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1 1 SUMÁRIO PARTE I – DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS ...................................................................................... 4 1 COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS .....................................................................................................................4 2 COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ......................................................................... 7 3 DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL (PROCEDIMENTO) ........................................................... 9 PARTE II - SISTEMA RECURSAL DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO .................................... 12 1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS ....................................................................................................... 12 1.1 JUSTIFICATIVA .......................................................................................................................................................... 12 1.2 CONCEITO ................................................................................................................................................................ 12 1.3 CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS ........................................................................................................................... 13 1.4 FORMA DE INTERPOSIÇÃO ..................................................................................................................................... 16 1.5 AUTORIDADE A QUEM O RECURSO É DIRIGIDO .................................................................................................. 16 1.6 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO ................................................................................................ 16 1.7 PRESSUPOSTOS RECURSAIS .................................................................................................................................... 17 1.8 EFEITOS DOS RECURSOS ........................................................................................................................................ 25 2 DOS RECURSOS EM ESPÉCIE ............................................................................................................. 31 2.1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ....................................................................................................... 31 2.1.1 CONCEITO .............................................................................................................................................................. 31 2.1.2 NATUREZA JURÍDICA ......................................................................................................................................... 32 2.1.3 EFEITOS ................................................................................................................................................................. 32 2.1.4 PROCEDIMENTO ................................................................................................................................................... 33 2.1.5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS .............................................................................................. 34 2.1.6 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA DECISÃO QUE JULGA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ............................. 34 2.2 APELAÇÃO ............................................................................................................................................ 35 2.2.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................. 35 2.2.2 CABIMENTO .......................................................................................................................................................... 35 2.2.3 FORMA DE INTERPOSIÇÃO .................................................................................................................................36 2.2.4 PROCEDIMENTO .................................................................................................................................................. 37 2.2.5 EFEITOS ................................................................................................................................................................. 38 2.3 AGRAVO ................................................................................................................................................ 42 2.3.1 NOÇÕES GERAIS E ESPÉCIES ............................................................................................................................... 42 2.3.2 AGRAVO DE INSTRUMENTO .......................................................................................................................... 43 a) Conceito .................................................................................................................................................................. 43 2 b) Cabimento .............................................................................................................................................................. 43 c) Forma de interposição ......................................................................................................................................... 46 d) Juntada de documentos ...................................................................................................................................... 46 e) Preparo ..................................................................................................................................................................... 47 f) Juízo de retratação ................................................................................................................................................ 47 g) Procedimento/processamento ........................................................................................................................... 48 h) Efeitos ...................................................................................................................................................................... 49 2.4 RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (ROC) .............................................................. 49 2.4.1 PREVISÃO LEGAL E CABIMENTO ........................................................................................................................ 49 2.4.2 FORMA DE INTERPOSIÇÃO ................................................................................................................................. 51 2.4.3 EFEITOS ................................................................................................................................................................. 51 2.4.4 PROCEDIMENTO .................................................................................................................................................. 51 2.5 RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO ........................................................................... 52 2.5.1 GENERALIDADES (CONCEITO, NATUREZA E PREVISÃO LEGAL) .................................................................. 52 2.5.2 CABIMENTO .......................................................................................................................................................... 53 2.5.3 PRESSUPOSTOS RECURSAIS ............................................................................................................................... 55 2.5.4 PROCEDIMENTO ................................................................................................................................................. 59 2.5.4.1 RESp e RE repetitivos ................................................................................................................................. 602.5.5 EFEITOS ................................................................................................................................................................ 62 2.6 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ..................................................................................................... 63 2.6.1 CABIMENTO ..........................................................................................................................................................63 2.6.2 PROCEDIMENTO ..................................................................................................................................................63 PARTE III - DAS AÇÕES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL ........................ 64 3.1 HOMOLOGAÇÃO DE DECISÃO ESTRANGEIRA E CONCESSÃO DO EXEQUATUR ÀS CARTAS ROGATÓRIAS .......................................................................................................................... 64 3.1.1 CONCEITO E CABIMENTO (OU OBJETO DE HOMOLOGAÇÃO) ....................................................................... 64 3.1.2 REQUISITOS .......................................................................................................................................................... 