Curso completo de Processo

Prévia do material em texto

Curso completo de Processo Constitucional
Professora. Sabrina Araújo Feitoza Fernandes Rocha
Esta apostila não é de autoria pessoal, pois foi produzida através das obras de doutrinadores constitucionalistas, dentre eles Ivo Dantas, J. J. Gomes Canotilho, José Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Celso D. de Albuquerque Mello, Luís Roberto Barroso, Walber de Moura Agra, Reis Friede, Michel Temer, André Ramos Tavares, Sérgio Bermudes, Nelson Oscar de Souza, Alexandre de Moraes, Nelson Nery Costa/Geraldo Magela Alves, Nagib Slaibi Filho, Sylvio Motta & William Douglas, Eduardo J. Couture, Henrique Savonitti Miranda e tomou por base a apostila do Prof. Guilherme Sandoval Goés, com os devidos acréscimos pessoais.
DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL
Apresentação
		Esta disciplina insere-se no conjunto do módulo de Direito Constitucional e dedica-se ao estudo do processo constitucional. Para tanto, contempla temas do controle de constitucionalidade e das ações constitucionais. 
Nesse sentido, está constituída em torno da jurisdição constitucional e dos remédios constitucionais. Com efeito, a importância do processo constitucional aumenta em tempos de leitura moral da Constituição em virtude da busca de realização do princípio da dignidade da pessoa humana.
Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 
1. Analisar o complexo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade exercido pelos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), bem como compreender as influências sofridas do direito comparado; 
2. Compreender a configuração dos processos regulamentados pela Constituição no que tange às garantias voltadas para a tutela dos direitos fundamentais. 
Os levantamentos sobre o processo constitucional partem de análise sobre o conceito, a extensão e limites das garantias constitucionais. Eduardo J. Couture, ao tratar da tutela constitucional do processo, afirma ser o mesmo instrumento de proteção do direito.
A tutela do processo efetiva-se pelo reconhecimento do princípio da supremacia da Constituição sobre as normas processuais. Ela efetua-se pelo império das previsões constitucionais, que têm como suporte as garantias.
Com essas reflexões, apresenta algumas premissas:
a) A Constituição pressupõe a existência de um processo, como garantia da pessoa humana;
b) A lei, no desenvolvimento normativo hierárquico desses preceitos, deve instituir esse processo;
c) A lei não pode conceber formas que tornem ilusória a concepção de processo, consagrada na Constituição;
d) A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional;
e) Nessas condições, devem estar em jogo os meios de impugnação que a ordem jurídica local institui, para fazer efetivo o controle de constitucionalidade das leis.
Em suma, busca-se a prevalência do texto constitucional, e este é o único objetivo de quem atua no processo. Não havendo um interesse particular que se pretende fazer prevalecer sobre o de outro, não há, a rigor, parte processual. Em uma palavra, não há lide constitucional, mas apenas um contencioso constitucional.
PROCESSO CONSTITUCIONAL 
Antes de enfrentar as questões centrais, é importante examinar a construção doutrinária que circunscreve o conceito de processo constitucional. Destarte, é importante, inicialmente, relacionar o processo constitucional com o respeito à Constituição e com a garantia dos direitos fundamentais. 
Em essência, a ideia de processo constitucional está diretamente ligada ao ramo do direito processual que regula o controle de constitucionalidade (verificação da compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais com o texto constitucional) e que traz, na sua esteira, a verificação da efetividade do regime jurídico de proteção dos direitos fundamentais. 
Em linhas gerais, é possível definir o direito processual constitucional como o ramo do direito que se ocupa do conjunto de atos dos poderes estatais que objetivam garantir a supremacia da Constituição e o respeito ao catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum, não se limitando, por conseguinte, ao processo judicial. Nesse sentido, a lição de Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, quando afirmam que: 
Alguns autores definem o processo constitucional como sequência de atos que objetiva permitir uma decisão judicial sobre a constitucionalidade de certas normas (processo de fiscalização da constitucionalidade). Essa definição é indevidamente restritiva, pois não leva em consideração que o processo constitucional não se limita ao processo judicial. Os demais poderes do Estado também utilizam processos específicos para verificar a constitucionalidade de normas. (DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. Controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011. p. 9). 
Com efeito, o processo constitucional não abarca tão somente a legitimidade dos órgãos de fiscalização do cumprimento da Constituição e as teorias da decisão judicial sobre a constitucionalidade de normas jurídicas, mas inclui, também, a estrutura prática do controle de constitucionalidade realizado por todos os entes do poder estatal (judicial e não judicial). Porém, nem todo ato que atua conforme a vontade das normas constitucionais é ato do processo constitucional. 
Como bem destacam Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, verbis: 
O guarda do trânsito que constata infração aplica leis que foram criadas de acordo com a Constituição e quer preservar a vida, a integridade corporal e a liberdade de locomoção das pessoas. Nesse sentido, atua de acordo com a vontade das normas constitucionais. Mas nem por isso o fato de fiscalizar o trânsito e aplicar multas é um processo constitucional. (Ibid, p. 10.)
E mais adiante arrematam os referidos doutrinadores: 
Finalmente, alguns autores consideram processo constitucional o conjunto de tipos de processo regulamentados pela Constituição. Nessa perspectiva, se estuda a configuração de vários processos regulamentados na Constituição sob a denominação de "processo constitucional". A Constituição Federal de 1988 menciona e regulamenta vários tipos de processo que objetivam garantir o respeito a direitos fundamentais ou a regras de organização do poder do Estado. Encontramos, entre outros: habeas corpus, mandado de segurança individual e coletivo, habeas data, mandado de injunção, desa-propriação, ação popular, ação civil pública, procedimento especial no Tribunal do Júri, ação direta de inconstitucionalidade por ação ou omissão, ação declaratória de constitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental, processo legislativo, impeachment. Isso significa que não há um processo constitucional e sim multiplicidade de processos constitucionais. (Ibid, p. 9-10.)
Em suma, o conceito de processo constitucional está, induvidosamente, atrelado tanto aos elementos teóricos e práticos do controle de constitucionalidade, quanto aos remédios constitucionais, aqui percebidos como ações constitucionais que tutelam os direitos fundamentais do cidadão comum. 
Assim, o processo constitucional seria o ramo do direito processual voltado para a análise do conjunto de instrumentos processuais garantidores do respeito à Constituição e objetivaria assegurar a efetividade das normas constitucionais, notadamente, aquelas garantidoras dos direitos e garantias fundamentais.
A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL E A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO COMO PREMISSAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 
Desde os grandes movimentos revolucionários liberais do século XVIII (Revolução americana de 1776 e Revolução francesa de 1789), a Constituição passa a ser percebida como lei fundamental de hierarquia superior sobre os demais atos normativos do Estado. 
Esta superioridade conquistada pela Constituição foi fruto da estratégia hermenêutica do Estado liberal no seu afã de afastar os abusos do rei-legislador do constitucionalismo não democrático do Estado absoluto.Com efeito, o princípio da supremacia da Constituição nasce atrelado ao constitucionalismo liberal-burguês, que, por sua vez, traz na sua esteira o conceito de Estado Constitucional de Direito como resposta ao absolutismo monárquico. Ou seja, a ascensão da burguesia no plano econômico já não mais se coadunava com a estrutura de poder político do Estado Absoluto, cuja ordem jurídica não reconhecia nem mesmo a igualdade formal perante a lei, ao revés, fixava privilégios odiosos para a nobreza em detrimento da burguesia e do povo, notadamente no campo tributário. 
Assim, o constitucionalismo liberal, desde sua origem, justifica a normatividade superior da Constituição a partir de nova lógica jurídico-política, qual seja: a Carta Constitucional é instrumento superior gerado pelo poder constituinte originário, único detentor de legitimidade democrática para criar o novo Estado, limitando seu poder até então absoluto, seja pela separação de poderes, seja pela fixação de um catálogo de direitos fundamentais que se colocam acima das próprias razões de Estado. 
Eis aqui os pilares de sustentabilidade do Estado Democrático de Direito, quais sejam: o princípio da separação de poderes como limitador do poder estatal e a garantia de direitos fundamentais do cidadão comum posicionados acima do próprio Estado.
Isto significa dizer que os poderes executivo, legislativo e judiciário, na qualidade de poderes constituídos pelo poder constituinte originário (Assembleia Nacional Constituinte), são poderes autônomos e harmônicos entre si, porém sem predominância de uns sobre os outros. E o que é mais importante destacar: são poderes limitados pelos comandos de uma Constituição dotada de supremacia, que necessita de um processo legislativo especial e mais rigoroso para ser modificada (rigidez constitucional), escrita e que, a um só tempo, garante direitos fundamentais dos cidadãos comuns, distribui competências dos entes estatais e fixa regras para a elaboração dos atos normativos do Estado (processo legislativo).
