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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ MOISÉS ANASTÁCIO DOS SANTOS HORSTMANN OS LIMITES DO PODER EMPREGATÍCIO CURITIBA 2015 MOISÉS ANASTÁCIO DOS SANTOS HORSTMANN OS LIMITES DO PODER EMPREGATÍCIO Projeto do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná (UTP) como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Professor Orientador: Felipe Augusto da Silva Alcure. CURITIBA 2015 TERMO DE APROVAÇÃO MOISÉS ANASTÁCIO DOS SANTOS HORSTMANN OS LIMITES DO PODER EMPREGATÍCIO Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito na Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba,___ de ________________de 2015. ______________________________________________ Bacharelado em Direito Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: _______________________________________________________ Prof. Felipe Augusto da Silva Alcure. Membros: _________________________________________________________ _________________________________________________________ AGRADECIMENTOS Primeiramente, a Deus por ter me dado força, perspicácia e persistência para não desistir. As mulheres da minha vida, minha esposa Rosi e minhas filhas Dany, Karol e Dani, por terem acreditado em mim e darem todo o apoio para que eu conseguisse atingir meu objetivo. A outras três mulheres, pois seria muito injusto da minha parte não citá-las nesse momento, pois sem elas nada disso seria possível: Drª. Maria Cristina de Lemos, Drª. Fernanda Carolina Cani e Drª. Cinthia Maria M. Bernardelli Dias. Acrescento que nessas três fantásticas pessoas encontrei toda atenção e ajuda necessária para acreditar que era possível dar a volta por cima e atingir os objetivos deixados de lados, devidos as “circunstâncias”. Aos meus queridos amigos, Adilson, Lone, Amauri, Zeli, Kiyoch Furukawa e esposa, eis que sabem do meu eterno agradecimento e gratidão. Aos meus mestres que de uma forma ou outra me ajudaram nessa caminhada, assim não citarei nomes para não falhar e esquecer alguém. Ao Professor Orientador pelo auxilio e direcionamento da pesquisa. A todos que de alguma forma auxiliaram na elaboração do presente trabalho. Obrigado! Dedico a minha esposa Rosimar e a minha filha Karol. . RESUMO O poder empregatício é conferido ao empregador, para que esse possa organizar, fiscalizar, controlar e disciplinar sua atividade empresarial e seus empregados. No entanto, esse poder sofre determinadas limitações, por meio de princípios constitucionais, leis ordinárias e decisões jurisprudenciais. Sendo assim, o presente trabalho tem por objetivos discutir os limites do poder empregatício; identificar as manifestações deste poder, quais sejam: organizacional, fiscalizatória e disciplinar; analisar as limitações legais atribuídas a eles com enfoque na revista íntima e classificar e explanar as causas na relação de trabalho que possam levar a rescisão do contrato por justa causa do empregado e empregador. Destacando-se que cada vez mais esse estudo demonstra sua importância na sociedade atual, onde surgem novas relações de emprego. Palavras-chave: Empregado, Empregador, Poder Empregatício, Poder Disciplinar, Poder de Controle, Poder fiscalizatório, limites jurídicos. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 7 2 PODER EMPREGATÍCIO ........................................................................................ 8 3 HISTÓRICO DO PODER EMPREGATÍCIO .........................................................11 4 EXTERIORIZAÇÃO DO PODER EMPREGATÍCIO ............................................... 13 4.1 PODER DE ORGANIZAÇÃO .............................................................................. 13 4.2 PODER DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO ....................................................... 14 4.3 PODER DISCIPLINAR .........................................................................................16 5 LIMITES DO PODER EMPREGATÍCIO................................................................. 23 6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 31 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 32 7 1 INTRODUÇÃO Figuram como parte de uma relação de emprego: o empregador e o empregado. O empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, conforme preconiza o artigo 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas de 1943. Dessa forma, o poder de direção foi conferido ao empregador e, então chamado de poder empregatício, que nada mais é do que um conjunto de prerrogativas para a direção, fiscalização, regulamentação e disciplina. Surgiu-se, a partir de então, a necessidade dos legisladores, doutrinadores e tribunais regulamentarem o poder empregatício e estabelecerem limites para utilização dele. Sendo assim, esses limites derivam do contrato de trabalho firmado entre as partes e o conjunto de princípios e direitos a ele inerentes, os quais devem ser observados