64 3.1.3 PROCEDIMENTO .................................................................................................................................................. 65 3.2 AÇÃO RESCISÓRIA ............................................................................................................................ 66 3.2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................................... 66 3.2.2 CABIMENTO .......................................................................................................................................................... 67 3.2.3 PROCEDIMENTO ................................................................................................................................................... 71 3 PARTE IV - INCIDENTES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL ...................... 75 4.1 INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA – IAC ........................................................................................ 75 4.2 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – IRDR ............................................................... 75 4.3 INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – IAI .................................................................... 76 4 PARTE I – DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS 1 COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS A competência do Tribunal pode ser exercida em grau de recurso; duplo grau obrigatório ou necessário; e na forma originária. 1.1 em grau de recurso (última instância) Nesse caso, o processo chega ao tribunal através de um instrumento denominado recurso, a fim de que a decisão do juízo inferior seja reexaminada, diminuindo, em regra, a margem de erro e de injustiça. Isso se dá em virtude do princípio do duplo grau de jurisdição, a que passaremos estudar agora. A Constituição do Império garantia expressamente o duplo grau de jurisdição, mediante a interposição de recurso ao chamado Tribunal de Relação (depois de Apelação,e, hoje, de Justiça). As Constituições que se seguiram, no entanto, apenas previram a existência de tribunais, dando-lhes competência recursal, sem garantir de forma explícita o referido princípio. Em virtude dessa omissão, permitiu-se a possibilidade de o legislador infraconstitucional vedar ou limitar o direito de recurso em alguns casos (Exemplo: não cabe apelação nas execuções fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTN’s1 - art. 34 da Lei n. 6.830/81; não cabe recurso de despachos – art. 1.001, NCPC), sem que se possa imputar inconstitucionalidade. O mesmo não se pode dizer quanto aos recursos especial e extraordinário cujo cabimento não pode ser limitado, salvo por emenda constitucional.[Exemplo: a EC 45/04, que deu nova redação ao §3º do art. 102, da CF, no sentido de exigir do recorrente, em recurso extraordinário, a demonstração da “repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (...)”, criando mais um requisito de admissibilidade, como veremos mais adiante], pois os requisitos já estão no próprio texto constitucional e somente eles devem ser exigidos do recorrente. Por outro lado, embora o princípio do duplo grau de jurisdição não se encontre expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, é ele consectário direto do princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV), segundo a doutrina mais balizada. Outro argumento que justifica o caráter constitucional, ainda que implícito, do referido princípio é a previsão na nossa Constituição Federal da competência recursal dos tribunais, bem como a sua própria existência e organização hierarquizada. Ademais, o Código de Processo Civil o adota como regra geral. 1 Conforme orientação do STJ, a atualização deve ocorrer pela conversão sucessiva da OTN em BTN e UFIR. Da exegese jurídica da evolução desses índices resulta a seguinte fórmula, a ser considerada quanto ao valor de alçada recursal, a ser apurado na data da distribuição da execução fiscal: 50 OTN = 440,30 BTN = 444,85 UFIR. 5 José Frederico Marques (2000, p. 5-6) sustenta a existência não do duplo grau, mas da pluralidade dos graus de jurisdição face à previsão constitucional dos recursos especial e extraordinário, cujo julgamento compete ao STJ e STF, respectivamente, aludindo a um suposto 3º grau de jurisdição, o que, com a devida vênia, não existe. São, na verdade, juízos extraordinários, pois não reapreciam matéria de fato, mas tão somente matéria de direito, com o fim de velar pelo direito objetivo, garantindo a ordem jurídica. Não obstante as críticas, principalmente diante da aparente contradição com o princípio constitucional da celeridade (art. 5º inc. LXXVIII), pois que tende a perpetuar a marcha processual, o princípio do duplo grau de jurisdição consiste na possibilidade de provocar reapreciação e o julgamento de matéria já decidida, mediante recurso, por órgão hierarquicamente superior. E é com base nesse princípio que se estruturou o atual sistema recursal previsto no NCPC (art. 994), garantindo uma dualidade da jurisdição, em nítida observância extensiva ao princípio da acessibilidade ao Judiciário. 1.2 em duplo grau obrigatório ou necessário (reexame necessário – art. 496, NCPC) Entretanto, o processo não sobe ao tribunal apenas em razão de um recurso interposto pela parte vencida. Independentemente da vontade e iniciativa das partes, a matéria decidida pelo juízo de 1º grau, em alguns casos, pode ser reexaminada pelo tribunal por força do interesse público. É o caso do chamado duplo grau obrigatório ou necessário; ou remessa, reexame necessário; ou para alguns, ainda, simplesmente recurso de ofício, previsto no art. 496 do NCPC. Mas não se trata propriamente de recurso, pois veremos que este pressupõe provocação, decorrendo do princípio do dispositivo. Portanto, é contraditório dizer recurso de ofício. A remessa ou o reexame necessário é, na verdade, um ato administrativo vinculado e complexo do juiz de remeter a sentença, quando desfavorável à Fazenda Pública, ao órgão hierarquicamente superior para reexame, ficando seus efeitos condicionados à confirmação deste, por motivo de interesse público, sob pena de, não havendo apelação interposta no prazo legal pelo vencido, o presidente do tribunal avocá-lo (§1º, art. 496). Segundo Nelson Nery Júnior, o reexame necessário ou a remessa obrigatória, por independer da provocaçãodas partes, é manifestação do efeito translativo no processo civil (e não decorrência do efeito devolutivo), o que autoriza a interposição concomitante e independente do recurso de apelação pela parte vencida, e até mesmo a reforma para piorar (reformatio in pejus) a situação da Fazenda Pública, em confronto com a Súm. 45 do STJ. 6 E é em razão dessa Súmula, que estende a proibição da reformatio in pejus para a Fazenda Pública no reexame necessário, e da Súmula 253, da mesma Corte, que prevê, também no reexame necessário, a aplicação do art. 557, do CPC (art. 932, NCPC), destinado exclusivamente para recursos, que faz com o STJ posicione-se de forma contrária à doutrina majoritária que não reconhece o caráter recursal da remessa ou do duplo grau obrigatório. A par de toda essa discussão, remetemo-nos à leitura do art. 496: “Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:” A interpretação dada pela doutrina é restritiva, no sentido de que se trata de sentença de mérito, o que implica dizer que não se sujeita ao duplo grau necessário às sentenças terminativas. Mas não são quaisquer sentenças de mérito, mas tão somente aquelas proferidas contra o Poder Público, conforme os incisos que se seguem: I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. Vale lembrar que, nesse último caso do inciso II, os embargos julgados procedentes implicam em decisão contrária à Fazenda, já que ela é exequente da execução fiscal. Mas o legislador previu, nos §§ 3º e 4º do art. 496, hipóteses de dispensa do reexame necessário. Nos termos do §3º, não se aplica o art. 496 quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: - 1.000 salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações públicas; - 500 salários mínimos para os Estados, o DF e suas respectivas autarquias e fundações públicas, bem o s Municípios-capitais de Estados; - 100 salários mínimos para todos dos demais Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas. Vê-se que há uma diferenciação expressa entre os diversos entes federados. Já o §4º dispensa a remessa necessária quando a sentença estiver fundada em “precedentes do NCPC”, ou seja, em: - súmula de tribunal superior; - acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; 7 - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. 