À luz de tais considerações, fácil é perceber a relevância do exame das conexões entre o controle de constitucionalidade e as ideias de supremacia da Constituição, rigidez constitucional, proteção de direitos fundamentais e limitações do poder constituinte derivado reformador. Dessarte, quando o poder constituinte derivado reformador ou durante a produção legislativa infraconstitucional violam direitos fundamentais ou ferem de morte a supremacia de uma Constituição rígida e escrita, o mecanismo de controle de constitucionalidade é acionado como elemento garantidor da restauração de equilíbrio do sistema jurídico.
É por isso que Manoel Gonçalves Ferreira Filho, destacando as diferenças entre rigidez e flexibilidade constitucional, bem como de poder constituinte originário e poder constituinte derivado, ensina que: 
A distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível, entre Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado, implica a existência de um controle de constitucionalidade. De fato, onde este [controle de constitucionalidade] não foi previsto pelo constituinte, não pode haver realmente rigidez constitucional ou diferença entre o Poder Constituinte originário e o derivado. Em todo Estado onde faltar controle de constitucionalidade, a Constituição é flexível; por mais que a Constituição se queira rígida, o Poder Constituinte perdura ilimitado em mãos do legislador. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 34. )
Resta indubitável que os conceitos de rigidez constitucional e supremacia da Constituição estão atrelados diretamente à ideia de controle de constitucionalidade. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso destaca com precisão que “duas premissas são normalmente identificadas como necessárias à existência do controle de constitucionalidade: a supremacia e a rigidez constitucionais”. (BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.) 
Na mesma toada, ensina José Afonso da Silva: 
A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para a sua modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial consequência, o princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, “é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito público”. (DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 45.)
Portanto, a ideia de controle de constitucionalidade não está ligada apenas à de Constituição rígida e escrita, mas, também, à supremacia da Constituição, à proteção dos direitos fundamentais e ao Estado Democrático de Direito. 
A questão que se impõe é saber:
Como defender a supremacia da Constituição contra violações do poder constituinte derivado reformador? 
Como garantir que a superioridade das normas constitucionais seja efetivamente observada pelos poderes constituídos?
É o controle de constitucionalidade que garante a rigidez constitucional e a supremacia da Constituição, ou, é o contrário, isto é, são estas que garantem aquele?
Hans Kelsen muito se aproxima de tais questionamentos quando alerta que “uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação de atos inconstitucionais não é, propriamente, obrigatória, (...) não passa de uma vontade despida de qualquer força vinculante”. De fato, a inexistência de controle de constitucionalidade inviabiliza a rigidez constitucional, aqui, compreendida como a imposição de um processo legislativo mais dificultoso para alterar as normas constitucionais em comparação às normas infraconstitucionais. 
É certo afirmar que os conceitos de controle de constitucionalidade e rigidez constitucional se misturam de tal sorte que um Estado onde inexistir controle de constitucionalidade será um Estado de plasticidade constitucional (flexibilidade constitucional), ainda que tente se autodenominar Estado de Constituição rígida, pois nele o poder constituinte derivado continuará soberano, ilimitado, incondicionado, tal qual o poder constituinte originário, ou seja, não haverá nenhuma distinção entre eles.
Em sede de plasticidade constitucional (flexibilidade constitucional), não existe aquela imagem de uma Constituição superior como fonte primária de validade normativa da produção legislativa ordinária de grau inferior (pirâmide normativa kelseniana).
Nesse sentido, a Constituição se apresenta com o signo da verticalidade normativa fundamentadora, conferindo validade para os demais atos normativos do sistema jurídico. A lição de José Afonso da Silva é precisa neste ponto: 
As normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores. Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc.) com a constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou atos do Poder Público. (DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 45.)
Destarte, para que se possa falar em controle de constitucionalidade no plano jurídico, há que se examinar a adequação das leis infraconstitucionais à Constituição, aferindo-se tanto a supremacia formal quanto a material. Ou seja, a supremacia da Constituição caracteriza-se tanto pelo seu conteúdo (supremacia material) quanto pelo processo de elaboração de suas normas (supremacia formal). 
Portanto, é certo dizer que, nos países em que a Constituição é histórica, não escrita, consuetudinária, como no Reino Unido, por exemplo, onde impera a flexibilidade constitucional, não subsiste controle de constitucionalidade, porquea lei fundamental pode ser modificada pelo mesmo procedimento da legislação ordinária.
Em linhas gerais, a supremacia material, também denominada de superlegalidade material, implica a subordinação do conteúdo de todos os atos normativos estatais aos princípios e regras constitucionais, enquanto que a supremacia formal, também denominada superlegalidade formal, impõe a obediência aos ditames constitucionais ligados à competência e ao processo legislativo como um todo. 
Assim sendo, a questão – de saber se é o controle de constitucionalidade que garante a rigidez constitucional e a supremacia da Constituição, ou, se é o contrário, isto é, se são estas que garantem aquele – é facilmente respondida. 
Com efeito, já não resta mais nenhuma dúvida de que os conceitos de rigidez constitucional e supremacia da Constituição são pressupostos para o controle de constitucionalidade, da mesma forma que o controle de constitucionalidade é premissa para a preservação da supremacia da Constituição e para a rigidez constitucional.
Para que haja controle de constitucionalidade, é necessário que a Constituição determine qual é o órgão ou quais são os órgãos com legitimidade democrática para aferir possíveis violações à Constituição. Realmente, se não houver tal órgão próprio destinado a negar validade às leis atentatórias aos princípios e regras da Constituição, não há como resguardar sua superioridade perante as leis ordinárias. 
Uma vez compreendida a conexão entre a rigidez constitucional, a supremacia da Constituição e o controle de constitucionalidade, importa, agora, prosseguir com a análise do fenômeno e dos tipos ou formas de inconstitucionalidade.
TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE 
Entre outros, os seguintes critérios serão aqui analisados: 
a) quanto ao objeto; 
b) quanto ao tipo de conduta; 
c) quanto ao tempo ou momento e 
d) quanto à relação que mantém com a Constituição. 
Critério Quanto ao Objeto: Inconstitucionalidade Material e Inconstitucionalidade Formal 
Na inconstitucionalidade material, há violação de uma conduta imposta pela Constituição, ou seja, há um descompasso entre o conteúdo do ato público e a Constituição. No dizer de Gilmar Mendes, “a inconstitucionalidade material envolve, porém, não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo”. Assim sendo, destaca o eminente jurista que:
A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, que se revela mediante contrariedade, incongruência, e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins. No direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade ou ao princípio da proibição de excesso, qualidade de norma constitucional não escrita, derivada do Estado de Direito. (Cf.ob.cit.pp. 1013-5.)
Em essência, a inconstitucionalidade material se caracteriza pela violação do conteúdo das normas constitucionais, sendo por isso mesmo insanável. Ou seja, a inconstitucionalidade material será observada quando a lei infraconstitucional contrariar alguma norma substantiva da Constituição, como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana ou a regra da aposentadoria compulsória aos 70 anos. 
Diferente é o conceito de inconstitucionalidade formal que se caracteriza pela violação das normas do processo legislativo ou pelo descumprimento das normas relativas à repartição constitucional de competência dos entes federativos. 
No dizer de Luís Roberto Barroso: “Ocorrerá inconstitucionalidade formal quando um ato legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as normas de competência ou com o procedimento estabelecido para seu ingresso no mundo jurídico”. (Cf. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p. 26.)
A inconstitucionalidade ligada à repartição de competência é denominada pela doutrina de inconstitucionalidade orgânica, vale dizer uma espécie do gênero inconstitucionalidade formal que se relaciona com a incompetência do órgão emissor do comando legislativo, como por exemplo, uma lei estadual que regula matéria de direito penal sem a respectiva lei complementar de autorização da União. 
Outro exemplo de inconstitucionalidade orgânica seria o de uma lei federal que disponha sobre aumento de remuneração de servidores do Poder Executivo federal e não seja de iniciativa do Presidente da República (art. 61, § 1.º, II, a da CRFB/88). Da mesma forma, estará eivada do vício de inconstitucionalidade orgânica a lei federal que conceda isenção aos contribuintes de imposto estadual ou municipal (art. 151, III da CRFB/88).
Além disso, parte da doutrina costuma ainda classificar a inconstitucionalidade formal da seguinte maneira: 
Inconstitucionalidade formal objetiva (vício de rito ou procedimento). 
