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O CONTROLE JURISDICIONAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO
GIULIANO RUBIM
Bacharel em Administração de Empresas pela Faculdade de Ciências Humanas de Vitória - FCHV; 
Bacharel em Direito pela Universidade de Vila Velha – UVV;
Pós-graduado em Direito Público pela Faculdade de Vitória – FDV.
Muito se discute hoje acerca daquilo que se denomina ”crise de identidade” do 
homem pós-moderno, sua essência valorativa moral, ética e cultural, bem como as novas 
relações desse mesmo indivíduo com sua coletividade. 
A sociedade hodierna atravessa um processo agonizante de um certo torpor 
generalizado, que culmina por castrar os razoáveis parâmetros de um convívio social 
minimamente salutar e nos lança em um covil de famigeradas e perniciosas bestas, que 
nada mais são do que nós mesmos.
Não podemos mais justificar pequenos e isolados focos de organismos doentes 
condenados, repugnantes e distantes de nós, mas apenas constatar que o desconforto 
sui generis com que nos deparamos atualmente é fruto de nossa própria contribuição 
para um incontrolável processo autodestrutivo de valores éticos, morais e culturais.
Poderíamos até cogitar certo grau de previsibilidade a partir do ponto em que 
partimos ao que chegamos a enfrentar hoje, desde aquela concepção iluminista do 
homem individualizado, passando pela faceta socialista do ser coletivo, mas jamais seria 
possível prevenir o mundo de tamanha disfunção social e política, dada a sua essência 
invariavelmente mutante. 
O resultado desse verdadeiro pandemônio degenerativo de valores é o que 
podemos chamar de “crise de identidade”, que fragmenta o homem moderno e abala as 
estruturas sociais em nível global, sem precedentes na história da humanidade.1 
O Estado atual, especificamente no que se refere ao judiciário, como não poderia 
deixar de ser, também convive com essa angustiante evidência: de que precisa, assim 
como acontece na panacéia dos jurisdicionados, rever, repensar, reformular conceitos.
Evidentemente, não estamos aqui defendendo a necessidade de uma 
“desconstrução” estrutural irrestrita do Estado, a teor do discurso pós-moderno 
essencial. Mais urgente do que isso, o que devemos buscar é uma readaptação das 
estruturas existentes, adequando-as às exigências do mundo atual, pois, diante das 
transformações da sociedade e do próprio Estado, torna-se imprescindível realizar uma 
espécie de controle de validade das concepções tradicionais.2
A propósito, existe uma questão extremamente instigante, que inflama discussões 
e debates atualmente, qual seja, a possibilidade de se controlar, por via judicial, atos 
pertinentes à conveniência e oportunidade, ou seja, ao mérito administrativo.
Sabe-se que, estando o agente público subordinado à lei, o controle jurisdicional 
da administração pública é cabível, mas apenas se o ato discricionário por ele praticado 
estiver eivado de vício ou ilícito, implícito ou explícito, posto que, por conseqüência 
óbvia, estaria violando algum direito. 
1HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Ed. DP & A, 2003
2MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 265-266.
1
Como a Carta Republicana de 1988 prevê, em seu art. 5º, XXXV, que a lei não 
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não há que se 
discutir o cabimento do controle jurisdicional do ato administrativo tido como ilegal.
Além disso, a súmula nº 473, do STF, enfatiza que a administração pode anular 
seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se 
originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, 
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 
(grifo nosso)
Até aqui, nenhuma novidade. O problema surge quando vislumbramos a 
possibilidade do Poder Judiciário controlar o mérito administrativo.
De início, restringiu-se o controle judicial à legalidade estrita 
(conformação do ato à lei). Hoje, discute-se sobre quase tudo além da 
legalidade: que atos jurídicos da Administração o Judiciário deve ou não 
controlar (só os vinculados ou também os discricionários; em que medida 
os discricionários; os parâmetros do controle confinam-se aos elementos 
estruturais do ato – competência, forma, objeto, motivo e finalidade – ou 
incluem o mérito, a eficiência, o resultado?)
Para alguns, tal procedimento implica necessariamente em violação da 
independência dos poderes e macula o modelo de tripartição idealizado pelo Barão de 
Montesquieu e instituído a cerca de 200 anos.