1.3 na forma originária (ou única instância) Nesse caso, o processo inicia-se diretamente no tribunal, sendo, portanto, excluído da competência dos juízes de 1º grau. Tais processos de única instância assim o são em função de: a) natureza especial da lide: é o caso da ação rescisória, que visa anular ou desconstituir uma sentença já transitada em julgado; b) condição da pessoa em litígio: mandado de segurança, por exemplo, que a depender da autoridade coatora, será de competência originária do tribunal. Ex: MS contra ato de governador de Estado. c) razões de ordem política: ações criminais contra prefeitos. Os processos de competência originária dos tribunais não estão sujeitos ao princípio do duplo grau de jurisdição; eles são de única instância (≠ última instância – após interposição dos recursos ordinários, quais sejam, daqueles cabíveis quando houver mera sucumbência). Portanto, não desafiam esse tipo de recurso, mas tão-somente recursos extraordinários em sentido amplo (que incluem o recurso extraordinário em sentido estrito – RE; e o recurso especial – REsp), posto que a remessa destes ao órgão superior dá-se não apenas em virtude de mera sucumbência, mas também em função de se resguardar o direito objetivo (normas constitucional e infraconstitucional, respectivamente). É por isso que mais uma vez que o STF e o STJ, quando do julgamento destes recursos, não constituem um 3º grau de jurisdição, mas graus extraordinários. 2 COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO DOS TRIBUNAIS Sabe-se que o modo de julgar ou de exercer a competência do tribunal difere completamente em relação ao juízo de 1º grau ou singular, pois que, neste caso, a decisão será fruto de uma manifestação unilateral do juiz, enquanto que, no outro, haverá uma conjugação de opiniões de seus vários membros. Por isso, diz-se acórdão, pois deriva do verbo “acordar”. Mas nem sempre todos os membros do tribunal participam, conjuntamente, dos julgamentos. Na prática, há uma divisão de trabalhos e funções que, tendo por parâmetro o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, conforme sua Lei de Organização Judiciária (Lei 9.129/81, 8 modificada pela Lei 13.644/00) e seu Regimento Interno (Resolução n. 2, de 23.06.82), podem ser assim explicitados: a) Plenário (art. 8º, RITJ/GO) – 36 desembargadores (des.), que se reúnem apenas em sessões solenes para decidir questões administrativas e por ocasião de datas festivas (eleição e posse do Presidente, Vice e Corregedor Geral; comemorações cívicas; indicação e agraciamento com o colar do Mérito Judiciário etc). b) Corte Especial (arts. 9º e 9º-A, RITJ/GO) – 17 des. mais antigos, com atribuições ou funções atípicas (legislativas – aprovar seu RI; administrativas – organizar e realizar concursos, organizar lista de promoção dos magistrados etc) e típicas (processar e julgar). Antes da Lei n. 13.644/00, todas estas atribuições pertenciam ao Plenário, inexistindo no TJ/GO Corte Especial. c) Seção (art. 10, RITJ/GO) – composta por 12 des., veio substituir às chamadas Câmaras Reunidas, tanto Cíveis como Criminais. Elas só podem decidir com a presença da maioria absoluta de seus membros, incluídos os Presidentes, que são eleitos, por votação secreta, para um mandato de dois anos, na penúltima sessão do biênio findante (mandato). 1ª Câmara Cível – 4 des. distribuídos, pela ordem de antiguidade e 1ª Seção Cível – 12 des. de forma alternada, em 4 Turmas, com 3 des. cada. (art. 10, RITJ/GO) 2ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada. 3ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada. 2ª Seção Cível – 12 des. 4ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada. (art. 10, RITJ/GO) 5ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada. 6ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada. Seção Criminal – 10 des. 1ª Câmara Criminal – 5 des. – 5 Turmas, com 3 des. cada. (art. 10, RITJ/GO) 2ª Câmara Criminal – 5 des. – 5 Turmas, com 3 des. cada. a) Câmara Cível (arts. 12 a 15, RITJ/GO) – 4 des. distribuídos em 4 Turmas, por ordem decrescente de antiguidade, alternativamente. Cada Câmara funciona com a presença mínima de 3 membros, incluído o Presidente, devendo este ser eleito dentre seus membros, também por votação secreta, para um mandato de dois anos, na penúltima sessão do biênio findante (mandato). e) Turma (art. 12, §1º, RITJ/GO) – 3 des., sendo um relator, dois vogais (ordem decrescente de antiguidade – art. 12). 9 Exemplo: 1ª Câmara (4 des. => A, B, C, D) 1ª Turma = A (relator), B (1º vogal), C (2º vogal) 2ª Turma = B (relator), C (1º vogal), D (2º vogal) 3ª Turma = C (relator), D(1º vogal), A (2º vogal) 4ª Turma = D (relator), A (1º vogal), B (2º vogal) Percebe-se que os desembargadores revezam-se nas Turmas, ora atuando como relator, ora como 1º vogal e ora como 2º vogal. Importante lembrar que em qualquer dos órgãos fracionados, quais sejam, Seções, Câmaras (exceto Turmas), possuem: a) Presidente: O Presidente do Plenário e da Corte Especial é o presidente do Tribunal. No caso do Plenário, na falta do presidente do tribunal, assume o desembargador mais antigo. Antes da lei de 2000 não era assim. Em cada Câmara e Seção o respectivo presidente é fixo, eleito por votação secreta para mandato de 2 anos na penúltima sessão do biênio findante. b) Relator (arts. 175 a 178, RITJ/GO) O relator é o desembargador mais importante, pois é ele quem conduz os trabalhos, competindo-lhe ordenar as intimações; receber as contrarrazões; despachar os requerimentos das partes; delegar competência ao juízo de 1º grau para oitiva de testemunhas ou realização de perícia; e fazer o relatório geral do processo. c) Vogal (art. 179, 2ª parte, RITJ/GO) - É o desembargador imediato ao relator. Ele profere o seu voto apenas na sessão de julgamento, embora possa pedir vista dos autos e votar na sessão subsequente. Caso apenas um dos vogais concordar com o relator, o julgamento dar-se-á por maioria (2 a 1); do contrário, se ambos concordarem, o julgamento dar-se-á por unanimidade (3 a 0). 3 DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL (procedimento)– arts. 929 a 946, NCPC. A) autos recebidos e registrados no protocolo (art. 929); B) distribuição para Câmara (se for o caso) e relator pelo princípio da publicidade, alternatividade (1º processo – 1ª Câmara; 2º processo – 2ª Câmara e assim por diante) e sorteio eletrônico (art.930), para não haver abarrotamento de processos numa só Câmara. Cada Câmara 10 tem uma Secretaria, que realiza a parte administrativa, tendo o seu presidente, eleito de 2 em 2 anos; C) conclusão dos autos ao relator, que, em 30 dias (art. 931, NCPC), depois de, analisar as razões e contrarrazões, elabora o voto, restituindo-os, com o RELATÓRIO à Secretaria. De acordo com o art. 932, NCPC, incumbe ao relator: - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; - apreciar pedido tutela provisória nos recursos e nos feitos de competência originária do tribunal; - NÃO CONHECER de recurso inadmissível, prejudicado (antigo art. 557), ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; - NEGAR PROVIMENTO a RECURSO QUE FOR CONTRÁRIO a súmula do STF, STJ ou do próprio tribunal, acórdão do STF e do STJ em recursos repetitivos, e a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (antigo art. 557 alterado); - depois de facultada as contrarrazões, DAR PROVIMENTO ao recurso se a DECISÃO RECORRIDA TAMBÉM FOR CONTRÁRIA àquelas mesmas decisões acima descritas (antigo art. 557 alterado); - decidir incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal; - determinar a intimação do MP, quando for o caso; - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. - conforme o art. 933, se o relator constatar fato superveniente à decisão recorrida ou de questão conhecível de ofício ainda não examinada, que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem em 5 dias. Se a constatação for durante a sessão de julgamento, este será imediatamente suspenso a fim de sejam ouvidas as partes. D) em seguida, os autos serão apresentados ao presidente do órgão fracionado , que designará dia de julgamento, ordenando a publicação da pauta no órgão oficial (art. 934, NCPC). Entre a publicação da pauta e a sessão decorrerá, pelo menos, 5 dias (art. 935, NCPC), incluindo-se em nova pauta os processo que não tenham sido julgados; E) após a publicação da pauta, será permitida vista dos autos em cartório às partes (§1º, art. 935, NCPC); F) ordem de julgamento dos recursos, das remessas necessárias e dos processos de competência originária (art. 936, NCPC): 1º) aqueles nos quais houver sustentação oral; 2º) os requerimentos de 11 preferência apresentados até o início da sessão; 3º) aqueles cujo julgamento tenha iniciado em sessão anterior; 4º) os demais casos. G) na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra para a realização da SUSTENTAÇÃO ORAL, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido, e, nos casos de sua intervenção, ao MP, pelo prazo improrrogável de 15 minutos para cada um. A sustentação oral só é cabível: nos recursos de apelação, de AI contra decisão interlocutória que versem sobre tutelas provisórias; recurso ordinário, REsp, RE, embargos de divergência, e ação rescisória (art. 937). É cabível sustentação por videoconferência ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa do tribunal; H) após a sustentação oral, procede-se à votação dos desembargadores, podendo qualquer deles pedir VISTA, pelo prazo máximo de 10 dias, após o qual o recurso será reincluído em pauta para sessão subsequente, se não estiver habilitado a proferir imediatamente o seu voto (art. 940, NCPC). Persistindo tal situação, convoca-se o seu substituto para proferir voto. I) São etapas de julgamento da matéria (art. 939, NCPC): 1º) as questões preliminares (se sanáveis, o relator determinará a realização/renovação do ato processual, prosseguindo no julgamento quando cumprida a diligência). Reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligência. 