Inconstitucionalidade formal subjetiva (vício de iniciativa). 
Nessa última modalidade de inconstitucionalidade formal subjetiva por vício de iniciativa, é sempre bom lembrar que a súmula 5 não mais vigora, pois o atual entendimento do STF é no sentido de que a sanção do presidente da república não sana o vício de iniciativa, isto é, o fato de o chefe do poder executivo ter sancionado uma lei cuja iniciativa legislativa era sua, não livra tal ato de ser declarado inconstitucional por vício de iniciativa (inconstitucionalidade formal subjetiva). Assim sendo, se um Senador ou Deputado Federal apresentar projeto de lei aumentando os salários dos servidores públicos federais, ocorrerá vício classificado como inconstitucionalidade formal subjetiva. 
Critério Quanto à Conduta: Inconstitucionalidade por Ação (Comissiva) ou Inconstitucionalidade por Omissão (Omissiva) 
A inconstitucionalidade será por ação quando ocorrer uma transgressão ativa dos limites jurídicos impostos pela Constituição da República. Trata-se, portanto, de um ato positivo contrário à Constituição. Na inconstitucionalidade por ação a conduta é positiva, imputável aos três poderes.
Já a inconstitucionalidade por omissão será configurada quando o Estado deixar de agir positivamente diante de um comando constitucional. Ou seja, ocorre a omissão inconstitucional quando um não fazer do Estado impede que a norma constitucional se torne efetiva. Da mesma forma, a inconstitucionalidade por omissão é imputável aos três poderes. No Brasil, a inconstitucionalidade por omissão é tratada em duas grandes figuras jurídicas, a saber: o mandado de injunção (MI) previsto no art. 5º, LXXI e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) fixada no art. 103, § 2º.
Nesse sentido, seja no MI, seja na ADO, é bem de ver que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a inconstitucionalidade por omissão somente se caracteriza quando o não fazer estatal deixa de regulamentar normas constitucionais de eficácia limitada, exatamente porque são as únicas cuja aplicabilidade depende da intervenção legislativa superveniente do legislador. (STF, Tribunal Pleno, Ação direta de inconstitucionalidade por omissão n.º 297, julgamento em 25/04/96, Relator Ministro Octávio Gallotti, votação unânime). O mesmo não ocorre com as normas de eficácia plena e as normas de eficácia contida, que já adentram no mundo jurídico com aplicabilidade direta e imediata, sendo que estas últimas (normas de eficácia contida) podem ser restringidas pelo legislador ordinário em leis reguladoras posteriores.
A inconstitucionalidade por omissão pode ainda ser classificada como total ou parcial. A primeira, também denominada de omissão absoluta, ocorre quando o não fazer estatal não atende ao dispositivo constitucional por completo, isto é, o mandamento constitucional não é cumprido integralmente. Já a inconstitucionalidade por omissão parcial ocorre quando houver o descumprimento da norma constitucional de eficácia limitada apenas parcialmente ou demodo deficiente ou insuficiente. Por modo deficiente ou insuficiente deve-se compreender a regulamentação que não viabiliza o pleno gozo dos efeitos pretendidos pela norma constitucional ou, ainda, quando a regulamentação feita viola o princípio da isonomia, não permitindo que a regulamentação integral seja aproveitada por todos os beneficiários possíveis.
No dizer de Gilmar Mendes, essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. É concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo; a exclusão de benefícios é explicita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos. ( Cf.ob.cit.p. 1027.) 
Nossa Suprema Corte já se manifestou acerca da inconstitucionalidade por omissão parcial no caso da lei que regulamentou artigo 7.°, IV, da Constituição, na medida em que fixou o salário mínimo em condições insatisfatórias em relação ao determinado na norma constitucional ut supra.
Salário Mínimo. Valor Insuficiente. Situação de Inconstitucionalidade por Omissão Parcial. 
- A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7.º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica. 
- A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.
- As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário – refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário. (STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade - Medida Cautelar n.º 1458, julgada em 23/05/96.)
Finalmente, vale fazer o alerta de que há uma diferença entre os conceitos de inconstitucionalidade por omissão e lacuna de legislação, ou seja, esta última, ao contrário da inação inconstitucional, não exige ato normativo faltante, podendo, portanto, ser suprida pela aplicação da analogia, bons costumes e princípios gerais do direito, enquanto que a omissão inconstitucional somente poderá ser superada pelo mandado de injunção ou pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Critério Quanto ao Tempo: Inconstitucionalidade Originária ou Inconstitucionalidade Superveniente 
A terceira classificação da tipologia da inconstitucionalidade no Brasil se refere ao tempo, daí sua subdivisão em inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente. A inconstitucionalidade originária é aquela em que a inconstitucionalidade da norma é aferida no momento de sua criação ou ocorrer em momento posterior em virtude de alteração da Constituição. No dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira, citados por Manoel Jorge e Silva Neto: a inconstitucionalidade tanto pode existir no momento da formação da norma, como ocorrer apenas posteriormente, por efeito de alteração da constituição.( Cf Ob. cit. pg. 173.) 
Já a inconstitucionalidade superveniente se caracteriza quando uma norma inicialmente constitucional perde tal qualidade no momento em que ocorre uma alteração ou ruptura constitucional, isto é, por emenda ao seu texto ou pelo advento de uma nova ordem constitucional ou até mesmo uma mutação constitucional (nova interpretação sem mudança de texto).
A jurisprudência da nossa Corte Suprema não admite a tese da constitucionalidade superveniente, vale explicitar uma lei anteriormente inconstitucional, após uma alteração no texto da Constituição, torna-se constitucional (compatível com um novo comando constitucional). Com efeito, no RE nº 390.840/MG, julgado em 9/11/2005, relator Ministro Marco Aurélio, o STF não contemplou a figura jurídica da constitucionalidade superveniente. Em suma, a jurisprudência do STF não reconhece a possibilidade de que uma alteração na Constituição venha a tornar constitucional uma norma infraconstitucional anteriormente incompatível com a Carta ápice. Da mesma forma, no âmbito do direito intertemporal, não há a chamada inconstitucionalidade formal superveniente na medida em que toda e qualquer norma infraconstitucional anterior à Constituição que seja materialmente com ela compatível será recepcionada com o novo status conferido pelo novo paradigma constitucional, não importando a sua qualificação formal anterior.
Critério Quanto à Relação que Mantém com a Constituição: Inconstitucionalidade Direta ou Inconstitucionalidade Indireta (por derivação)
A inconstitucionalidade direta ocorre quando uma norma viola a Constituição sem intermediação de qualquer outro ato ou veículo normativo. Há, portanto, uma relação direta com a Constituição. É o caso, por exemplo, de uma norma infraconstitucional primária (lei complementar ou ordinária) violando um dispositivo constitucional. Diferente é a inconstitucionalidade indireta como, por exemplo, na hipótese de um decreto editado pelo Presidente da República para regulamentar uma determinada lei infraconstitucional e feito de forma incompatível com a Constituição. Nessa situação, a hipótese é de mera ilegalidade e não de inconstitucionalidade. Destarte, podemos dizer que o direito brasileiro, notadamente a jurisprudência do STF, não reconhece a existência de uma inconstitucionalidade por derivação, indireta, derivada, mediata, uma vez que a verticalidade fundamentadora não é a Constituição, mas, sim, a lei infraconstitucional sendo regulamentada.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Introdução 
Nos últimos anos, notadamente a partir da redemocratização do país com a promulgação da Constituição de 1988, tem-se observado a expansão da jurisdição constitucional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal papel ativo na proteção dos direitos fundamentais e na garantia da força normativa da Constituição. Nesse sentido, temos um dos sistemas de controle de constitucionalidade mais completos e complexos do mundo. 
Assim sendo, na presente aula, vamos estudar as diferentes modalidades de controle de constitucionalidade deste complexo sistema brasileiro, desde o controle prévio ou preventivo (feito antes mesmo de a norma entrar no mundo jurídico) até o controle repressivo, seja na esfera política, seja na esfera judicial. 
Com efeito, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade merece tal designação, na medida em que mescla o controle difuso norte-americano (judicial review), o controle abstrato (sistema austríaco - kelseniano) e o modelo político francês.
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é um dos mais complexos e completos do mundo, na medida em que optamos por combinar diferentes modelos ou paradigmas de controle de outros países, bem como criamos figuras jurídicas que nos são peculiares, como, por exemplo, a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). 