pelo empregador. É sob este prisma, que o presente estudo se torna relevante, pois se propõem a entender os limites reais do poder do empregador. Estudo que demonstra cada vez mais sua importância na sociedade atual, onde surgem novas relações de emprego e questões são indagadas como: quais são os limites do poder empregatício no ambiente de trabalho e até que ponto o empregado é obrigado a acatar as ordens emitidas pelo empregador? E assim, com o intuito de encontrar respostas às indagações, o presente trabalho tem como intuito compreender as limitações deste poder. Para alcançar o objetivo proposto adotou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica. Assim, buscou-se na literatura a fundamentação teórica sobre o assunto em diferentes documentos – livros, leis, artigos científicos impressos e on- line –, a fim de incorporar conceitos e discussão sobre tema. Desta forma, para melhor compreensão do assunto, estruturou-se o texto em partes. Primeiramente, o trabalho expõe noções introdutórias e históricas do poder empregatício. Posteriormente, apresenta as espécies desse poder. Na última parte, o presente trabalho aborda seus limites. Por fim, apresentam-se as considerações finais do estudo em questão. 8 2 PODER EMPREGATÍCIO Antes de analisar os limites jurídicos do poder empregatício, em seus diferentes aspectos, se faz necessário o estudo do conceito de “poder”, para que se possa melhor entender este instituto. Segundo Jofir Avolone Filho (1999), o poder “traduz a ideia de posse, de obediência e de força, pressupondo a existência de vários graus entre pessoas unidas por um vínculo de autoridade”. AliceMonteiro de Barros (2009, p. 582) ensina que “a palavra poder deriva do latim vulgar potere, da raiz poti, que significa chefe de um grupo”. A autora menciona ainda que esta palavra “gira em torno da ideia de posse, de força, de vontade, de obediência e de influencia” (BARROS, 2009, p. 582). De acordo com Mário Stoppino, a palavra “poder” tem inúmeras acepções, designando em seu sentido mais amplo a capacidade ou a possibilidade de agir e de produzir efeitos (STOPPINO apud MARTINEZ, 2011, p. 187). Verificando-se o Dicionário de Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva, obtém- se o seguinte significado: Poder. Derivado do verbo latino posse (poder, ter poder, ser capaz) é expressão usada na terminologia jurídica nas mesmas condições em que se usa na linguagem corrente: isto é, como verbo e como substantivo. Poder. Como verbo é tomado no sentido de ser autorizado, ser permitido, dar autoridade, facultar, ter autoridade. (...) Poder. Como substantivo, significa o domínio e a posse, tida sobre certas coisas, ou a faculdade, permissão, força ou autorização, para que se possa fazer ou exercer certas coisas (SILVA, 2005. p. 1049). Para Luciano Martinez (2011), se analisado em sentido especificamente jurídico, a palavra poder passa a ser identificada como expressão de domínio, como capacidade de legitimamente submeter a alguém, a algo. O autor ainda comenta que: Não é demasiado lembrar que a capacidade de submeter resida, numa fase pré-estatal, na força ou no prestígio de indivíduos singularmente considerados. A partir do instante em que o Estado se organizou, o “poder” foi, então, institucionalizado e o seu exercício passou a ser limitado dentro de uma esfera civilizatória, impeditiva de abusos e de excessos. Criou-se, assim, um institucionalismo moderado (...). 9 Nessa órbita passou a girar também o “poder diretivo patronal”, como prerrogativa dada ao empregador para exigir determinados comportamentos lícitos dos seus empregados com vistas ao alcance de propósitos preestabelecidos. O poder diretivo foi institucionalizado de modo a que somente e virtude do vínculo de emprego surge o fundamento do domínio e a razão de ser da subordinação jurídica. Nesse sentido. É importante o registro do pensamento de Luiz José de Mesquita, segundo o qual o poder diretivo “encontra fundamento no interesse social da empresa”, que exige uma perfeita organização profissional do trabalho, fornecido por seus subordinados a fim de se atingir um bem comum de ordem econômico- social. Esse “poder” é da empresa (ou dos equiparados a esta), e não de quem eventualmente comanda a empresa. É importante lembrar também que a existência do empreendimento não está condicionada à de nenhum de seus empreendedores, pessoas físicas. O sistema legal preza a instituição (“empresa” ou quem a ela se equipara), destinatária exclusiva do ora analisado “poder diretivo”. Acrescenta-se por derradeiro, que a contraface do “poder diretivo” é o “direito de resistência”. A contraposição, entretanto, não se manifesta no sentido de que ambos possam atuar ao mesmo tempo, um anulando o outro, mas no propósito de que o uso irregular do primeiro faz nascer o segundo (MARTINEZ, 2011, p. 187-188). Para Marcus Vinicius Americano da Costa esse poder decorre da própria natureza do