2º) se rejeitada a preliminar ou sendo ela compatível com o mérito, prosseguirá normalmente o julgamento da questão principal, pelo que se diz ter sido o recurso conhecido, ou seja, está pronto para ser julgado. A partir de então, poderá ele ser provido, caso em que o acórdão substituirá a decisão do juízo de 1º grau (se houver reforma; pois se houver anulação, será o caso de cassação e devolução dos autos ao a quo para proferir nova decisão), ou improvido, não ocorrendo tal substituição. J) O primeiro voto é do relator, que é proferido após a leitura do relatório. Segue-se os demais julgadores. O julgamento da Turma ou Câmara será tomado apenas pelo voto de 3 desembargadores, se tratar de apelação ou agravo (§2º, art. 941). Todo voto tem que ser fundamentado, salvo se um acompanha o voto do outro; J) proferidos os votos, o presidente anuncia o resultado do julgamento, devendo o acórdão ser redigido pelo relator. Se for vencido, designa-se o autor do primeiro voto vencedor para fazê-lo (art. 941); K) o acórdão conterá ementa, ou seja, o resumo do que ficou decidido (§1º do art. 943); L) lavrado o acórdão, sua ementa será publicada no órgão oficial (DJ) em 10 dias (§2º do art. 943). As partes serão intimadas através desta publicação. 12 PARTE II - SISTEMA RECURSAL DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO 1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1.1 Justificativa Ainda que dotado de imparcialidade, é impossível conferir às decisões do juiz o caráter de imutabilidade, posto que, pela sua condição de ser humano, está sujeito à falibilidade e à má-fé. Alia-se a essa circunstância, pelo mesmo fundamento, o fato de a parte vencida naturalmente inconformar-se com o ato decisório, fazendo-se necessária a disposição de um instrumento capaz de possibilitar-lhe o reexame. 1.2 Conceito Tal instrumento ou mecanismo revela-se no institutodo recurso, cuja origem etimológica vem do latim recursus, que significa a repetição de um mesmo caminho, podendo ser conceituado, como "ato processual por meio do qual o interessado busca o reexame de uma decisão judicial pela mesma autoridade judiciária que a proferiu, ou por outra hierarquicamente superior, objetivando o seu esclarecimento, a sua integração, a sua reforma ou a sua invalidação". É, portanto: a) ato processual: o recurso é uma extensão do direito de ação, pois não inaugura uma nova relação processual; é apenas seu prosseguimento em nível de 2º grau. O recurso, portanto, não é uma ação distinta, mas um ato processual. É um simples aspecto do direito de recorrer. Como ato voluntário do interessado, trata-se de um ônus processual, pois, se não praticado, pode acarretar uma risco para a parte. Andou bem, assim, o NCPC, que, em seu art. 203, §1º, define a sentença como “(...) o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.” Isso significa que o processo não termina com a sentença, mas apenas a fase cognitiva, sendo possível ainda a fase recursal, ou até mesmo a fase do cumprimento de sentença. b) por meio do qual o interessado: diz-se interessado, pois nem sempre é manejado pelo autor ou pelo réu, vencido no procedimento de 1º grau. Se um terceiro provar que tem um interesse jurídico no julgamento do recurso, poderá interpô-lo (art. 996, parágrafo único, NCPC), ou até mesmo o MP, seja como autor ou fiscal da ordem jurídica (art. 996, caput). c) busca o reexame de uma decisão judicial pela mesma autoridade que a proferiu: quando se tratar 13 de embargos de declaração, cujo efeito será, em razão de serem apreciados pelo mesmo juízo que proferiu a decisão, iterativo ou não devolutivo. Aliás, este é um dos motivos pelos quais se questiona a natureza recursal dos embargos declaratórios. d) ou por outra hierarquicamente superior: pressupõe-se, dessa forma, em geral, a reapreciação por um órgão superior, composto por um corpo de magistrados supostamente mais experientes e dotados de um maior saber jurídico, organizados em colegiados, com o fito de se alcançar maior segurança na entrega da prestação jurisdicional. Trata-se de mais um dos fundamentos ou justificativas dos recursos, a par da falibilidade e má-fé do julgador, bem como do natural inconformismo do vencido. Essa ordem escalonada em que se encontra o Poder Judiciário, cabendo aos órgãos superiores o julgamento de recursos, decorre do princípio do duplo grau de jurisdição, cuja análise já foi realizada. e) objetivando o seu esclarecimento, a sua integração, a sua reforma ou a sua invalidação: esclarecer ou integrar quando o objetivo não é modificar a decisão, mas apenas suprir obscuridades, contradições ou omissões nela existentes. É o que acontecesse nos embargos de declaração. Mas o recurso pode ter por fim também a reforma da decisão, substituindo-a por outra, no caso de error in iudicando (vício na sua essência); ou a sua invalidação, apenas cassando-a quando eivada de error in procedendo (vício processual). Em todos os casos visa-se impedir a formação da coisa julgada. Error in procedendo - quando houver vícios que se apontam no processo e que são suscetíveis de afetar a decisão. Error in iudicando - se refere à injustiça da sentença, em virtude erro cometido pelo juiz na solução das questões de fato ou de direito. A doutrina clássica de Chiovenda já traçava a distinção entre errores in procedendo ou vício de atividade, compreendendo os vícios referentes ao desrespeito pelo juiz (ou da parte contrária, tornando este co-responsável) de normas de procedimento, causando um gravame à parte, invalidando o ato judicial, pois não relaciona ao seu conteúdo; e errores in iudicando ou vício de juízo, de natureza substancial, de conteúdo, provocando injustiça do ato judicial; refere-se ao próprio mérito da causa. 1.3 Classificação dos recursos: Não há uma unanimidade a despeito da classificação dos recursos, utilizando cada autor de critérios diferenciados, sendo alguns coincidentes e outros não. Em razão disso, proveitoso parece açambarcar de todos aqueles dispostos na doutrina pátria, sem parcimônia, a fim de que subsidie, ou pelo menos, nos situe no estudo a ser esposado posteriormente. 14 Os recursos podem ser classificados: 1.3.1 Quanto à natureza: os recursos podem ser comuns e excepcionais, dizendo estes respeito ao direito objetivo,2 e aqueles ao direito subjetivo.3 a) comuns (quanto ao direito subjetivo): comuns são os que objetivam a reapreciação da decisão por ter havido mera sucumbência; têm por fim o reexame da matéria tanto de fato quanto de direito. São eles: apelação (art. 1.009); agravo de instrumento (art. 1.015); e recurso ordinário (art. 1.027). b) excepcionais (quanto ao direito objetivo): são aqueles cuja reapreciação da decisão objetiva uniformizar a aplicação do direito objetivo (a norma). Por terem finalidade especial, não reapreciam matéria de fato , somente a matéria de direito. São eles: recurso especial (dirigido ao STJ, é cabível quando a questão versar sobre lei infraconstitucional – art.. 105, III, CF); recurso extraordinário (dirigido ao STF, é cabível quando a questão versar sobre matéria constitucional – art. 102, III, CF); os embargos de divergência (cabíveis quando houver divergência do julgamento do REsp ou do RE - art. 1.043); e o agravo em REsp e RE (serve para destrancar o REsp ou RE inadmitido pelo presidente ou vice presidente do tribunal a quo, desde que não tenham sido submetidos ao regime de recursos repetitivos – art. 1.042). Os embargos de declaração, por sua natureza sui generis, enquadram-se em qualquer das hipóteses supra, assim como o agravo interno (art. 1.021). 1.3.2 Quanto à importância: a) principal: é o que, havendo sucumbência total ou parcial, foi interposto por uma ou ambas as partes no prazo estabelecido pela lei. No último caso, os dois recursos são independentes (art. 997, NCPC). b) adesivo ou dependente: recurso adesivo (ou dependente) é aquele que, havendo sucumbência parcial ou recíproca (vencidos autor e réu), pode ser interposto pela parte no prazo de que dispõe para responder o recurso principal, a este aderindo (art. 997, §1º). Isso é possível quando a parte perdeu o prazo do seu recurso principal, ganhando agora uma nova chance de recorrer na ocasião das contrarrazões do recurso principal da outra parte (art. 997, §2º, I). 2 Direito objetivo: norma agendi. 3 Direito subjetivo: facultas agendi. 15 Nos termos do art. 997, §§ 1º e 2º, NCPC, o recurso adesivo não é um recurso autônomo, pois fica subordinado ao recurso principal, devendo submeter às mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade (preparo, tempestividade etc) e julgamento no tribunal. A dependência é notável, inclusive, pois que o recurso adesivo não será conhecido caso o recorrente do recurso principal dele venha desistir, ou se for ele considerado inadmissível (art. 997, §2º, III). Por isso, para os doutrinadores, não é uma espécie de recurso, mas um modo de interposição, assim como é também o meio independente. Aliás, nem todo recurso é interposto pela forma adesiva, mas tão-somente a apelação, os recursos especial e extraordinário (art. 997, §2º, II). 