Com efeito, diversos fatores permitem afirmar que o Brasil ostenta o mais perfeito sistema de controle de constitucionalidade do mundo, entre eles o aspecto indelével da completude. Sem nenhuma dúvida, existem diversos mecanismos, situações, oportunidades e instrumentos decontrole de constitucionalidade que só se encontram no Brasil, não se tendo notícia de similares no resto do mundo. Vale, pois, adentrar ao estudo do direito comparado.
Sistemas de Controle de Constitucionalidade em Perspectiva Comparada
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é fruto da imbricação de diferentes sistemas de controle existentes no mundo atual, daí a importância de investigar as principais características dos modelos adotados nos Estados Unidos, na França e na Áustria (sistema kelsiano-europeu).
Judicial Review: o Sistema Difuso Norte-Americano
Nesta segmentação temática, vamos examinar a primeira influência que vem do sistema norte-americano, que se caracteriza pelo controle de constitucionalidade feito por todos os graus de jurisdição do poder judiciário e dentro de um determinado caso concreto. 
Trata-se do controle difuso de constitucionalidade, também denominado de arguição incidenter tantum ou arguição incidental de inconstitucionalidade. Assim, a primeira nota relevante do sistema dos Estados Unidos é que todo e qualquer órgão jurisdicional tem competência para efetuar o controle de constitucionalidade das leis e demais atos do Poder Público a partir de um caso concreto.
Madison, no qual o Justice John Marshall deixou de aplicar uma lei infraconstitucional por julgá-la violadora da Constituição. E assim é que, a partir deste caso, consagra-se a supremacia da Constituição em face do ordenamento jurídico como um todo. Compete ao magistrado e, portanto, a qualquer órgão do poder judiciário, deixar de aplicar normas infraconstitucionais incompatíveis com a norma jurídica superior. No dizer de Luis Roberto Barroso:
Marburyv. Madison, portanto, foi a decisão que inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princípio da supremacia da Constituição, da subordinação a ela de todos os Poderes estatais e da competência do Judiciário como seu intérprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham. Na medida em que se distanciou no tempo da conjuntura turbulenta em que foi proferida e das circunstâncias específicas do caso concreto, ganhou maior dimensão, passando a ser celebrada universalmente como o precedente que assentou a prevalência dos valores permanentes da Constituição sobre a vontade circunstancial das maiorias legislativas. (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p. 10. )
Nesse sentido, desponta o tão propalado controle difuso de constitucionalidade das leis, feito por qualquer juiz ou tribunal, dentro de um determinado caso concreto e onde a questão da constitucionalidade ou não do ato normativo não é a questão principal do processo, constituindo-se em mera questão incidental necessária para a fixação da norma-decisão solucionadora da lide. Concreto pelo fato de que a discussão acerca da constitucionalidade da norma se dá com vistas à solução da causa a ser julgada; e não abstratamente. 
Um ponto importante de perscrutação no direito comparado está relacionado aos efeitos da decisão final de mérito da Corte Suprema no controle difuso.
Como evidencia a figura abaixo, nos Estados Unidos, predomina a ideia-força do chamado stare decisis, isto é, o efeito vinculante das decisões da Suprema Corte em relação aos demais órgãos do poder judiciário e da administração pública, direta e indireta. 
Ou seja, no âmbito do judicial review norte-americano, a declaração de inconstitucionalidade feita pela Corte Máxima do país retira a norma do mundo jurídico, pois tal decisão tem efeitos vinculantes, contra todos (erga omnes). 
E assim é que, a partir de um caso concreto, de um processo subjetivo de controle de constitucionalidade, declara-se, com efeitos vinculantes e contra todos, uma determinada norma ou lei inconstitucional, acarretando, por via de consequência, a sua retirada do ordenamento jurídico como um todo.
Assim, mesmo em se tratando de controle incidental, difuso, indireto, a decisão a partir da concepção do stare decisis ganha efeitos abstratos e gerais. 
Diferentemente, quando se fala em controle concreto de constitucionalidade no Brasil, a decisão final de mérito do Supremo Tribunal Federal tem apenas “efeitos inter partes”, cabendo ao Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso X, editar resolução suspensiva retirando a norma do mundo jurídico. Esta temática será retomada ao longo das próximas aulas, porém, impende aqui destacar bem essa RELEVANTE diferença entre o sistema brasileiro e o judicial review estadunidense.
O Sistema Austríaco ou Europeu de Constitucionalidade (controle abstrato)
O sistema austríaco ou europeu ou kelseniano de constitucionalidade foi concebido, em 1920, com o objetivo de colocar o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público sob a égide de um Tribunal Constitucional, órgão de cúpula do Poder Judiciário. 
Dessarte, a tarefa de controlar a constitucionalidade das leis é exclusiva dessa Corte Constitucional, o que evidentemente afasta os demais órgãos do poder judiciário de tal controle, proibindo-os de declararem a inconstitucionalidade das leis em nome do princípio da presunção de constitucionalidade das leis.
Somente ao Tribunal Constitucional, em atuação principal e abstrata, é dado revogar tal presunção, daí, por conseguinte, a ideia-força de controle concentrado, abstrato, objetivo e direto de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público. Enfim, no modelo austríaco de controle de constitucionalidade das leis, não há caso concreto, a constitucionalidade é aferida pelo Tribunal Constitucional de forma objetiva, abstrata e direta. 
Foi Jellinek o grande mentor do sistema constitucional de controle concentrado em oposição ao judicial review estadunidense. Jellinek concordou com a decisão de Marshall no caso Marbury x Madison, porém discordou que o controle fosse feito pelos juízes e tribunais, tendo em vista as discrepâncias de decisões entre diferentes julgadores. É nesse sentido a recomendação de que o controle fosse feito pela Corte Constitucional, órgão cupular do poder judiciário e criado especificamente para executar essa tarefa de fiscalizar as leis do Parlamento.( DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. Controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011. p. 47. )
Em linhas gerais, vale fazer agora uma análise comparativa entre o judicial review norte-americano e o sistema austríaco ou europeu: 
- Sistema americano: todos os órgãos jurisdicionais estão autorizados a efetuar o controle de constitucionalidade (o controle é difuso); 
- Sistema austríaco: o controle de constitucionalidade é tarefa exclusiva do Tribunal Constitucional (controle concentrado num órgão cupular do Judiciário); 
- Sistema americano: o controle de constitucionalidade surge na solução de um caso concreto sobre o qual se cogita aplicar uma determinada lei – justamente a que se discute quanto à sua constitucionalidade – (controle concreto subjetivo); 
- Sistema austríaco: a análise de constitucionalidade é feita da lei em tese, não vinculada a um determinado caso concreto (o controle abstrato e objetivo); 
- Sistema americano: a questão constitucional não passa de uma parte do fundamento da decisão – apoiada nas articulações do autor, do réu, do Ministério Público ou mesmo de ofício pelo juiz–, figurando como um obstáculo a ser vencido pelo julgador para que a solução dada à lide específica não termine por afrontar o texto constitucional; 
- Sistema austríaco: a questão constitucional é a única que se discute na ação, habitando, pois, tanto a fundamentação (sem o que não seria possível quebrar a presunção de constitucionalidade das leis) quanto o decisum (parte dispositiva da sentença) do acórdão do Tribunal Constitucional. 
Exemplo: O esquema abaixo sintetiza as modalidades de jurisdição, concretae abstrata.
	
 Jurisdição Constitucional Concreta 
	O controle de constitucionalidade desenvolvido no âmbito do Poder Judiciário pode levar em consideração a incidência da norma constitucional numa dada relação jurídica – concreta, real. 
	Jurisdição Constitucional Abstrata 
	O controle de constitucionalidade desenvolvido no âmbito do Poder Judiciário pode avaliar a compatibilidade de uma norma com a Constituição sem vinculação a um caso concreto, ou seja, de forma abstrata, em tese. 
O Modelo Francês de Controle de Constitucionalidade (controle político)
A doutrina costuma afirmar que, na França, impera o controle político e preventivo de constitucionalidade feito exclusivamente pelo poder legislativo, o que significa dizer por outras palavras que não há controle jurisdicional feito pelo poder judiciário, inabilitado que está para declarar a inconstitucionalidade das leis francesas.
Com efeito, na França, é o Conselho Constitucional, o órgão encarregado de examinar previamente a constitucionalidade dos projetos de lei que tramitam no Parlamento, o que evidentemente faz com que o controle francês seja classificado como controle preventivo e político (feito por uma entidade que não é um órgão de jurisdição constitucional). 