contrato de emprego, haja vista, a situação inferior que o empregado se encontra [...] não tem outra saída a não ser obedecer aos critérios diretivos traçados pelo empreendedor que, em contrapartida, assume os riscos peculiares à atividade econômica empresarial por ele organizada, Essas prerrogativas geralmente se exteriorizam através da faculdade de expedir ordens de servil, desde que não conflitem com as normas e regras jurídicas de ordem pública ou não, limitando-se o empregado, sem discussão, a cumpri-las. Quando emanadas de fontes ilegais ou ilegítimas, caberá a este o exercício do direito da defesa mediante resistência (jusresistentiae), Caso contrário, quando ocorrer inadimplência das obrigações contratuais, em razão da inobservância dos deveres de obediência de diligencia ou de fidelidade a que está adstrito o empregado, surge, em consequência, o poder disciplinar do empregador (COSTA, 2009, p. 145-146). Percebe-se assim que a relação de emprego decorre de deveres e obrigações tanto por parte do empregado quanto do empregador, no entanto, o empregado obriga-se a acatar de seu empregador diante do poder empregatício. A respeito da titularidade do poder empregatício, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo segundo expõe: 10 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (BRASIL. Presidência da República, 1943). Apoiando-se neste artigo, pode-se considerar que o titular do poder empregatício é o empregador, uma vez que é este quem realiza a atividade empresarial, devendo, portanto, dirigir o negócio para o seu bom desenvolvimento. Segundo Rúbia Alvarenga: Desse conceito, extrai-se o fundamento do poder empregatício, que consiste no conjunto de prerrogativas que são deferidas às partes, e que atribuem aos mesmos, direitos e obrigações oriundas do contrato de trabalho. De um lado da relação jurídica de emprego, temos o empregador, que tem a prerrogativa de planejar ou organizar, dirigir, regulamentar e controlar o seu negócio no âmbito do espaço empresarial e do outro lado, o empregado, que se compromete a executar a sua atividade laboral de acordo com as disposições do contrato. O dispositivo considera o empregador o detentor exclusivo do poder empregatício e, ao mesmo tempo, o único com titularidade para admitir, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviços no contexto da relação jurídica de emprego (ALVARENGA, 2010). Alice Monteiro de Barros, complementa que: O titular do poder diretivo é o empregador o seus prepostos, aos quais aquele delega parte desse poder, cuja intensidade varia de acordo com a natureza da relação de emprego. Assim, no tocante aos empregados ocupantes de cargo de confiança, o poder diretivo do empregador é muito tênue, enquanto no trabalho desportivo é rigoroso (BARROS, 2009, p. 584). Neste contexto, o poder que se concentra na figura do empregador, com o objetivo de exigir determinadas condutas de seus empregados é denominado de poder empregatício. 11 3 HISTÓRICO DO PODER EMPREGATÍCIO Historicamente, o “poder’ de uma pessoa sobre a outra está presente desde os primórdios da civilização, uma vez que ele é sempre o responsável por comandar um determinado grupo social. Alice Monteiro de Barros comenta que: Na antiguidade romana, a vida no círculo familiar constituía um mundo à parte, cuja direção pertencia exclusivamente ao pater famílias, detentor do poder político e jurisdicional nesse âmbito, pois a ordem jurídica do Estado não penetrava nos limites do domus. Na economia medieval, o traço de sujeição mostra-se também acentuado, em face dos vestígios deixados pela escravidão; o colono e servo da gleba estavam sujeitos, ainda, a submissão pessoal. As relações de trabalho desenvolvidas nas corporações de ofício entre mestre e aprendizes também não eram de natureza obrigacional. No regime liberal, opera-se um recuo no campo jurídico à figura romana do arrendamento de serviço e o detentor do capital tem a faculdade de exercer amplamente o poder de direção (BARROS, 2009, p. 581). Para Orlando Gomes “as fontes do Direito perecem revelar que a separação da atividade laboral da pessoa do trabalhador foi uma tarefade elaboração lenta e fatigante” (GOMES apud BARROS, 2009, p. 581). A pesquisa acerca do histórico do poder empregatício compreende em apresentar os elementos fundamentais que compõem esse instituto. Sendo assim, existem quatro vertentes tradicionalmente destacada pela doutrina que consideram a concepção de poder como direito potestativo; direito subjetivo; fenômeno de caráter senhorial/hierárquico e direito-função. O poder como o direito potestativo é caracterizado pela soberania da vontade do particular no contexto de um universo social, ou seja, um direito radical de impor e exigir unilateralmente determinadas condutas. Tal noção de poder foi aplicada no século XIX e primeira metade do século XX, perdendo sua força em decorrência do contexto evolutivo. Segundo Mauricio Godinho