1.3.3 Quanto à iniciativa recursal: a) voluntários: iniciativa da parte vencida, do terceiro prejudicado ou do MP, seja quando estiver atuando como parte ou como fiscal da ordem jurídica (art. 996). b)necessários: iniciativa do juiz, de ofício, nos casos expressamente previstos em lei (art. 496). Por ser a remessa necessária mero ato administrativo vinculado do juiz, como manifestação do princípio do inquisitivo, devolvendo o conhecimento ao tribunal de decisão proferida contra a Fazenda, em atendimento ao interesse público, pode-se dizer, tecnicamente, que ela não é recurso. Dessa forma, existe apenas recurso voluntário, manejável, como visto, pela parte vencida, Ministério Público e terceiro prejudicado. 1.3.4 Quanto à extensão (art. 1.002, NCPC): a) totais: quando a extensão da irresignação abrange toda a sucumbência. b) parciais: quando se impugna apenas parte ou capítulo da decisão que tenha sido desfavorável. Não se pode confundir com sucumbência recíproca, quando ambas as partes são vencedoras e vencidas em parte da decisão, o que não obsta de recorrerem totalmente ou parcialmente, porém, nos limites da sucumbência de cada uma. 1.3.5 Quanto ao juízo para o qual se recorre: a) iterativos: se devolve a matéria para reexame ao mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida, como nos embargos de declaração; b) reiterativos: se para órgão imediatamente superior, como na apelação e nos recursos ordinário, especial e extraordinário; 16 c) mistos: se houver devolução tanto para o órgão a quo quanto para o ad quem, como no agravo de instrumento. 1.4 Forma de interposição: será mencionado quando falarmos do pressuposto recursal objetivo “forma” ou regularidade formal (letra “g”, item 1.8.2, infra). 1.5 Autoridade a quem o recurso é dirigido: a petição do recurso, normalmente, é dirigida ao juízo a quo, ou seja, aquele que proferiu a decisão recorrida, salvo no agravo de instrumento que é interposto diretamente no juízo ad quem (tribunal), pois o processo continuará a tramitar na origem. Apesar desta situação excepcional, o juízo a quo tomará conhecimento da interposição do agravo em tempo oportuno para, se quiser, exercer o juízo de retratação (art. 1.018). Via de regra, interposto o recurso, cabe ao juízo a quo apenas intimar a parte contrária para oferecer as contrarrazões e, em seguida, remeter os autos ao juízo ad quem, independentemente de juízo de admissibilidade. É o ocorre com a maioria dos recursos, exceto nos recursos especial e extraordinário que, por força da alteração dada ao art. 1.030 do NCPC pela Lei n. 13.256/16, após a oportunidade dada ao recorrido às contrarrazões, os autos serão conclusos ao presidente ou vice presidente do tribunal de origem que fará o juízo de admissibilidade. 1.6 Juízo de admissibilidade e Juízo de mérito Durante a sua apreciação, o recurso submete-se a dois tipos de exame: juízo de admissibilidade: onde se verifica, até mesmo de ofício (por se tratar de matéria de ordem pública), o atendimento a todos os requisitos formais do recurso (pressupostos recursais), os quais, se presentes, autorizam o posterior conhecimento do mérito do recurso pelo órgão julgador, ou seja, o juízo de mérito. Valer lembrar que o juízo de admissibilidade não é realizado pelo juízo a quo, salvo nos recursos especial e extraordinário, quando então o presidente ou vice-presidente do tribunal a quo poderá dar ou negar seguimento ao recurso (art. 1.010). Sendo assim, regra geral, quem o faz é apenas o juízo ad quem, o qual conhecerá ou não o recurso. Importante lembrar que o órgão ad quem poderá realizar mais de um juízo de admissibilidade: 1º) monocraticamente pelo relator; e 2º) pelo colegiado em sessão de julgamento. O segundo juízo não se vincula ao primeiro, sendo possível o colegiado não conhecer do recurso, ainda que o relator tivesse já o conhecido anteriormente. 17 Da decisão do relator que não conhece do recurso cabe agravo interno; e da decisão do colegiado pode caber recurso especial ou extraordinário se houver violação da norma. juízo de mérito: momento em que o órgão ad quem, depois de conhecer do recurso (juízo positivo de admissibilidade), verificará se assiste ou não razão ao recorrente, dando-lhe o provimento ou negando-lhe o provimento. Portanto, o juízo de admissibilidade é sempre e necessariamente preliminar ao juízo de mérito. O julgamento do recurso é geralmente de competência do colegiado, porém excepcionalmente o juízo de mérito pode ser realizado monocraticamente pelo relator, negando provimento a recurso contrário a precedentes judiciais, ou dando provimento a recurso quando a decisão recorrida é que estiver contrário a tais precedentes. Isto está previsto, respectivamente, nos incisos IV e V do art. 932, NCPC. Excepcionalmente também o juízo de mérito pode ocorrer no juízo a quo, quando este, por exemplo, retrata-se e reconsidera a decisão. É o que se chama de juízo de retratação, previsto na apelação (art. 331) e no agravo de instrumento (art. 1.018). Vale registrar que, dando o tribunal provimento ao recurso, não poderá haver a reforma da sentença para piorar a situação da parte que recorreu, ou seja, não se admite a reformatio in pejus. Por outro lado, e aí não há que se falar em reformatio in pejus, se houver a interposição de recursos por ambas as partes, como no caso de sucumbência parcial, pois poderá haver a reforma da sentença para pior quando o tribunal dar provimento a um recurso e negar em relação ao outro. 1.7 Pressupostos recursais Como ato postulatório que é, viu-se que o recurso submete-se, preliminarmente, a um exame de admissibilidade, via regra pelo órgão ad quem, verificando-se a satisfação das condições e pressupostos dos quais depende a análise da pretensão ou do objeto do reexame pleiteado pelo recorrente. Tais pressupostos têm natureza processual, assemelhando-se àqueles da relação processual pelo fato de ambos condicionarem o prosseguimento do respectivo procedimento. Assim, entende- se por pressupostos recursais os requisitos de existência jurídica e de validade formal do recurso. Também chamados de requisitos de admissibilidade, os pressupostos podem estar relacionados com o próprio meio impugnativo ou com a pessoa do recorrente, gerando a corrente classificação em pressupostos recursais objetivos e subjetivos. 18 Outras classificações há, com a que os divide em requisitos intrínsecos, ou seja, aqueles afetos exclusivamente à faculdade de recorrer; e extrínsecos, pois que relativos à forma de seu exercício. Assim, seriam requisitos intrínsecos o cabimento, a legitimação para recorrer, o interesse recursal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer (renúncia ao direito de recorrer, desistência do recurso e aceitação da decisão); e extrínsecos, a tempestividade, a regularidade formal e o preparo. Entretanto, ater-se-á considerar e acompanhar a classificação proposta pela maioria da doutrina pátria, a qual elenca entre os pressupostos objetivos a recorribilidade, a adequação, a singularidade, a tempestividade, o preparo e a regularidade formal; e entre os subjetivos, a capacidade, a legitimidade e o interesse de recorrer em razão da sucumbência. E, por fim, é oportuno lembrar a lição de OVÍDIO BAPTISTA : Tais requisitos dizem-se pressupostos genéricos, pois são exigidos para todos os recursos, cada um dos quais, por sua vez, ficará ainda submetido a outras exigências especiais de admissibilidade que apenas a ele digam respeito. Deve-se igualmente observar que mesmo os requisitos genéricos às vezes não são exigidos com condição de admissibilidade para certos recursos 1.7.1 Subjetivos: se referem à pessoa do recorrente. São eles: a) Capacidade: a capacidade pode ser dividida em capacidade de ser parte da relaçãojurídica de direito material, o qual se confunde com a personalidade civil (arts. 1º e 2º do CC/02); capacidade postulatória, exercida exclusivamente por advogado devidamente inscrito nos quadros da OAB; e capacidade processual, ou seja, de estar em juízo, que pressupõe a capacidade civil (art. 5º, CC/02; e arts. 70, 71 e 72, NCPC). b) Legitimidade: Segundo o art. 999, caput, do NCPC, "o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica". Com exceção do terceiro e do MP, percebe-se que o pressuposto para se ter legitimidade recursal é a sucumbência, ou seja, é necessária a existência de um prejuízo ou gravame proveniente da decisão para que se justifique a interposição do referido meio impugnativo. Conclui-se, assim, que tanto o autor quanto o réu têm legitimidade para interpor o recurso; é preciso apenas aferir se houve prejuízo para uma ou ambas as partes (sucumbência recíproca), quando, então, apenas uma ou ambas poderão recorrer nos limites de sua sucumbência (neste último caso, se apenas uma recorrer, ao recurso deste a outra parte poderá aderir no prazo de que dispõe para oferecer-lhe as contrarrazões, como já visto em item anterior). 