O Conselho Constitucional está ligado ao Parlamento da França, sendo que seus nove conselheiros são escolhidos pelo próprio Parlamento e pelo Presidente da República, aí incluídos os ex-Presidentes. No dizer de Luis Roberto Barroso:
Embora o modelo francês seja frequentemente referido como o arquétipo do controle político de constitucionalidade das leis, afigura-se mais apropriada a designação de controle não judicial. É que, no fundo, é o fato de não integrar o Poder Judiciário e de não exercer função jurisdicional o que mais notadamente singulariza o Conseil Constitutionnel – junto com o caráter prévio de sua atuação.( DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. Controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011. p. 43.)
Além disso, é importante destacar que o Conselho Constitucional é um órgão que não delibera sobre a conveniência e/ou oportunidade da proposta legislativa (não faz aferição de natureza política), mas verifica tão somente a constitucionalidade ou não dos projetos de lei que lhe são apresentados. Ou seja, o Conselho Constitucional afere previamente as propostas legislativas com o desiderato de verificar se existe alguma inconstitucionalidade. 
Essa ideia de controle não judicial (político para a grande maioria da doutrina) tem razões históricas e filosóficas, como bem destaca Luis Roberto Barroso, isto é, remonta ao período revolucionário de grande desconfiança por parte do povo em relação ao poder de juízes e tribunais, daí a visão de controle político, não judicial, de constitucionalidade.
Um ponto importante no que tange à classificação do sistema de controle de constitucionalidade francês é levantado pelo Ministro Gilmar Mendes. Para o autor, essa referência de controle prévio e estritamente político não é mais condizente com a nova realidade dominante na França a partir da lei de reforma constitucional n. 724, de 23 de julho de 2008. Nas palavras de Gilmar Mendes: 
Ao lado do art. 61 da Constituição francesa de 1958, foi adicionado o art. 61-1, que autoriza o Conselho Constitucional, em face de uma disposição de lei que “atente contra os direitos e liberdades que a Constituição garante”, e quando provocado pelo Conselho de Estado ou pela Corte de Cassação, a declarar a inconstitucionalidade da norma.( MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1010.)
Em suma, a doutrina costuma classificar o modelo francês como sendo um arquétipo de controle preventivo e político de constitucionalidade, pois é exercido antes de se concluir o processo legislativo relativo ao ato controlado e, ainda, levado a cabo pelo próprio Poder Legislativo, através do Conselho Constitucional. 
Essa classificação é contestada com propriedade pelo Ministro Gilmar Mendes, a partir da lei de reforma constitucional de 2008, que permite o controle repressivo de constitucionalidade (controle feito depois de a norma já estar no mundo jurídico).
Os Sistemas de Controle de Constitucionalidade da Alemanha e da Itália (controle concentrado e incidental)
Na Alemanha e na Itália, o que ocorre é uma mistura dos sistemas de controle jurisdicional americano e austríaco. Isto pelo fato de que a tarefa de controlar a constitucionalidade das leis naqueles países só pode ser desempenhada pelos respectivos tribunais constitucionais. 
No entanto, isso decorre de um incidente ocorrido no bojo dos processos comuns, onde se discute acerca da aplicação de uma norma na solução da lide específica. Significa que, se, por exemplo, o juiz de primeira instância se depara com uma arguição de inconstitucionalidade e entende que a mesma tem procedência, dada a sua incompetência funcional para afastar a sua incidência, ele provoca a atuação do Tribunal Constitucional, que se pronunciará sobre a constitucionalidade ou não da norma, devolvendo a sua conclusão ao juízo a quo, para que este, com base naquele pronunciamento, decida a causa.
Temos, então, que o controle de constitucionalidade na Alemanha e na Itália é concentrado, mas incidental. O que ainda se pode questionar é sobre se ele é feito de forma concreta ou abstrata. A dúvida se deve ao fato de que, muito embora a análise da constitucionalidade da lei derive da necessidade de se julgar uma determinada lide concreta, o que se destaca do processo é apenas a questão constitucional, que deverá ser analisada pelo Tribunal Constitucional de forma abstrata, pois que essa decisão terá efeitos vinculantes para todas as demais situações. Por esse motivo, ela não pode se dirigir apenas à solução da causa que motivou a sua prolação, devendo assumir foro de abstração, para que possa ser aplicada às demais situações, ainda que, por certos aspectos, sejam diferentes e reclamem a incidência da norma controlada. 
Uma vez identificados os principais modelos em perspectiva comparada, é importante agora apresentar o complexo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.
Visão Panorâmica do Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade
Como já amplamente mencionado, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade abarca, ainda que de modo não rigorosamente igual, as características dos sistemas francês, americano, austríaco, italiano e alemão. 
Por isso, existe no Brasil uma plêiade de modalidades de controle de constitucionalidade, que vai desde o controle preventivo, seja político, seja judicial, até o controle repressivo, que no âmbito do controle judicial, ocorre nas modalidades difusa e concentrada, incidental e principal e, ainda, concreta e abstrata.
	
Quanto ao momento de realização do controle: 
- Controle Preventivo: feito antes de a norma entrar no mundo jurídico
- Controle Repressivo - feito depois de a norma ter entrado no mundo jurídico 
Quanto à natureza do órgão controlador:
- Controle Político (feito pelos poderes legislativo e executivo). 
- Controle Judicial ou jurídico (feito pelo poder judiciário). 
Quanto ao órgão judicial que exerce o controle:
- Controle difuso (feito por qualquer órgão do poder judiciário. 
- Controle concentrado (feito exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal). 
Quanto à forma de controle judicial:
- Controle por via incidental (feito a partir de um caso concreto). 
- Controle por via principal (feito de forma abstrata de lei ou ato normativo em tese). 
Veja-se a seguir algumas considerações acerca dessas diferentes modalidades. 
Levando em consideração a natureza do órgão julgador, o controle político é aquele que é exercido pelos poderes legislativo e executivo, ou seja, é o controle de constitucionalidade feito pelos poderes do Estado encarregados das decisões de caráter político, legitimados pelo votopopular. 
Como vamos brevemente constatar, existem diversas instâncias de controle político no sistema brasileiro, podendo-se citar, por exemplo, o veto feito pelo chefe do poder executivo no processo legislativo dos projetos de leis infraconstitucionais ou então a resolução do Congresso Nacional que susta o decreto regulamentador de lei que exorbita seu poder regulamentar. 
Por outro lado, designa-se controle judicial ou técnico aquele que é exercido por órgãos do poder judiciário, que é poder do Estado cujas atribuições são, na sua maior parte, de fiscalização da aplicação das leis. No Brasil, por tradições do direito romano-germânico, evidentemente predomina o controle de natureza judicial.
Diferentemente, no âmbito do direito constitucional de tradição da common law, impera o controle político a partir da assim chamada supremacia do Parlamento. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso traz a lume a lição de Dicey que sistematiza os elementos essenciais que compõem a supremacia do Parlamento sob os influxos da common law da seguinte maneira: 
I. Poder do legislador de modificar livremente qualquer lei, fundamental ou não; 
II. Ausência de distinção jurídica entre leis constitucionais e ordinárias; 
III. Inexistência de autoridade judiciária ou qualquer outra com o poder de anular um ato do Parlamento ou considerá-lo nulo ou inconstitucional. 
Com rigor, em termos epistemológicos, o único aspecto relevante decorrente da distinção entre controle político e controle judicial reside na obrigação ou não de fundamentação do ato decisor controlador da constitucionalidade, isto é, a fundamentação somente seria necessária no caso do controle judicial, sendo desnecessária na hipótese de controle político. Não obstante, é importante ponderar que, em um verdadeiro Estado Democrático de Direito, a Constituição impõe aos órgãos políticos o dever de fundamentação de sua atuação.
Assim é que o Presidente da República estará obrigado, sempre, a motivar e expor as razões de seu veto, seja ele político (contrário ao interesse público) ou jurídico (contrário à Constituição), para que o mesmo possa ser apreciado pelo Congresso Nacional em sessão conjunta. 
Já com relação ao momento de seu exercício, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo.
Será preventivo ou prévio quando a tarefa de fiscalização for realizada ainda durante o processo de elaboração do ato legislativo, isto é, antes mesmo de ele se completar; de adentrar ao mundo jurídico. Seu desiderato é evitar a entrada em vigor de um ato inconstitucional. Esse controle incide, portanto, sobre projetos e não sobre normas já formadas. Não há, portanto, declaração de nulidade do ato, mas, sim, eliminação de seus vícios de inconstitucionalidade, tornando-os compatível com a Carta Ápice. 