Delgado (2005, p. 650) A concepção potestativa corresponde ao elogio do individualismo possessivo inerente ao mercado capitalista, e que foi sua maca ideológica mais forte no período do liberalismo clássico. Aplicada à relação socioeconômica principal da sociedade dos últimos dois séculos (a relação de emprego), a concepção de direito potestativo conferia formalização 12 jurídica a um verdadeiro despotismo de fábrica (a expressão de autores do século XIX), padrão que foi característico do sistema de organização da produção e do trabalho nas primeiras fases do capitalismo. A próxima fase evolutiva do poder, que se deu em meio à sociedade industrial contemporânea, foi a do direito subjetivo, qual conferiu ao titular do poder empregatício agir para satisfação de seus interesses, em conformidade com as normas contratuais. Assim, a evolução foi pouco significativa, tendo em vista que a percepção do poder não ultrapassou a esfera unilateral. Ainda, no século XX surgiu outra concepção unilateral do poder denominada fenômeno de caráter senhorial/hierárquico. De acordo com essa vertente, o contrato de trabalho cria uma status jurídico de hierarquia e o empregador se reveste de poder para impor sua própria vontade no ambiente de trabalho. Segundo Maurício Godinho Delgado (2005, p. 652): De modo geral, elaborou-se influenciada pelo caldo de cultura autoritária e elitista que teve larga importância na primeira metade do século XX no mundo ocidental, reunindo argumentos de variada origem, quer institucionalistas, quer organicistas, quer corporativistas. Assim, em decorrência das falhas das concepções acima citadas, formou-se a concepção de poder como direito-função que se preocupou com a participação operária no contexto empresarial. Dessa forma, direito-função constitui o poder atribuído ao titular para agir em interesse alheio e, não somente, a interesse próprio; ou seja, o empregador não utiliza o poder em exclusivo interesse, mas, considera o interesse dos trabalhadores. Trata-se, pois, da primeira concepção em que o titular do poder ao dever de cumprir condutas capazes de tutelar interesses alheios. Dessa forma, pode-se verificar que a existência do poder empregatício decorre de anos e vem sofrendo grandes evoluções adequando-se à sociedade. 13 4 EXTERIORIZAÇÃO DO PODER EMPREGATÍCIO O poder empregatício se manifesta por meio de três formas: poder de organização, poder de controle e poder disciplinar. O primeiro deles busca organizar e sistematizar a produção de bens ou serviços, por sua vez, o poder de controle tem o objetivo de conferir ao empregador o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados e o poder disciplinar confere ao empregador o direito de advertir e suspender os empregados que cometerem faltas ou irregularidades no trabalho. Assim, nos itens seguintes apresentar-se-á detalhadamente cada uma dessas formas de poder. 4.1 PODER DE ORGANIZAÇÃO Todo empregador tem o direito de exercer a sua atividade como bem entender, desde que, com total respaldo da lei, ou seja, sem infringir as normas destinadas ao seu negócio. O poder organizacional é responsável por organizar e controlar a atividade econômica, bem como, emitir ordens individuais ou gerais aos empregados de como será executava determinada atividade. Nilson de Oliveira Nascimento (2009, p. 71), afirma que o empregador fixa as regras que serão adotadas na empresa: É através do poder de organização que o empregador fixa as regras que serão adotadas na empresa para o fim de organizar, estruturar e viabilizar as regras gerais e especiais do empreendimento, adequando os fatores de produção – capital e trabalho – e dando um caráter específico à mão de obra de cada trabalhador, adequando-as de acordo com as finalidades almejadas pela empresa. Luciano Martinez ensina que: O poder de organização é uma variável do poder diretivo, que permite ao empregador dentro dos limites da lei, a expedição de comando aos que 14 orientam o modo como os serviços devem ser realizados. Esses comandos podem ser positivos ou negativos, gerais ou específicos, diretos ou delegados, verbais ou escritos. Quando reduzidos a termo, os atos patronais podem ser materializados em ordens de serviço, circulares, avisos, portarias, memorandos, instruções ou comunicados. Há empregadores que preferem criar um sistema de comandos organizacionais sob o nome jurídico “Regulamento Interno do Trabalho”, cujo teor igualmente obriga as comunidades operárias e patronais, constituindo verdadeiros limite contratual imposto aos empregadores. O “Regulamento Interno de Trabalho” (RIT), tem múltiplos objetivos, porém entre os mais relevantes estão aqueles que visam à definição clara e precisa dos procedimentos de rotina e à delimitação de direitos suplementares àqueles contidos em lei, inclusive no tocante aos requisitos de aquisição (MARTINEZ, 2011, p.1988) . Dessa forma, o empregador determinará o número de empregados, funções, horários