Para outros, entretanto, o controle jurisdicional do mérito administrativo é 
perfeitamente justificável, com base em argumentos que refletem as alterações 
paradigmáticas que hoje vivenciamos.
É bem verdade que para aqueles que insistem em dispensar ao Direito um 
enfoque estritamente positivo e formal, tal possibilidade inexiste. Mas devemos expandir 
esses horizontes.
A parte final do referido art. 5º, XXXV, da CF, diz, expressamente, lesão ou 
ameaça a direito. Então, temos que, inicialmente, compreender no que consiste a idéia 
de direito.
Como dissemos alhures, o mundo passa por uma significativa transformação 
valorativa em todos os setores e com o Direito não poderia ter sido diferente. 
Assim aconteceu que a vertente dogmática do positivismo kelsiano atingiu um 
limite e passou a declinar, diante do excesso do formalismo e juridicidade que ostentava. 
A partir daí, uma corrente doutrinária de interpretação e aplicação mais ampla do Direito 
ganha cada vez mais adeptos. 
A princípio, coube a Theodor Viehweg a retomada de um caminho cognitivo no 
campo jurídico. Era o ressurgimento da tópica argumentativa de Aristóteles, agora como 
corrente restauradora, voltada para a interpretação aplicada ao Direito, que teve entre 
outros precursores, pensadores como Friedrich Muller, Peter Häberle, Konrad Hesse e 
Josef Esser.3
Trata-se de uma nova concepção hermenêutica que não estanca, em absoluto, a 
problemática jurídica. Ao contrário, fornece ao jurista a possibilidade de expandir a visão 
do problema, alcançado toda a complexidade dos conflitos sociais sem se restringir à 
limitação da teoria pura da norma.
O concretismo de Müller, por exemplo, compreende a norma jurídica como algo 
3 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996
2
mais que o texto de uma regra normativa. Para ele, o texto não é a lei, mas, tão 
somente a forma da lei.4
Essa frase de Müller identifica bem o momento que vivenciamos hoje, em que a 
aplicação do Direito, visto apenas como regra, fria e inanimada, transforma-se no 
chamado Direito livre, superador da lei, que já não é só integração de lacunas, mas, 
desenvolve-se em consonância com os princípios directivos da ordem jurídica no seu 
conjunto; mais; muitas vezes será motivado precisamente pela aspiração a fazer valer 
estes princípios em maior escala do que aconteceu na lei. (sic)5 
Em recente publicação, Célia Barbosa Abreu revela, em texto intitulado “A 
Perspectiva Histórica e a Evolução dos Princípios no Direito”, uma argumentação 
extremamente relevante de Luis Roberto Barroso, a saber:
Do ponto de vista filosófico, o direito constitucional vive, igualmente, um 
momento de elevação, que tem sido identificado como pós-positivismo. A 
expressão identifica um conjunto difuso de idéias que ultrapassam o 
legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias 
da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão dos 
valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a 
essencialidade dosdireitos fundamentais. O pós-positivismo não surge 
com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do 
conhecimento convencional.
Não se trata do abandono da lei, mas da reintrodução de idéias como 
justiça e legitimidade. A volta da discussão ética ao Direito.6
Aliados a toda essa metamorfose pela qual atravessa a ciência do direito, o 
alemão Robert Alexy e americano Ronald Dworking nos oferecem sua contemporânea 
técnica interpretativa, caracterizada pela proporcionalidade e razoabilidade, em que a 
hierarquização de princípios e a ponderação enfrentam conflitos à luz da chamada lógica 
do razoável, uma vez que não existem, ou pelo menos não deverão mais existir, valores 
únicos, absolutos. 
Essa é apenas uma das chaves para que o controle judicial da Administração, 
além de ser técnico-jurídico, busque o justo, o legítimo e o viável, do ponto de vista da 
relação custo-benefício.7
Em breve síntese, podemos constatar que a idéia de direito que temos hoje já não 
espelha mais aquela limitada concepção formalista de outrora. Atualmente, estamos 
voltados para a perspectiva do Direito composto por regras e princípios. Ou seja, os 
princípios encontram-se efetivamente equiparados às regras e constituem, portanto, 
juntamente com estas, espécies do gênero norma.