19 Portanto, somente aquele que sofreu um prejuízo está legitimado a praticar o ato . Em razão da sucumbência, presume-se que a parte legítima para recorrer é aquela que figurou na relação processual de 1º grau, seja no pólo ativo ou passivo, a qualquer título, como o revel, o substituído processual e o terceiro interveniente. . Todavia, não se deve confundir o terceiro interveniente (que, alias, quando intervém no processo, normalmente ocupa o lugar de parte, sucedendo a original ou com ela se consorciando) com o terceiro prejudicado que, embora pudesse ingressar em qualquer momento do procedimento até a sentença, só ingressou para interpor o recurso por estar sujeito a algum reflexo danoso da decisão recorrida, alcançando-lhes, portanto, a legitimidade recursal. Assim, o terceiro prejudicado deve demonstrar ser titular de um interesse ligado à relação jurídica submetida à apreciação judicial por intermédio de um nexo de interdependência, segundo dispõe o art. 996, parágrafo único, NCPC. Ademais, o prejuízo deve ser jurídico, e não de ordem fática, conforme a doutrina dominante. Quanto ao Ministério Público, nunca houve dúvidas a respeito da legitimidade do parquet quando presente no processo como parte ou substituto processual, ocasião em que se submetia normalmente à exigência da sucumbência. O ponto de discórdia, hoje superado no NCPC, era quando atuava como fiscal da ordem jurídica, ou seja, como custos legis. Porém, o novo CPC, como dito, em seu art. 996, deixa clara a ampla possibilidade do membro do MP interpor recurso, seja quando tenha atuado como parte, seja como “fiscal da ordem jurídica”. Lembrando que o MP, ao interpor recurso, goza da prerrogativa de prazo em dobro (art. 180, NCPC). Assim, excepcionalmente, permite-se a extensão, quanto à legitimidade, ao Ministério Público e ao terceiro prejudicado. c) Interesse: Da mesma forma que o interesse processual, para a propositura das ações em geral, é entendido pelo binômio "utilidade-necessidade", o interesse recursal pressupõe também a utilidade do recurso, ou seja, deve o mesmo ser apto a gerar uma situação mais vantajosa para o recorrente que aquela alcançada na decisão recorrida, e a necessidade de se obter o resultado mais vantajoso, o que exige a via mais adequada. Para que tenha interesse, deve então o recorrente ter de efetivamente sofrido um prejuízo (sucumbência), ainda que parcialmente. Na verdade, considerando a sucumbência, que é "a desconformidade entre o pedido e o resultado prático obtido com a decisão", como pressuposto lógico para o interesse recursal, não poderiam ser considerados interessados o Ministério Público, quando atuou como custos legis , e o 20 terceiro prejudicado. Porém, estes, como se viu, são considerados legítimos para recorrer por força da lei, o que, segundo a maioria da doutrina, justificaria implicitamente o seu interesse. Por outro lado, careceria de interesse também o embargante de declaração, pois visa tão- somente suprir omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão, que pode lhe ter sido até mesmo favorável, não padecendo de nenhum prejuízo. Mas trata-se, in casu, também de uma excepcionalidade. Cumpre lembrar que não basta o prejuízo, para que o recurso seja necessário, é preciso que o recorrente não tenha à sua disposição outro meio impugnativo mais rápido e efetivo. 1.7.2 Objetivos: os pressupostos recursais, que dizem respeito ao recurso em si mesmo, objetivamente considerado, são: a) Recorribilidade: Também conhecida como cabimento, refere-se à perquirição de qual ato ou pronunciamento do juiz é passível de impugnação, tendo em vista que o mesmo classifica-se, segundo o art. 203, caput, do NCPC, em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. De acordo ainda como o art. 204 do mesmo diploma legal, também será considerado ato do juiz a decisão proferida pelos tribunais, que se chama acórdão, cujo termo é amplo, abrangendo tanto os acórdãos de mérito, ou seja, decisões do tribunal resolvem o mérito da causa (Ex: acórdão que julga o mérito do recurso, dando-lhe ou não provimento), como os acórdãos interlocutórios, os quais, não obstante sejam proferidos pelo colegiado, não adentram ao mérito da causa (Ex: acórdão que não conhece do recurso). Não se pode ignorar também a possibilidade de, no âmbito do tribunal, serem proferidas decisões monocráticas (Ex: decisão do relator que não conhece do recurso; que decide tutela provisória no âmbito de um recurso ou de uma ação originária; decisão do presidente ou do vice do tribunal de origem que nega seguimento ao REsp ou ao RE). No nosso sistema recursal, são recorríveis todas as decisões de 1º e 2º graus, de mérito ou não, EXCETO os despachos, pois que não são dotados de conteúdo decisório (art. 1.001, NCPC) e a decisão do presidente ou do vice do tribunal de origem que inadmite o REsp ou o RE, fundada na aplicação de entendimento fundado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos (art. 1.042, 2ª parte, NCPC, com redação dada pela Lei n. 13.256/16). Importante observar que, na prática, o termo "despacho" é equivocadamente utilizado para decisões ou acórdão que, são, na verdade, interlocutórios, como, por exemplo, quando o juiz profere despacho saneador, indeferindo provas; ou quando o presidente ou vice-presidente do tribunal 21 inadmite recurso especial ou extraordinário fora da exceção acima referida. Nesses casos, os “despachos” são perfeitamente recorríveis. b) Adequabilidade: Não basta que decisão seja recorrível, é preciso também que o recorrente faça uso do recurso correto ou adequado, sob pena de sê-lo inadmitido. Isso, pois que o sistema recursal, a depender da natureza da decisão, destinou um recurso específico, estabelecendo prazos e procedimentos singulares. É o princípio da taxatividade, segundo o qual são admissíveis apenas aqueles denominados e regulados no art. 994 do NCPC e nas leis extravagantes. Estão excluídos, portanto, a correição parcial, a remessa necessária, o pedido de reconsideração, a ação rescisória, o mandado de segurança, a reclamação constitucional etc. A propósito, convém fazer uma diferenciação entre os chamados “meios impugnativos” existentes no nosso sistema, a saber: Recursos – remédio voluntário, previsto em lei, para no mesmo processo, invalidar, reformar, integrar e esclarecera decisão. Ações autônomas de impugnação: é o meio de se impugnar decisão, dando origem a uma processo novo só para isso. Ex: ação rescisória, reclamação constitucional, habeas corpus, mandado de segurança, embargos de terceiro, querela nullitatis insanabilis (ação de nulidade de vício insanável). Sucedâneos recursais: é tudo o que não for ação autônoma, nem se encaixe no conceito de recurso. Ex: pedido de reconsideração, correição parcial, pedido de suspensão de segurança (art. 4º, Lei n. 8.437/92; arts. 338 a 340 do RITJ/GO – tem por objetivo suspender a eficácia de qualquer decisão proferida contra o Poder Público e seus agentes, antes do trânsito em julgado. É apreciado, monocraticamente, pelo Presidente do Tribunal, o qual fará um controle político, pois a análise não é pela justiça ou injustiça da decisão, mas atendimento ao interesse público). Da análise dos arts. 1.009 e 1.015 do NCPC conclui-se que da sentença cabe apelação e de algumas decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. Partindo desta premissa, ter-se-á por inadequado o recurso de agravo de instrumento contra uma sentença ou de apelação contra uma decisão interlocutória, carecendo o recorrente de interesse por não corresponder a decisão ao meio impugnativo. 22 Apesar de o NCPC, a exemplo do CPC de 73, não ter previsto o princípio da fungibilidade recursal, é possível o órgão julgador realizar a devida adequação, recebendo um recurso por outro, desde que não se trate de erro grosseiro ou má-fé. Já contra os acórdãos não cabe, em regra, nenhum recurso comum (como apelação e o agravo), mas sim os recursos excepcionais, como o REsp ou o RE, em caso de violação na norma infra ou constitucional, e os embargos de divergência. Excepcionalmente dos acórdãos caberá recurso comum, como recurso ordinário constitucional para o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça. Em se tratando de decisão monocrática de tribunal, caberá o agravo interno ou o agravo em REsp ou RE, nas hipóteses do art. 1.042, 1ª parte, do NCPC. Os embargos de declaração, pelas suas particularidades, são cabíveis contra qualquer decisão, de 1o ou 2o grau, desde que nela contenha obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Desta feita, podemos visualizar melhor a adequabilidade no seguinte esquema: - Sentença (mérito ou terminativa) => apelação. - decisões do 1º grau - Decisões interlocutórias previstas no art. 1015 => agravo de instrumento. - relator => agravo interno, exceto em MS (S. 622, STF). - decisões do 2º grau - monocráticas - Pres./Vice trib => agravo em REsp/RE (art. 1.042, 1ª parte). - Acórdãos => ROC; REsp; RE; Embargos de Divergência. Obs:. Os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão que esteja contraditória, obscura, omissa ou que contenha erro material. c) Singularidade ou unirrecorribilidade: É a proibição de interposição simultânea de mais de um recurso contra o mesmo ato decisório; também chamado de princípio da unirrecorribilidade. A única exceção ao princípio da singularidade é a interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário quando na mesma decisão houver violação à lei federal e constitucional. 