Diferentemente, o controle será repressivo quando incidir sobre normas cujo processo de elaboração já tenha sido concluído. Também chamado de controle sucessivo ou a posteriori, o controle repressivo é exercido contra leis ou atos normativos que já se encontram em vigor, após o término do devido processo constitucional legislativo. Seu desiderato, por via de consequência, é paralisar sua eficácia; retirar do mundo jurídico ato normativo inquinado de vícios de inconstitucionalidade.
Com todos esses dados conceituais bem consolidados, é importante agora sistematizar, por completo, os controles preventivo, repressivo, político e judicial do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Este é o nosso próximo passo científico.
Controle Preventivo de Constitucionalidade das Leis no Direito Brasileiro
Como dito alhures, o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil congrega todos os sistemas anteriormente estudados. Isto significa dizer que o sistema brasileiro é, a um só tempo, preventivo e repressivo, político e judicial. 
É por isso que vamos em seguida sistematizar o controle exercido preventivamente, seja pelos poderes executivo e legislativo (controle preventivo político), seja pelo poder judiciário (controle preventivo judicial).
Controle Preventivo Político
Em linhas gerais, o controle preventivo no Brasil é desempenhado pelo poder legislativo e pelo poder executivo. Trata-se, portanto, do controle preventivo político que é feito antes de a norma entrar no mundo jurídico. 
A doutrina destaca duas grandes modalidades desse tipo de controle, a saber: 
 Controle preventivo político feito pelo poder legislativo e exercido pelas Comissões de Constituição e Justiça das casas legislativas que julgam preliminarmente a constitucionalidade dos projetos que serão enviados para a sessão plenária do parlamento, nos termos do art. 58 da CRFB/88. 
Controle preventivo político feito pelo poder executivo e executado por intermédio do veto do chefe do poder executivo na elaboração das leis infraconstitucionais (leis complementares e leis ordinárias) conforme o artigo 66, § 1.º da Constituição de 1988. 
Portanto, o sistema constitucional brasileiro comporta duas hipóteses de controle preventivo político, nos moldes do sistema francês. 
A primeira reside na atuação das Comissões Permanentes de Constituição e Justiça, que tem sua base jurídica fincada no art. 58 da CRFB/88 e cuja função é avaliar previamente a compatibilidade dos projetos que serão apreciados pelo poder legislativo, seja do ponto de vista formal ou material. Cumpre destacar, no entanto, que o parecer dessas Comissões nem sempre tem força vinculante, pois cabe recurso para o plenário da respectiva Casa Legislativa, apesar de o Regimento Interno do Senado Federal estabelecer que o parecer pela inconstitucionalidade ou injuridicidade de qualquer proposição a tornará rejeitada e arquivada definitivamente. 
Além disso, vale lembrar que tal tipo de controle preventivo não ocorre nos projetos de medidas provisórias, resoluções dos tribunais e decretos. 
A segunda hipótese está relacionada à atuação do Presidente da República e demais Chefes de Governo de âmbito regional e local, que ocorre, como vimos, por meio do chamado veto jurídico (veto baseado na compreensão de que o projeto de lei aprovado pelo Legislativo se incompatibiliza com a Constituição por algum motivo). Fora essa hipótese, portanto, o veto político é oferecido, quando se entende que o projeto contraria o interesse público.
Apesar de tida a doutrina apontar estas formas de exercício do controle preventivo de constitucionalidade, na minha humilde opinião, durante todo o processo legislativo e não apenas pelas CCJs é possível o exercício do controle de constitucionalidade.
Finalmente, impende destacar que o controle preventivo político feito pelo poder executivo não ocorre nos projetos de emenda constitucional.
Controle Preventivo Judicial
Como se acabou de constatar, em regra, no sistema brasileiro, o controle preventivo é político, porém, existe uma hipótese na qual o controle preventivo será judicial e, não político. Trata-se aqui de mandado de segurança impetrado por parlamentar, em nome de seu direito líquido e certo de participar do devido processo legislativo. 
Tal mandado de segurança será interposto diretamente no Supremo Tribunal Federal, que avaliará se a questão suscitada pelo parlamentar (deputado federal ou senador) é efetivamente uma violação ao seu direito líquido e certo de participação democrática no processo legislativo ou se se trata de questão interna corporis. Nesse último caso, o mandado de segurança será julgado inepto, sem apreciação do seu mérito.
Assim, é importante compreender que, muito embora ao poder judiciário, em geral, não se atribua competência para o exercício do controle preventivo de constitucionalidade, o direito brasileiro admite tal hipótese nos projetos de emenda à Constituição que vão de encontro às cláusulas pétreas. 
De acordo com o disposto no § 4.º do art. 60 da CRFB/88, as propostas de emenda à Constituição (PEC) tendentes a abolir as cláusulas pétreas não deverão sequer ser deliberadas (tais cláusulas de superconstitucionalidadesão limitações materiais ao poder constituinte derivado reformador).
Por isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de afirmar que os parlamentares estão legitimados para pleitear, mediante a impetração de mandado de segurança perante aquela Corte, o trancamento do processo legislativo nessas hipóteses, ou seja, os deputados federais e os senadores da República têm o direito-função de participar de um processo legislativo hígido, vale dizer têm o direito público subjetivo de não deliberar qualquer proposta de emenda tendente a abolir qualquer das cláusulas pétreas. 
É certo dizer que tal entendimento vem em homenagem ao princípio da separação de poderes, um dos pilares de sustentabilidade do Estado Democrático de Direito, uma vez que, muito embora o poder judiciário não tenha, em regra, competência para o exercício do controle preventivo de constitucionalidade, a posição firme do STF no sentido de reconhecer legitimidade ad causam para os parlamentares impetrarem o mandado de segurança transforma-se em instrumento de garantia do núcleo constitucional intangível das cláusulas de imutabilidade.
A ideia aqui é evitar que propostas de emenda tendentes a abolir as cláusulas pétreas não sejam nem mesmo deliberadas. Vale, pois, conhecer o teor da dicção pretoriana constante da ementa do acórdão que julgou o mandado de segurança n.º 20.257/DF: 
Mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso Nacional que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente à abolição da república.
- Cabimento de mandado de segurança em hipótese em que a redação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando sua apresentação (como é o caso previsto no parágrafo único do art. 57) ou a sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer – em face da gravidade dessas deliberações, se consumadas – que sequer se chegue à deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição. 
- Inexistência, no caso, da pretendida inconstitucionalidade, uma vez que a prorrogação de mandato de dois para quatro anos, tendo em vista a conveniência da coincidência de mandatos nos vários níveis da Federação, não implica introdução do princípio de que os mandatos não mais são temporários, nem envolve, indiretamente, sua adoção de fatos. Mandado de segurança indeferido. (STF, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, Mandado de Segurança n.º 20.257/DF.)
Observe, com olhos de ver, que o mandado de segurança de parlamentar perante o STF é um controle jurisdicional, muito embora a sua provocação tenha se originado de ato de parlamentar (deputado ou senador). Foi, afinal, o próprio STF, órgão cupular do poder judiciário, que determinou o trancamento do processo legislativo em questão, daí a designação de controle preventivo judicial ou jurisdicional. 
Em conclusão, as três modalidades de controle preventivo, seja político (veto jurídico e parecer negativo das Comissões de Constituição e Justiça), seja judicial (Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar) são as apresentadas.
Uma vez investigado o controle preventivo de constitucionalidade, vale agora examinar os aspectos característicos do controle repressivo de constitucionalidade, cujo objetivo é retirar do ordenamento jurídico uma norma inconstitucional. 
Da mesma forma que o controle anterior, o controle repressivo ou posterior também pode ser político ou judicial, valendo, pois encetar nosso estudo pelas hipóteses do controle político.
Controle Repressivo Político
Diferentemente do controle preventivo, a fiscalização posterior ou repressiva das normas inconstitucionais é feita em sede jurisdicional, porém nosso complexo sistema constitucional de controle de constitucionalidade admite, em algumas situações específicas, o controle repressivo feito pelos poderes legislativo e executivo. 
A doutrina destaca as seguintes modalidades desse tipo de controle, a saber: 
- Controle repressivo político feito pelo poder legislativo e exercido pelo Congresso Nacional quando suspende a eficácia de um ato do poder executivo que tenha exorbitado de sua função regulamentar ou extrapolado os limites de delegação legislativa recebida, com amparo no art. 49, V, da CRFB/88. (para mim isso não é controle de constitucionalidade, mas sim de ilegalidade)
- Controle repressivo político feito pelo poder executivo e executado pelo chefe do poder executivo, nas esferas federal, estadual e municipal, que pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, sob pena de crime de responsabilidade. 