de trabalho, cargos e, até mesmo, poderá criar um regulamento interno. A respeito da utilização de uniformes, a Jurisprudência tem se manifestado a respeito: EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. Uso indevido de imagem não caracterizado. Ausência de abuso. Violação à privacidade ou de prejuízo o uso de uniformes, padronizados e concedidos, sem qualquer ônus, a todos os empregados, contendo a logomarca do prestador de serviços ou de produtos, que são comercializados pela reclamada, serve como estratégia de marketing da empresa e está inserido no poder diretivo e organizacional do empregador, se utilizado no ambiente e no horário de trabalho. Não se pode extrair daí qualquer prejuízo ao empregado, tampouco violação à sua privacidade ou exploração de sua imagem, até porque não se trata de uma pessoa pública ou famosa que teria agregado à sua imagem valor econômico. (TRT 01ª R.; RO 0001656- 66.2012.5.01.0018; Quinta Turma; Rel. Des. Evandro Pereira Valadão Lopes; DORJ 11/09/2014) Sendo assim, também é facultado ao empregador determinar a utilização de uniformes. 4.2 PODER DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO O poder de controle ou fiscalizatório é um conjunto de prerrogativas conferidas aos empregados com o objetivo de fiscalizar e controlar a atividade desempenhadas pelos seus empregados, durante o contrato de trabalho. Alice Monteiro de Barros (2009. p. 587) leciona que “o poder de direção tem ainda a função de controle, que consiste na faculdade do empregador de fiscalizar 15 as atividades profissionais de seus empregados. A função de controle compreende as revistas”. Para Nilson de Oliveira Nascimento: Através dessa faculdade, o empregador fiscaliza e controla os passos do empregado durante a jornadade trabalho, com vistas a aferir se as atividades estão sendo executadas conforme pactuado no contrato de trabalho e, ainda, se estão de acordo com os fins almejados pela empresa. (2009, p. 72) Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2011, p. 620), o "poder fiscalizatório propicia o acompanhamento contínuo da prestação de serviço e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno". São formas do exercício desse poder o controle de portaria, prestação de contas e até mesmo o controle de horário e frequência laboral, conforme previsão do art. 74 da CLT: Art. 74 – O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. Outras formas, consideradas polêmicas, de fiscalização e controle dos empregados são as revistas pessoais, monitoramento de ligações telefônicas, monitoramento dos e-mails corporativos e a utilização de câmeras audiovisuais nas áreas de trabalho. No tocante a revista pessoal, Sergio Pinto Martins afirma que essa pode ser realizada desde que não seja feita de maneira abusiva ou vexatória: O empregador tem direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Os empregados ser revistado no final do expediente, porém não poderá ser a revista feita de maneira abusiva ou vexatória. A Revista, contudo, não poderá violar a intimidade da pessoa (art. 5º, X, da Constituição), além do que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III, da Lei Maior) (MARTINS, 2011, p. 44). Observe-se então que existe uma limitação ao poder fiscalizatório empresarial, qual será abordado em tópico próprio. 16 4.3 PODER DISCIPLINAR O poder disciplinar é atribuído ao empregador, destinado à aplicação de sanções aos empregados que descumprirem obrigações do contrato de trabalho. Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2011, p. 622) o poder disciplinar é o conjunto de "prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais" . Conforme Marcus Vinicius Americano da Costa, o poder disciplinar é derivado do poder hierárquico do empregador e tem por finalidade precípua o efetivo cumprimento e manutenção das normas legislativas internas preestabelecidas pela ordem social programada pelo empreendedor, por meio do qual são aplicadas sanções aos empregados que a infringirem (COSTA, 2009, p.146). Luciano Martinez afirma que o poder disciplinar: permite ao empregador, de modo pessoal e intransferível, dentro dos limites da lei, apenas o empregador transgressor de suas ordens, de suas comandas (ou de ordens e comandos emitidos por terceiros legitimados pelo empregador). Não se pode esquecer que o poder disciplinar, como vítimaratio do poder diretivo, é igualmente institucionalizado. A sanção aplicada ao empregado é resultante da infração a conduta relacionada ao contrato de emprego (MARTINEZ, 2011, p. 190-191). Assim, todo empregado estará sujeito ao poder de disciplina do empregador, devendo seguir todas as ordens estipuladas, desde que não sejam ilegais ou imorais. Neste sentido, Alice Monteiro de Barros leciona que: as ordens ilícitas ou capazes de lesar direitos à integridade física ou moral do empregado poderão ser desobedecidas. Logo, não está o empregado obrigado a acatar