23 d) Tempestividade: Com o intuito de proporcionar aos jurisdicionados maior segurança, garantindo a estabilidade das relações jurídicas, o legislador achou por bem estipular prazo para a interposição dos recursos, evitando, assim, que as demandas se prolongassem indefinidamente. Os prazos dos recursos são, em regra, legais e peremptórios. Assim, a lei prevê o prazo de 15 dias para a maioria dos recursos, excetuando apenas os embargos de declaração, que deverão ser opostos em até 5 dias. Passado em branco o prazo, precluso torna-se o direito ao recurso, operando coisa julgada material e o consequente trânsito em julgado. Todavia o prazo será contado em dobro (tanto para recorrer quanto para oferecer as contrarrazões), quando se tratar das seguintes pessoas: - Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e suas respectivas autarquias e fundações públicas – art. 183, NCPC), salvo quando a lei específica fixar-lhe prazo próprio; - Ministério Público (art. 180, NCPC), salvo quando a lei específica fixar-lhe prazo próprio; - Litisconsortes com procuradores de escritórios de advocacia distintos (art. 229, NCPC); - Defensor Público (art. 5º, § 5º, Lei nº 1.060/50). O prazo inicia-se a partir da intimação da decisão, que poderá ocorrer em audiência, quando foi prolatada, ou pelo Diário Oficial, se proferida fora de audiência (ressalvam-se as hipóteses de intimação que deve ser feita pessoalmente, por carga, remessa ou meio eletrônico, como no caso do membro do MP, Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional e Defensor Público). Uma grande questão que por muito tempo foi discutida na doutrina e, principalmente, em sede de jurisprudência do STJ e do STF, é se o recurso interposto por quem ainda não foi intimado é considerado intempestivo por prematuridade. Atualmente, por força de decisões proferidas nos idos anos de 2004 e 2005, ambas as Cortes consideram tempestivo recurso prematuro, sob o argumento de que não se pode penalizar o recorrente que se deu por comunicado antes da publicação oficial da decisão, cujo recurso apenas garantiu celeridade processual. e) Preparo: O preparo consiste num ônus processual a que se sujeita o vencido, devendo pagar previamente as despesas do processamento do recurso (abrange custas, se houver; e os valores de remessa e de retorno, se fizer necessário o deslocamento dos autos), quando de sua interposição, sob pena de deserção e, consequentemente, do seu não conhecimento pelo órgão ad quem. 24 A nossa lei processual, portanto, adota o sistema de preparo imediato ou simultâneo, já que se deve comprovar o pagamento do preparo NO ATO DE INTERPOSIÇÃO do recurso (art. 1.007, NCPC), exceto nos recursos interpostos perante os Juizados Especiais, que, segundo o art. 42, §1º, da Lei 9.099/95, poderá ser após 48 horas da interposição; e perante a Justiça Federal, que, conforme o art. 14, II, Lei 9.289/95, se o recurso for contra sentença, poderá ser comprovado o preparo até 5 dias após a interposição. Importante notar que, sob a égide do NCPC, a pena de deserção não será mais aplicada imediatamente, uma vez que, nos termos do §4º do art. 1.007, o recorrente será antes intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sendo vedada a sua complementação (§5º). Por outro lado, se o preparo for insuficiente (§2º), ou caso haja equívoco no preenchimento da guia de custas (§7º), também não será aplicada a deserção se o recorrente, intimado, não suprir o vício em 5 dias. Por fim, caso o recorrente prove justo impedimento (§6º), a pena de deserção pode ser relevada pelo relator, que, por decisão irrecorrível, fixará um prazo de 5 dias para o recolhimento do preparo. Caso o relator conclua por aplicar a pena de deserção em qualquer caso, com a consequente inadmissão do recurso, de sua decisão caberá agravo interno. Não são todos os casos que se exige o preparo e/ou o recolhimento do porte de remessa e de retorno. Estão dispensados: os embargos de declaração; os processos em autos eletrônicos (§3º do art. 1.007,NCPC); os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, Estados, DF, Municípios, e respectivas autarquias e os que gozam de isenção legal (como os beneficiários da justiça gratuita), conforme preceitua o art. 1.007, §1º, NCPC. Excluem-se, obviamente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. f) Motivação: a motivação diz respeito à necessidade de fundamentação do recurso, as razões pelas quais se pleiteia nova decisão. Dizem respeito, portanto, à causa de pedir do recurso, consistente no error in procedendo, caso se busque a invalidação da decisão recorrida; ou no error in judicando, caso a pretensão recursal seja a reforma da decisão recorrida. Lembrando, ainda, que no caso específico dos embargos de declaração, é necessário que se fundamente o pedido de esclarecimento ou da integração na eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material da decisão embargada. A impugnação do recurso se faz mediante as contrarrazões. Porém, estas não são obrigatórias, não gerando qualquer ônus. 25 g) Forma: Para sua interposição, os recursos em geral submetem-se a determinadas regras procedimentais e formais previstas em lei. Deve ser interposto mediante petição escrita e dirigida à autoridade judiciária prolatora da decisão recorrida - juízo a quo (salvo no agravo de instrumento que deve ser diretamente ao tribunal), devidamente fundamentada com as razões de fato e de direito, ou seja, do inconformismo, e com o pedido de reforma ou invalidação. Por ser o recurso extensão do direito de ação, deve a petição do recurso conter os três elementos da ação, quais sejam: as partes (recorrente e recorrido), devidamente qualificadas, a causa de pedir (razões do inconformismo) e o pedido (de reforma ou de invalidação; ou de esclarecimento ou integração, no caso de embargos de declaração). h) Pressupostos negativos (ou da inexistência de causas impeditivas ou extintivas): São fatos que NÃO PODEM ocorrer para que o recurso seja conhecido, tais como: Renúncia: proferida a decisão, a parte sucumbente poderá renunciar, sem a anuência da outra parte, ao direito de recorrer, conforme o art. 999 do NCPC. A renúncia pode ser expressa (quando a parte, mediante petição, expressamente abre mão ao direito de recorrer), ou tácita (qualquer conduta que revele a intenção de não recorrer, como, por exemplo, deixar o prazo recursal fluir em branco). Desistência: embora seja um instituto diferente da renúncia, a desistência do recurso também beneficia a outra parte, daí por que o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido, desistir do recurso (art. 998, NCPC). A desistência, ao contrário da renúncia, pressupõe um recurso já interposto, razão pela qual deverá ser sempre expressa (salvo no REsp e RE retidos, quando, da interposição do principal, não se reiterar a irresignação via de preliminar). Aceitação: não é desistência, nem renúncia, mas uma preclusão lógica (perda da faculdade de recorrer por ter praticado um ato incompatível com tal intenção). É ato pelo qual a parte adere, expressa ou tacitamente, à decisão recorrida, simplesmente cumprindo-a espontaneamente (art. 1.000 do NCPC). 1.8 Efeitos dos recursos: de fundamental importância é o estudo dos efeitos do recurso, sendo o principal deles obstar o trânsito em julgado da sentença. Secundariamente têm-se também os efeitos devolutivo e suspensivo, propiciando o primeiro a devolução da matéria impugnada ao tribunal ad quem, enquanto o segundo, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Assim, podem ser classificados, quanto aos efeitos, em principal e secundários. 26 1.8.1 Efeito principal: IMPEDIR O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO Um dos fundamentos do recurso é o inconformismo natural da parte vencida com uma decisão que lhe é desfavorável. Sendo assim, buscar-se-á, mediante o recurso, a sua reforma ou anulação, de modo que, pela reapreciação, poderá a decisão recorrida ser modificada. Portanto, diz-se que o efeito principal do recurso, quando interposto, é impedir a formação da coisa julgada, é retardar o trânsito em julgado da decisão recorrida. Por óbvio, pois que, pendente o recurso, a decisão é ainda modificável. Porém, vozes uníssonas, como de José Carlos Barbosa Moreira e de seu discípulo Alexandre Freitas Câmara, ecoam dizendo que apenas os recursos admissíveis (ou seja, naqueles em que houve um juízo positivo de admissibilidade, autorizando, agora, um novo juízo: o de mérito) impedem o trânsito em julgado da decisão recorrida, pois que esta será ainda passível de modificação (anulação ou reforma). Nesse caso, o trânsito só se dará quando esgotada toda a via recursal (e nisso corrobora o art. 502 do NCPC, que define coisa julgada como sendo “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”). Com esse raciocínio, os renomados autores excluem os recursos inadmissíveis, ou seja, entendem que se houve um juízo negativo de admissibilidade (ausência de quaisquer pressupostos recursais) não há que se cogitar em modificação da decisão recorrida, posto que não será feito o juízo de mérito, razão pela qual não há que se falar, por consequência, em impedimento à formação da coisa julgada. Esta operará, em tese, de imediato. Porém, essa doutrina, que, diga-se de passagem, é minoritária, vai mais além, afirmando que a decisão que proferiu o juízo negativo de admissibilidade terá efeitos meramente declaratórios e, portanto, retroativos (ex tunc), o que significa que o trânsito em julgado operará sempre antes da decisão que deixou de admitir o recurso. Entretanto, a maioria da doutrina e da jurisprudência assim não entende. Para eles, tal decisão terá efeitos meramente constitutivos (modificou a situação do recorrente, que não verá o mérito de seu recurso reexaminado pelo juízo ad quem), portanto, não retroativos (ex nunc), operando, a partir dela, o trânsito em julgado. Sendo assim, no período compreendido desde a interposição do recurso até a sua inadmissão, o trânsito em julgado estará impedido. E é, por isso, que tem prevalecido o entendimento de que o referido efeito de impedir o trânsito em julgado é extensível a TODOS os recursos, inclusive aos inadmissíveis. Dentre estes, porém, colocam a salvo (e nisso a doutrina majoritária é concorde com a minoritária) os recursos intempestivos, cujo trânsito em julgado retroage e opera no dia seguinte à data final do prazo 27 recursal (16º dia em diante p/ apelação intempestiva, p. ex.), e os manifestamente incabíveis (ex: recurso contra despacho), transitando em julgado a decisão desde a data de sua intimação. É importante se perquirir a exata data do trânsito em julgado da decisão recorrida para fins de contagem do biênio (prazo de 02 anos) para a ação rescisória, bem como para dar início à execução definitiva (cumprimento de sentença). 