Esclarecida, pois, a concepção que temos de Direito, voltemo-nos para o problema 
proposto.
Se entendermos o Direito como sendo um sistema de regras e princípios e, mais 
do que isso, admitirmos a possibilidade destes princípios adquirirem pesos superiores aos 
das normas, então, teremos que aceitar o fato de que, em nenhuma hipótese, será 
afastada a apreciação por parte do Poder Judiciário, de lesão ou ameaça a direito. 
4 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1996. p. 463
5 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 
1997.
6 MELLO, Cleyson M., FRAGA, Thelma. Novos Direitos: Os Paradigmas da Pós-Modernidade. Niterói: Ed. Impetus, 
2004. p. 9-10.
7 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: Da Legalidade Estrita à Lógica do 
Razoável. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2005. p. 49.
3
Inclusive no que se refere a conveniência e oportunidade do mérito administrativo.
É evidente que essa discussão não se encerra assim, pura e simplesmente, pois, 
no momento em que tomamos este posicionamento, inicia-se, no mesmo instante, uma 
enorme tensão entre princípios e normas constitucionais conflitantes. 
De um lado, encontra-se o sedimentado conceito que forja a máquina estatal nas 
premissas de separação e independência dos poderes. Sob este viés, não há que se falar 
em controle do mérito administrativo por parte do judiciário. De outro lado, a 
constatação de que a administração pública está vinculada à legalidade, portanto, todos 
os atos administrativos, inclusive no que diz respeito ao mérito administrativo, devem 
ser submetidos à apreciação jurisdicional.
Ora, aceitar que ao Poder Judiciário é vedado apreciar questões referentes ao 
mérito administrativo é o mesmo que ler o referido inciso XXXV, do art. 5º da CF, como 
se nele estivesse escrito, e não está, que a lei não excluirá da apreciação do Poder 
Judiciário lesão ou ameaça a direito, excetuando-se os casos em que estiverem 
envolvidas questões de matéria de mérito administrativo.
Por via reflexa, o que é pior, restaria subentendido que a administração pública 
estaria autorizada, pelo legislador originário, a praticar atos de mérito administrativo 
e/ou de interna corpore eivados de vício e ilegalidade, posto estes jamais poderiam ser 
apreciados pelo Poder Judiciário. 
Ao contrário, com o advento da Emenda Constitucional nº 19, os atos 
administrativos, inclusive aqueles concernentes à oportunidade e conveniência do mérito 
administrativo, estão adstritos a princípios explicitamente descritos no caput do artigo 
37, vide:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes 
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos 
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e 
eficiência [...]
Nesse aspecto, não se pode cogitar a possibilidade de se afastar da apreciação do 
Poder Judiciário, qualquer ato que venha a lesar ou ameaçar direito, entendendo-se 
como ameaça a direito não apenas violação à lei, mas, sobretudo, a princípios como o da 
eficiência, da moralidade, impessoalidade, etc.
[...]a simples menção de que o poder discricionário atua de acordo com o 
princípio da legalidade vem substituída pela afirmação da necessária 
observância da Constituição, da lei, dos princípios gerais de direito[...] 
Nessa linha coloca-se a tendência à ampliação do controle jurisdicional a 
aspectos que roçam a conveniência e oportunidade dos atos 
administrativos.8
Ao aplicar, portanto, essa tendência principiológica de aplicação do Direito ao caso 
concreto, qual seja, a possibilidade de apreciação por parte do Poder Judiciário, deve ser 
privilegiado o princípio da legalidade, em detrimento dos demais, o que, por mais 
contraditório que possa parecer, garante a segurança jurídica necessária à ordem 
institucional deste Estado Democrático de Direito em crise.
O controle jurisdicional sobre atos da Administração é exclusivamente de 
legalidade. Significa dizer que o Judiciário tem o poder de controlar 
qualquer ato administrativo com a lei ou com a Constituição e verificar se 
há ou não compatibilidade normativa. Se o ato for contrário à lei ou à 
8 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 198-199.
4
Constituição, o Judiciário declarará a sua invalidação de modo a não 
permitir que continue produzindo efeitos ilícitos.9 (grifo do autor)
Mais adiante, em nota de rodapé, o referenciado doutrinador José dos Santos 
Carvalho Filho ressalta que:
É bom salientar que o controle abrange tanto os atos vinculados como os 
discricionários, já que todos têm que obedecer aos requisitos de validade. 