ordens que lhe exijam uma conduta ilegal (prática de um crime), aliás ele tem até mesmo o dever de descumprir a determinação, sob pena de incorrer em sanção penal. Também não está obrigado a obedecer ordens que lhe acarretem e a outrem perigo a vida, como o piloto de aeronave que não decola por dificuldades meteorológicas, ou as que o exponham a situação indignas, vexatórias ou atentatórias à sua dignidade ou ao seu prestígio profissional. Neste caso justifica-se, respectivamente, a desobediência jurídico penal, “a desobediência técnica” e a desobediência civil ou extralaboral. Da mesma forma, não estão os empregados obrigados a acatar ordens sobre aspectos alheios à relação de emprego e sem qualquer repercussão 17 sobre ela. Isso porque, e regra, a vida privada do empregado, seus costumes, amizades, ideias, orientação sexual e opiniões estão fora do campo de incidência do poder diretivo do empregador, como também suas crenças religiosas, convicções políticas, liberdade sindical, o que se deduz do art. 5º, inciso X, da Constituição de 1988, quando considera invioláveis a intimidade e a vida privada das pessoas, como também dos incisos, IV, VI, VIII, XVII do mesmo diploma, que garantem a liberdade de pensamento, de crença religiosa, de convicção filosófica ou politica e de associação para fins lícitos. Nessas situações, justifica-se a desobediência extralaboral (BARROS, 2009, p. 585), Todavia, a autora afirma que “excepcionalmente, o empregador poderá interferir na vida extra laboral do empregado, quando seu comportamento foi suscetível de ocasionar danos aos interesses da empresa” (BARROS, 2009, p. 586). Nesta exceção colocada pela autora, Alfredo Montoya Melgar (apud BARROS, 2009, p. 587), cita como exemplo, “o empregado de uma liga antialcoólica não poderá tornar pública ostentação de suas inclinações alcoólicas”. Com relação aos fundamentos do poder disciplinar, a doutrina não é pacífica, de acordo com Sergio Pinto Martins (2009, p. 200) existem quatro teorias que fundamentam o poder disciplinar, quais sejam: negativista, civilista, penalista e administrativista. A primeira delas, negativista, esclarece que o empregador não pode punir seu empregado, pois o direito de punir é do Estado. A teoria negativista não é a realidade da ordem jurídica brasileira. Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2011, p. 644): Do ponto de vista jurídico, a solução negativista não corresponde, de qualquer modo, a uma apreensão realista da ordem jurídica brasileira. É que o poder disciplinar, assim como o poder empregatício em geral, tem respaldo no Direito do Trabalho - embora possa (ou devesse) ser cada vez mais democratizado. De acordo com a teoria civilista o poder disciplinar decorre do contrato de trabalho e as sanções disciplinares estariam equiparadas às sanções civis. No entanto, tal teoria não levou em consideração que o objetivo da sanção trabalhista é meramente pedagógico e não tem o objetivo de recompor o dano causado ao patrimônio de outrem. A terceira teoria, penalista, entende que as penas têm a finalidade de assegurar a ordem na sociedade, Sergio Pinto Martins (2009, p. 200) explica que: 18 A diferença seria que a pena prevista no Código Penal visa assegurar a repressão em relação a todo indivíduo que cometer um crime, enquanto a pena disciplinar está adstrita apenas aos empregados e no âmbito da empresa. Por sua vez, a teoria administrativista afirma que o poder disciplinar decorre do poder de direção do empregador em administrar a empresa. Essa teoria equipara o empregador ao ente público, de tal modo que o empregador poderá impor sanções disciplinares ao empregado, com a finalidade de manter ordem na empresa. Com relação as penalidades, nosso ordenamento jurídico confere ao empregador três espécies de punições, quais devem ser utilizadas de acordo com a gravidade do ato praticado pelo empregado, são elas: advertência, suspensão e a dissolução contratual por justo motivo. De forma excepcional é prevista a aplicação de multa punitiva, no entanto, só é aplicado para os atletas profissionais.A advertência é a pena mais branda das penalidades, sem previsão legal, verbal ou escrita e tem o objetivo de chamar a atenção do empregado para um determinado comportamento não prudente. Na visão de Antônio Martinez (2011, p. 192-193) “a advertência, em última análise, é um alerta para evitar uma sanção com efeitos materialmente mais gravosos”. Por sua vez, a suspensão disciplinar tem previsão legal e atinge a pecúnia do empregado, pois ele é privado de seu trabalho e, consequentemente, da remuneração correspondente ao dia não trabalhado. O art. 474 da CLT prevê que “a suspensão do empregado por mais de trinta dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho”, ou seja, o artigo indica apenas o limite a partir do qual a suspensão passará a ser abusiva. Assim, a legislação não prevê expressamente a suspensão disciplinar, fazendo alusão