1.8.2 Efeitos secundários: objetivam, como regra geral, devolver ao conhecimento do juízo ad quem o exame da matéria impugnada, ou ainda, no caso de efeito suspensivo, como o próprio nome diz, impedir a execução da decisão proferida pelo magistrado. 1.8.2.1 Devolutivo (reiterativo): é aquele em que se devolve ao juízo hierarquicamente superior o conhecimento da matéria impugnada. Há que se fazer duas observações: 1ª) de forma mais simples, pode-se afirmar que efeito devolutivo é a possibilidade de reabertura de discussão (lembre-se da origem latina da expressão recurso – recursus, que significa repetir o mesmo caminho ou o mesmo curso). Portanto, a rigor, todo recurso tem efeito devolutivo, pois em todos há reabertura de discussão. Mas a doutrinadiz que, nos embargos de declaração, não há efeito devolutivo, pois a devolução é para o mesmo órgão que decidiu a causa. Dessa forma, excepcionando a regra do efeito devolutivo, a legislação prevê para este recurso o efeito não-devolutivo (ou iterativo), e misto, no caso do recurso de agravo de instrumento (onde se devolve a discussão primeiramente ao tribunal e, após três dias da interposição, comunica-se o juízo inferior para fins de retratação). 2ª) quando se diz que “pelo efeito devolutivo devolve-se o conhecimento da matéria impugnada”, conclui-se que este efeito é manifestação do princípio do dispositivo (art. 141, NCPC), na medida em que o conhecimento do juízo ad quem está limitado ao requerimento da parte. É o recorrente quem determinará O QUE o tribunal reexaminará no recurso, impugnando a matéria dentro dos limites de sua sucumbência, sob pena de faltar-lhe interesse recursal. Dessa forma, pode-se dizer que, quanto à extensão, a devolução pode ser total ou parcial, a depender do que for impugnado pelo recorrente. Diz-se que, nesse caso, a devolutividade é vista sob o aspecto ou dimensão horizontal, dando margem à já estudada classificação dos recursos em totais ou parciais (vide classificação dos recursos quanto à extensão). 28 PORÉM, dentro dos limites estabelecidos pela impugnação do recorrente, poderá o tribunal conhecer de questões COM AS QUAIS irá julgar o pedido do recurso, independentemente de requerimento. Estas questões, processuais ou de mérito, consistentes nos fundamentos do autor e do réu, bem como aquelas conhecíveis de ofício em qualquer grau de jurisdição (v.g. pressupostos processuais, enfim, as chamadas questões de ordem pública), sofrem uma espécie de transladação, pois chegam ao conhecimento do juízo ad quem independente de impugnação do recorrente. É o que Nelson Nery Júnior chama de efeito translativo, o qual decorre diretamente do princípio do inquisitivo. Diz-se, nesse caso, que a devolutividade é vista sob o aspecto ou dimensão vertical, ou quanto à profundidade, sendo sempre integral. Convém lembrar que a principal consequência do efeito devolutivo, desacompanhado do efeito suspensivo (a ser estudado a seguir), é a permissão do cumprimento de sentença provisório (art. 520, NCPC), pois a decisão produzirá, desde logo, seus efeitos. A disciplina legal a respeito do cumprimento se sentença provisório será estudada em outro semestre. 1.8.2.2 Suspensivo: é aquele que obsta ou suspende a eficácia ou os efeitos naturais da decisão, seja ela condenatória, declaratória ou constitutiva, impedindo o seu cumprimento, ainda que provisório. Barbosa Moreira critica os autores que resumem este efeito à mera impossibilidade de cumprir a decisão recorrida, pois que decisões há, como as declaratórias e constitutivas, que, por sua natureza, não comportam execução. Para ele, o impedimento atinge toda a eficácia da decisão, e não apenas o efeito executivo. Apesar disso, é corrente o entendimento de que, mediante o efeito suspensivo, não é possível à parte sucumbida ou vencedora tomar medidas tendentes à promoção da execução ou satisfação do objeto reconhecido no processo de conhecimento, ainda que provisoriamente, até que o recurso seja julgado. Assim, interposto o recurso, sendo este recebido no efeito suspensivo, a decisão proferida não poderá ser cumprida nem mesmo provisoriamente, devendo-se aguardar o seu trânsito em julgado para tanto. Curiosidade: havendo impugnação parcial de decisão que comporta recurso com efeito suspensivo, este limitar-se-á a tanto, permitindo o cumprimento definitivo apenas da parte não impugnada da decisão por ter transitada em julgado. Mas, qual é o termo inicial do efeito suspensivo? 29 As decisões, pelo simples fato de estarem sujeitas a recurso com efeito suspensivo, já não produzem efeitos desde o momento em que são proferidas, e não apenas quando do momento da interposição do recurso, que pode ocorrer até 15 dias depois. Se assim não fosse, dever-se-ia admitir que a decisão produz efeitos entre a sua publicação e a interposição do recurso, admitindo-se nesse interregno o início do seu cumprimento, o que não é aceito em nosso ordenamento. Por isso, é incorreto dizer que se trata de um efeito decorrente da interposição do recurso, mas sim um efeito decorrente da recorribilidade, ou seja, pela simples potencialidade de se interpor um recurso cujo efeito sabe-se ser o suspensivo. Vale registrar que a regra geral é o recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo, pois, segundo o art. 995 do NCPC, “os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso”. Desta feita, o recurso só será dotado do duplo efeito, ou seja, do devolutivo e também do suspensivo, excepcionalmente se a lei prever (é o chamado efeito suspensivo ope legis, previsto só para o recurso de apelação em algumas hipóteses - art. 1.021, NCPC), ou se o relator o conferir (é o chamado efeito suspensivo ope iudicis, nos termos do parágrafo único do art. 995, NCPC). 1.8.2.3 Outros efeitos Há, ainda, outros três efeitos dos recursos: como o expansivo e o substitutivo. - Substitutivo: não seria ele propriamente um efeito do recurso, mas um efeito do julgamento do seu mérito, que pode consistir em: a) negar provimento; b) dar provimento, reformando a decisão recorrida em casos de error in iudicando; c) dar provimento, invalidando a decisão recorrida em casos de error in procedendo. Não é difícil verificar que, na hipótese de anulação, por estar a decisão eivada de vício, deva ela ser extirpada do mundo jurídico, sendo outra proferida para o caso; e que, na hipótese de reforma, ocorre substituição da decisão recorrida pela proferida pelo ad quem, quando do julgamento do recurso, prevalecendo esta sobre aquela. O que pode gerar dúvidas é acerca da substitutividade da decisão do ad quem que nega provimento, parecendo haver uma coexistência de decisões - recorrida e o acórdão, sendo uma mera confirmação da outra. Esta confirmação, porém, não ocorre. Neste caso, a nova decisão, de teor idêntico ao da decisão recorrida, substitui aquela, pela simples razão de que não podem conviver duas decisões sobre a mesma questão no mesmo processo. Em suma, o efeito substitutivo consiste em substituir a decisão impugnada pelo acórdão do tribunal quando este, nas apelações contra sentença de mérito, negar provimento, ou dar 30 provimento em caso de error in iudicando (pois se houver error in procedendo a decisão do juízo a quo é anulada e não substituída). Sabe-se que, de acordo com o art. 1.008, NCPC, a decisão a respeito do mérito do recurso substitui integralmente a decisão recorrida. Porém, em se tratando de apelo parcial ou de conhecimento parcial pelo tribunal, haverá substituição apenas da parte impugnada ou conhecida, permanecendo intacta a outra. - Expansivo: Ocorre efeito expansivo quando a decisão do juízo ad quem é mais abrangente do que o reexame da matéria impugnada, alcançando e modificando o ato impugnado (objetivo interno), outros atos praticados no processo (objetivo externo) ou a situação das partes que não apelaram (subjetivo). Cita-se como exemplo de efeito expansivo objetivo interno o caso de o tribunal ao apreciar a apelação, dá-lhe provimento, mas acolhe preliminar de litispendência, o que invalidará a sentença pois que extingue o processo sem julgamento do mérito. Seria hipótese de efeito expansivo objetivo externo a ineficácia dos atos do cumprimento provisório quando a apelação, recebida excepcionalmente só no efeito devolutivo, reforma a decisão impugnada por ter sido julgada procedente
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