Nesse mesmo sentido, o pensamento de Luis Roberto Barroso: “Há alguns mecanismos de atuação repressiva pelo Legislativo (como a possibilidade de sustar atos normativos exorbitantes editados pelo Executivo) e pelo Executivo (como a recusa direta em aplicar norma inconstitucional)”. (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p. 46. ) 
Além dessas duas hipóteses, alguns doutrinadores entendem que também ocorre o controle repressivo político feito pelo poder legislativo quando o Congresso Nacional rejeita uma medida provisória em razão de sua inconstitucionalidade, nos termos do art. 62 da Constituição de 1988. (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 281-282. )
Neste último caso, contudo, não há consenso doutrinário, bem como existem também algumas dificuldades para se aceitar essa tese. Em primeiro lugar, tem-se dificuldade de se concluir que a rejeição se deu por motivo de inconstitucionalidade, especialmente porque as decisões legislativas, nestes casos, não vêm acompanhadas de fundamentação ou de motivação, eminentemente políticas que são. Por outro lado, temos dúvidas em afirmar que essa seria uma hipótese de controle repressivo. Nesta perspectiva, interessa saber se o controle de constitucionalidade que incide sobre uma medida provisória seria preventivo ou repressivo.
Em suma, o controle repressivo político é uma exceção à regra geral de que cabe ao poder judiciário realizar a fiscalização posterior ou repressiva. A primeira exceção seria, como já visto, a possibilidade de o Congresso Nacional sustar, mediante Decreto Legislativo, um Decreto Regulamentador de Lei que extrapolou seu poder regulamentar ou ainda sustar uma Lei Delegada que exorbitou da delegação recebida mediante uma Resolução do Congresso Nacional. Tal controle é denominado pela doutrina de “veto parlamentar” ou “veto legislativo”, na medida em que simboliza o controle político de constitucionalidade feito pelo poder legislativo contra atos normativos do poder executivo.
Finalmente, é importante saber se é possível a fiscalização abstrata deste ato de sustação feito pelo Congresso Nacional (decreto legislativo) a partir de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) movida pelo Presidente da República ou outro legitimado qualquer perante o STF. A jurisprudência do STF é firme no sentido de admitir o controle de constitucionalidade pelo poder judiciário do Decreto Legislativo que sustou a lei delegada ou o decreto regulamentador de lei do Presidente da República. Assim, a resposta, em termos simples, é a de que cabe ADIN do Decreto Legislativo do Congresso Nacional que sustou a lei delegada ou o decreto regulamentador de lei.
CONTROE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
Introdução 
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade sofreu a influência dos sistemas norte-americano, europeu e francês. No presente tópico, serão estudadas as principais características do controle difuso, modalidade que atribui competência a qualquer órgãodo poder judiciário para aferir, de forma incidental, a questão constitucional suscitada no bojo de um caso concreto.
Nosso objetivo é compreender a dinâmica própria que rege a arguição incidenter tantum no direito brasileiro. Para tanto vamos examinar, entre outros temas, a questão da cisão funcional de competência, os efeitos da decisão final de mérito do STF, o papel do Senado Federal e a teoria da transcendência dos motivos determinantes.
O controle difuso, também denominado incidental, concreto, indireto, de exceção, de defesa, é aquele que se realiza a partir de um determinado caso concreto e, portanto, a partir da atuação de qualquer órgão jurisdicional. 
O controle difuso surge de um conflito real embutido dentro de uma relação jurídica e no bojo de um processo judicial subjetivo qualquer, no qual se demanda uma prestação jurisdicional para o caso concreto. É na solução desta lide submetida à apreciação do poder judiciário que nasce o controle incidental, na medida em que o Estado-juiz necessita, antes de apreciar o pedido principal, aferir a arguição de inconstitucionalidade do ato normativo que circunscreve tal lide de modo incidental.
De notar-se, por conseguinte, que o controle difuso de constitucionalidade pressupõe necessariamente um processo subjetivo, vale dizer, um processo em que as partes litiguem sobre um determinado objeto. 
Dessarte, a verificação da constitucionalidade do ato normativo é ato necessário para a solução do pedido principal da lide, é um antecedente necessário e indispensável para a entrega da prestação jurisdicional. Para que se tenha o julgamento do mérito do caso em tela, é preciso decidir incidentalmente sobre a constitucionalidade do ato normativo impugnado. É por isso que vamos abordar os seguintes temas nesta aula:
A petição inicial e a sentença no controle por via incidental;
A legitimação para o controle difuso de constitucionalidade;
Os efeitos da decisão final de mérito do STF na arguição incidental de inconstitucionalidade;
O papel do Senado Federal no controle difuso;
A cláusula de reserva de plenário e a cisão funcional de competência;
A mutação constitucional do artigo 52, inciso X, da Constituição e a teoria da transcendência dos motivos determinante;
O controle de constitucionalidade em sede de ação civil pública.
A Petição Inicial e a Sentença no Controle por Via Incidental 
Como já se acabou de constatar, no controle difuso (feito por qualquer órgão do poder judiciário), concreto (surgido no conflito de um caso concreto real) e incidenter tantum (aferição da constitucionalidade feita de modo incidental), a questão constitucional é apenas um obstáculo que se antepõe ao magistrado antes de apreciar o mérito da verdadeira questão que lhe foi submetida à apreciação. 
Destarte, é importante compreender, em primeiro lugar, a diferença entre a pretensão autoral e o fundamento dessa pretensão, ou seja, entre o pedido e a causa de pedir. Isso porque, no controle por via incidental, o objeto do pedido principal não pode ser a inconstitucionalidade de uma lei em tese, significando dizer que a questão constitucional somente pode ser ventilada, na peça vestibular, como fundamento da pretensão e não como pretensão autoral. 
Cumpre observar, pois, que, se o autor da ação, na sua peça vestibular, sustenta como objeto do seu pedido a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese; é certo que sua ação será julgada inepta, seja pela falta de legitimidade ad causam do autor (a legitimidade para arguir diretamente a inconstitucionalidade de um ato do poder público somente é atribuída aos elencados no artigo 103 da Constituição), seja pela própria incompetência do órgão judicial para declarar tal inconstitucionalidade (atribuição privativa do Supremo Tribunal Federal). 
Destarte, o impetrante da ação não pode pretender que sua demanda judicial seja o ataque à lei, mas, tão somente a garantia do exercício de um direito constitucional que seria afetado por tal lei. Essa é a razão pela qual a questão constitucional é o fundamento da sua pretensão, ou seja, a causa de pedir. Observe, com atenção, que a argumentação da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo que se relaciona com a pretensão resistida é o fundamento da pretensão deduzida em juízo, mas não é o objeto do pedido.
E assim é que, levando-se em consideração que a petição inicial é composta de três grandes partes, que são: (a) parte relativa à narrativa dos fatos controversos; (b) parte relativa ao fundamento jurídico do pedido; (c) e, por fim, o próprio pedido, é crucial entender que é na fundamentação jurídica que deverá o impetrante demonstrar a inconstitucionalidade da lei que contraria a Constituição, afrontando, assim, o seu direito constitucional. Em nenhum momento da terceira parte da peça vestibular (próprio pedido a ser formulado pelo autor da ação) deve constar a declaração de inconstitucionalidade. Qualquer referência de incompatibilidade ou ataque à lei no pedido do autor certamente levará o juiz a decidir pela inadmissibilidade da ação.
De outra banda, de acordo com o Código de Processo Civil, a sentença também é composta de três partes básicas, a saber: (a) o relatório contendo a pretensão autoral, as razões da defesa e os principais fatos trazidos ao processo (fatos portadores de juridicidade); (b) a fundamentação da sentença na qual se analisa os argumentos feitos pelas partes; (c) e, por fim, a parte dispositiva da sentença (ou decisum), que é a norma-decisão já no plano concreto, ou seja, a parte dispositiva contém a decisão final de mérito do caso decidendo, vale dizer aqui, o juiz julga procedente ou improcedente o pedido do autor. A fundamentação jurídica não faz parte da decisão.
Assim sendo, é bem de ver que, levando-se em consideração que não havia – e nem poderia haver – pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei em tese por parte do autor, e, ainda, pelo fato de que a questão sobre a inconstitucionalidade da lei foi suscitada como causa de pedir na parte de fundamentação da pretensão, em nenhum momento, o juiz ou o tribunal efetuará a declaração de inconstitucionalidade nas suas respectivas decisões (parte dispositiva dessas decisões). 
Como visto alhures, somente o STF tem competência para declarar (em sentido estrito) a inconstitucionalidade das leis. Portanto, em linhas gerais, a questão constitucional (que constitui a controvérsia) jamais poderá habitar a parte dispositiva da sentença, vale repetir, a norma-decisão que acolhe ou rejeita o pedido do autor não fará nenhuma referência à inconstitucionalidade das leis.