apenas ao número máximo de dias que se pode aplicar de suspensão ao trabalhador. Dessa forma, como não há previsão legal que discipline a quantidade de dias aplicados ao empregado, esse deve ser baseado de acordo com a proporcionalidade do ato praticado. Em caso de abusividade, na aplicação da suspensão, compete ao poder judiciário, em caso de ação movida pelo empregado, decidir se a suspensão é justa ou nula. A última sanção possível de ser aplicada é a dispensa por justa causa, considerada a penalidade mais grave do ordenamento jurídico brasileiro, pois além 19 de atingir o empregado profissionalmente, tira-lhe imediatamente verbas de caráter alimentar e indenizatória, sem prévio aviso. Luciano Martinez explica que: das sanções aplicadas pelo empregador no exercício do seu poder disciplinar, percebe-se que a pena extrema seria a de dissolução contratual por justa causa operária. Conquanto se afirme que tal ação implicaria mera situação de cessação do vínculo, e não uma circunstância caracterizada como sanção, não se pode negar que a privação de alguns efeitos – liberação do FGTS e habilitação ao seguro-desemprego, por exemplo – constitui clara punição ao empregado transgressor (MARTINEZ, 2011, p. 192). Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2005, p. 1189), justa causa é: o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culta do sujeito comitente da infração – no caso, o empregado. Trata-se, pois, da conduta tipificada em lei que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do trabalhador. Para o doutrinador de Valentin Carriona (2008. p. 379), a justa causa tem: efeito emanado de ato ilícito do empregado que, violando alguma obrigação legal ou contratual, explícita ou implícita, permite ao empregador a rescisão do contrato sem ónus (pagamento de indenização ou percentual sobre os depósitos do FGTS, 13º salários e férias, estes dois proporcionais). Para a aplicação da dissolução por justa causa, o empregado tem que ter cometido ato faltoso previsto no artigo 892 da CLT, quais sejam: Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; 20 j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (BRASIL. Presidência da República, 1943); Assim, explicitadas as espécies de penalidades, passar-se-á discursar a respeito do critério de aplicação dessas penalidades. A doutrina e a jurisprudência criaram critérios para aplicação das penalidades, tendo em vista que a legislação ordinária não prevê qualquer procedimento especial para aferição de faltas, atos faltosos e aplicação de penas. Sendo assim, segundo Mauricio Godinho Delgado (2005, p. 671) devem ser observados três grupos de requisitos, quais sejam: requisito objetivo, requisito subjetivo e circunstanciais. O requisito objetivo é a tipicidade da conduta obreira, ou seja, a infração laboral será exclusivamente aquela que prejudique o cumprimento das obrigações laborais, inexistindo a possibilidade da aplicação de sanção decorrente do comportamento pessoal, familiar, social e político do empregado. Ainda, esses comportamentos só poderão ser penalizados se prejudicarem as obrigações contratuais trabalhistas. Por sua vez, o requisito subjetivo se refere a efetiva autoria do ato. Na visão de Mauricio Godinho (2005, p. 672) “apenas se ficar configurada a efetiva participação do trabalhador no ato ou omissão tipificados é que se pode aventar a possibilidade de exercício do poder punitivo a seu respeito.” O último requisito se refere ao circunstancial, qual abrange inúmeros requisitos, a saber: o nexo causal, a proporcionalidade da falta, a imediaticidade da punição, a adequação da falta, entre outras, conforme Maurício Godinho (2005, p. 673) complementa: Nexo causal entre a falta e a penalidade; adequação entre a falta e a pena aplicada; proporcionalidade entre elas; imediaticidade da punição; ausência de perdão tácito; singularidade da punição (non bis in idem); inalteração da punição; ausência de discriminação; caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a correspondente gradação de penalidades. 21 No que concerne a imediaticidade da punição, é exigido que a pena seja aplicada imediatamente após a conduta faltosa, de modo que, o silêncio empresarial prolongado enseja seu perdão tácito. Airton Rocha Nóbrega (2007) explica ainda que: Mas não só a demora na apuração e na aplicação da sanção respectiva enseja a ocorrência de perdão tácito. A prática de atos incompatíveis com a intenção de punir o empregado pode levar à mesma conclusão lógica, pois não se pode conceber que ao constatar a prática de ato supostamente irregular determine a sua apuração e, no curso desta ou após o seu encerramento, defira ao empregado uma promoção reconhecendo-lhe o mérito. Essa forma de atuar, deferindo uma graça ao empregado, desautoriza a sua posterior punição pelo empregador. Assim, caso o empregador realize alguma conduta contrária à intenção de punir, será caracterizado, perdão