Um vício de competência, por exemplo, tanto pode estar num ato 
vinculado como discricionário. O mesmo ocorre com vícios na finalidade, 
no motivo, etc.10
Para tanto, deu-se ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuir-se no 
âmago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse íntimo campo, 
exercer o juízo de legalidade, coibindo abusos ou vulnerações aos 
princípios constitucionais, as dimensão globalizada ddo orçamento.[...] 
Dentro desse novo paradigma, não se pode simplesmente dizer que, em 
matéria de conveniência e oportunidade, não pode o Judiciário examiná-
las. 11
E esse controle exercido pelo Poder Judiciário não implica, de forma alguma, em 
mácula ao sistema de tripartição estatal. Na verdade, o que estamos presenciando é tão 
somente o ajuste de um sistema organizacional de Estado idealizado na época iluminista, 
e que passa pelas mesmas transformações a que o indivíduo e a sociedade que o compõe 
atravessam.
Há que se compreender e redimensionar a harmonia que deve existir entre os 
poderes constitutivos do Estado, ante a época de globalização em que vivemos e às 
novas situações que nos são apresentadas de uma forma menos estática e dogmática, 
levando-se em consideração um aspecto mais efetivo, teleológico mesmo, das políticas 
públicas.
Além do mais, a realidade político-institucional e social de fins do século XX e 
início do século XXI apresenta-se muito mais complexa em relação à época de 
Montesquieu; muitas instituições, que hoje existem em grande parte dos ordenamentos 
ocidentais, são dificilmente enquadráveis,quanto à vinculação estrutural e hierárquica, 
em algum dos três clássicos poderes, como é o caso do Ministério Público, dos Tribunais 
de Contas e dos Tribunais Constitucionais.[...] Por conseguinte, a trindade de poderes 
tornou-se muito simples para explicar os múltiplos poderes do Estado contemporâneo e 
uma sociedade muito complexa.12
Quanto a essa possível violação à hierarquia e independência entre os poderes, 
Jean Rivero cita Otto Mayer e nos lembra que não é apenas pela lei que o Executivo está 
ligado, mas ainda por regras de Direito que não são obra do legislador: jurisprudência, 
princípios gerais do direito e costume.13
Enfim, é certo que, quando nos dispomos a enfrentar problemas como o que hora 
propusemos, ou seja, o fato de que o Poder Judiciário pode e deve controlar o mérito 
administrativo, estamos simplesmente constatando que temos que nos adequar a uma 
nova realidade de Estado diversa daquela instituída até então.
9 Idem. P. 785.
10CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris, 
2005. p. 785.
11STJ - RESP 429570/GO – Rel. Min. Eliana Calmon – Segunda Turma - 11/11/2003 – DJ: 22.03.2004, p. 277
12MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2003. p. 122
13RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. Trad. J. Cretella Jr. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 
2004. p. 177
5
É igualmente certo que isso fatalmente irá de encontro com uma parede 
dogmática extremamente difícil de se transpor. Contudo, mais uma vez devemos frisar 
que não vislumbramos a necessidade de uma destruição do sistema vigente, mas, tão 
somente, uma alteração significativa quanto à sua forma e, sobretudo, quanto a sua 
essência. Devemos, portanto, mudar a nós mesmos e nos adaptar ao novo que se 
apresenta.
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro. 
Ed. Lúmen Júris, 2005.
HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Ed. DP & A, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação 
Calouste Gulbenkian, 1997.
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. RT, 2003.
MELLO, Cleyson M.; FRAGA, Thelma. Novos Direitos: os Paradigmas da Pós-Modernidade. 
Niterói: Ed. Impetus. 2004.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: Da Legalidade 
Estrita à Lógica do Razoável. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2005.
RESP 429570 / GO ; Relatora Ministra ELIANA CALMON - https://ww2.stj.gov.br/ 
revistaeletronica/ita.asp?registro=200200461108&dt_publicacao=22/03/2004. Acessado 
em 21/06/2005.
RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. Trad. J. Cretella Jr. São Paulo: Ed. 
Revista dos Tribunais, 2004.
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