Com efeito, nem os juízos de primeira instância, nem os tribunais têm competência para declarar tal inconstitucionalidade. Além disso, como se viu, a questão constitucional foi apreciada na fundamentação da sentença, que é o espaço jurídico-processual de verificação das questões de direito. Em consequência, qualquer sentença que, em sede de controle difuso incidental, declarar a inconstitucionalidade da lei estará em desacordo com o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.
Em conclusão, de clareza meridiana, pois que o pedido do autor não pode ser a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas, sim, a defesa de um direito constitucional violado por tal lei e cuja inconstitucionalidade é arguida incidenter tantum. Ou seja, no âmbito do controle difuso e concreto, quando o autor da ação procura a tutela jurisdicional do Estado-juiz, sua preocupação evidentemente não é com a inconstitucionalidade da lei em si (da lei em tese), não é com a retirada do mundo jurídico de um ato estatal inconstitucional, ao revés, sua preocupação é com o seu direito constitucional concreto violado e, portanto, exigível em face da outra parte na ação.
A questão da inconstitucionalidade só é apreciada porque esse direito pretendido envolve a aplicação de uma lei, e esta lei é inquinada de inconstitucional. Na solução da lide, o magistrado precisa examinar de modo incidental tal questão parareconhecer ou não o direito do autor da ação. Em outras palavras, para aferir o mérito do pedido principal, o juiz vê-se obrigado a examinar a questão de inconstitucionalidade da norma de modo incidental. Por isso se diz que, no controle difuso, o objeto da ação não é a constitucionalidade em si, mas sim uma relação jurídica qualquer.
Legitimação para o Controle Difuso de Constitucionalidade
Acabamos de constatar que o controle difuso de constitucionalidade pode ser disparado já pelo autor da demanda judicial. Logo, na petição inicial, dentro da sua fundamentação jurídica ou como causa de pedir. 
No entanto, é bem de ver que essa perspectiva não prejudica a compreensão de que também o réu pode propor ou desencadear o exame de constitucionalidade das leis em sede de defesa e, também, de modo incidental, é claro. 
Portanto, é importante entender que o réu, em defesa, pode alegar que a pretensão autoral está prejudicada pelo fato de que se estriba em lei inconstitucional. Em outras palavras, a disposição legal que serve de apoio para a pretensão autoral pode contrariar frontalmente as normas constitucionais e, nesse caso, a questão prejudicial será suscita como via de defesa, como via de exceção, pelo réu na sua contestação e, não, pelo autor, na sua peça vestibular. Nessa hipótese, caracteriza-se a arguição incidenter tantum da inconstitucionalidade da lei feita pela parte ré, com o fito de desobrigar-se do cumprimento de tal lei, não havendo, pois, nenhum óbice no âmbito do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade quanto a isso.
É natural, por conseguinte, que a arguição incidental de inconstitucionalidade não seja prerrogativa do autor da ação; o réu também pode alegar a inconstitucionalidade da lei como fundamento jurídico da sua defesa, daí a impropriedade alegada por alguns autores de designar o controle difuso como sendo o controle por via de defesa, por via de exceção, o que eu não concordo. 
Tal impropriedade decorre do fato de que nem sempre a arguição incidenter tantum será feita por via de defesa ou por via de exceção, ao revés, como já amplamente examinado, o autor da ação pode fazê-lo desde sua petição inicial como causa de pedir (como fundamentação jurídica do pedido principal). Nas palavras de Luis Roberto Barroso:
A arguição incidental de inconstitucionalidade é também denominada via de defesa ou de exceção porque, originalmente, era reconhecida como argumento a ser deduzido pelo réu, como fundamento para desobrigar-se do cumprimento de uma norma inconstitucional. A parte, em lugar de atacar o ato diretamente, aguardava que a autoridade postulasse judicialmente sua aplicação, pedindo então ao juiz que não aplicasse a lei reputada inconstitucional. Tal limitação da arguição de inconstitucionalidade a uma tese de defesa já não subsiste, mas o réu, por certo, continua a poder utilizar o argumento em sua resposta a uma demanda. (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p. 10.)
Em consequência, é correto afirmar que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade reconhece como entes disparadores da aferição incidental qualquer das partes do processo judicial. Isto significa dizer que o controle difuso tanto pode ser iniciado pelo autor da demanda judicial, logo na petição inicial, quanto pelo réu, na sua contestação, não havendo, portanto, nenhum óbice para que se proceda a arguição incidental da inconstitucionalidade da lei feita pela parte ré. 
Além das partes do processo, reconhece-se, ainda, legitimidade para o representante do Ministério Público que pode atuar no processo como custus legis ou como parte. Tal legitimidade do Ministério Público pode ser extraída do seu próprio perfil constitucional, que o autoriza a desencadear o controle incidental de constitucionalidade das leis em cumprimento ao art. 129 da Constituição da República, que atribui àquela instituição o dever de defender suas normas. 
Finalmente, impende destacar que, na hipótese de nenhuma das partes invocar a arguição incidental de inconstitucionalidade, o juiz ou o tribunal, de ofício, pode fazê-lo se entender que a lei que rege a relação jurídica em tela é inconstitucional. Neste caso, trata-se de questão de ordem pública, portanto, reconhece-se legitimidade para o juiz, ex officio, afastar a aplicação de lei tida por inconstitucional. Enfim, caso as partes silenciem sobre a questão constitucional, pode o juiz ou tribunal desencadear o exame de constitucionalidade das leis em sede difusa, de ofício.
A Cláusula da Reserva de Plenário e a Cisão Funcional de Competência
Reza o art. 97 da Constituição da República que: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. 
É a chamada cláusula de reserva de plenário que impede que os órgãos fracionários dos tribunais (câmaras ou turmas) declarem a inconstitucionalidade mesmo que em sede de controle incidental.
Observe, com atenção, que os órgãos fracionários dos tribunais (câmaras ou turmas) não estão autorizados a pronunciar a inconstitucionalidade das leis, ainda que em sede difusa e em atenção à cláusula de reserva de plenário.
Esta é a razão pela qual, na hipótese de os desembargadores ou ministros das turmas ou câmaras dos tribunais do País estarem inclinados no sentido de acolher a arguição incidental de inconstitucionalidade, é necessário a provocação da cisão funcional de competência, isto é, o órgão fracionário deverá submeter a questão constitucional ao órgão especial, se houver, ou plenário, conforme o caso, para, só depois, julgar o caso concreto com base no que houver assentado aqueles órgãos de cúpula. 
Em termos simples, os órgãos fracionários dos tribunais do País não podem acolher, de per si, a arguição incidental de que um ato do poder público é inconstitucional, seja nos casos de competência originária do tribunal, seja nos casos de recursos advindos do juízo monocrático.
Aqui, é importante compreender que a cláusula de reserva de plenário atinge apenas os tribunais, ou seja, o juiz monocrático pode acolher a arguição de inconstitucionalidade sem nenhum empecilho. Prevalece no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade o entendimento de que o juiz singular pode apreciar a questão constitucional e afastar a aplicação da lei considerada inconstitucional. 
Assim, observe, com muita atenção, que um juiz singular pode acolher a arguição de inconstitucionalidade, mas os desembargadores ou ministros das turmas ou câmaras dos tribunais não podem. Isto significa dizer que os órgãos fracionários dos tribunais não podem reformar ou convalidar as decisões do juízo monocrático quando a decisão da câmara ou turma for no sentido da inconstitucionalidade da lei.
Assente-se, portanto, que, mesmo quando um órgão fracionário de um tribunal entender que a lei é inconstitucional não poderá afastá-la no caso decidendo, pois está obrigado a desencadear a cisão funcional de competência, vale repetir, ao plenário ou órgão especial cabe aferir, por maioria absoluta de votos, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo em tela, e ao órgão fracionário (câmara ou turma) cabe apenas seguir a decisão cupular, decidindo a espécie no sentido determinado pela decisão superior. A decisão do plenário ou do órgão especial vincula o órgão fracionário, no caso concreto, como premissa inafastável.
Em termos simples, o órgão fracionário não pode decidir imediatamente a lide, na hipótese de acolhimento da inconstitucionalidade, devendo submeter a questão prejudicial ao órgão especial ou tribunal pleno, ficando, pois, na dependência do julgamento do mérito por parte destes, para, só então, emitir sua decisão final. 
É muito importante compreender que a cisão funcional de competência só será obrigatória quando o órgão fracionário acolher a arguição