tácito, como por exemplo: o aumento do salário do empregado que praticou uma conduta faltosa. Ainda, o lapso temporal deverá ser analisado em cada caso concreto, pois deve-se verificar o porte da empresa, uma vez que é comum em empresa de grande porte, a certa demora para a instauração do procedimento para apurar a conduta faltosa. Neste caso, pode-se observar as seguintes decisões dos Tribunais: JUSTA CAUSA. PROVA. PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE. INOBSERVÂNCIA. PÉRDÃO TÁCITO. Ainda que houvesse dolo na prática da falta, o retardamento na aplicação da pena constituiria inobservância do princípio da imediatidade, permitindo a presunção de perdão tácito, impossibilitando aplicação da pena máxima trabalhista: Dispensa por justa causa. (TRT 03ª R.; RO 4-70.2011.5.03.0025; Rel. Juiz Conv. Paulo MaurícioRibeiro Pires; DJEMG 22/02/2013; Pág. 17) JUSTA CAUSA. PRINCÍPIO DA IMEDIATICIDADE. PERDÃO TÁCITO. A aplicação da justa causa deve observar o princípio da imediaticidade, o qual não admite o transcurso exacerbado de tempo entre a falta e a dispensa. Neste contexto, o empregador necessita ser explícito quanto à repugnância da conduta, sob pena de se impor o reconhecimento do perdão tácito caracterizado pela ausência de adoção de medidas disciplinares contemporâneas à falta, denotando não ser esta de suma gravidade. (TRT 08ª R.; RO 0000685-68.2011.5.08.0003; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Herbert Tadeu Pereira de Matos; DEJTPA 13/02/2013; Pág. 39). 22 Não obstante a possibilidade de aplicação das três sanções anteriormente citadas, de maneira geral, elas não precisam ser necessariamente aplicadas de forma crescente, podendo o empregador aplicar qualquer uma delas desde que analisados os critérios. Parte da doutrina defende que a graduação das penalidades tem por objetivo propiciar o alcance pedagógico e educacional da pena. 23 5 LIMITES DO PODER EMPREGATÍCIO Existem limites aplicados ao poder empregatício para que não haja excesso na relação de trabalho por parte do empregador e, consequentemente, o empregado não saia lesado. Infelizmente, a ordem jurídica brasileira não tem, ainda, preceitos tão claros que limitem ou vedem determinadas condutas patronais, entretanto, conforme leciona Mauricio Godinho Delgado (2005, p. 635) o ordenamento jurídico “tem regras e princípios gerais capazes de orientar o operador jurídico em face de certas situações concretas”. Ainda, é inquestionável que alguns limites ao poder empregatício advieram da Constituição de 1988, a qual rejeitou algumas condutas fiscalizatórias, de controle e disciplina do empregador, pois fora instituído a prevalência dos direitos humanos, bem como, a eficácia imediata dos direitos fundamentais, previstos no Art. 5º, §1º: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (BRASIL. Presidência da República, 1988). O artigo 5º estabelece, ainda, em seus incisos I, III, IV e VII a não discriminação dos trabalhadores; a impossibilidade de submetê-los a tortura e a tratamentos desumanos, bem como, impedir a manifestação de seus pensamentos. Assim, para analisar o limite do poder empregatício, devem-se observar alguns princípios constitucionais. Jofir Avalone Filho (1999) alerta de que embora o primeiro limite ao poder diretivo do empregador, embora constitua fundamento constitucional do exercício da atividade econômica e da própria República Federativa do Brasil (cf. art. 1º, inc. III e art. 170, caput, da CF), também é inequívoca e eminentemente ético: o respeito à dignidade da pessoa humana do trabalhador, o reconhecimento dos direitos do empregado enquanto Homem. 24 Ainda segundo o referido autor, O trabalhador não é "coisa", nem tampouco uma máquina que vende sua força de trabalho, mas um indivíduo dotado de poder criativo, vontade, sentimento, imaginação, preocupações, necessidades, objetivos, história e valores pessoais. A peça essencial para o bom desempenho da máquina empresarial é o Homem, a pessoa humana operária, o indivíduo que contribui para a organização compartilhando a manifestação singular de sua personalidade única, desta forma agregando valor, originalidade e qualidade ao meio produtivo em que atua (AVALONE FILHO, 1999). Assim, se constituem como direitos básicos a liberdade, a propriedade, a privacidade, a igualdade, à segurança e o direito à vida. Desta forma, qualquer ato que viole estes direitos é considerado ilegal. Os primeiros limites podem ser observados no âmbito do poder de controle, pois alguns doutrinadores entendem que o controle e a fiscalização violam direitos fundamentais dos empregados. O artigo 5, XII da Constituição Federal prevê a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial. Neste entendimento, a fiscalização do empregado por meios eletrônicos somente poderá ser realizada quando justificado, conforme explica Jair Teixeira Reis: sendo o poder de controle da atividade laboral do trabalhador imanente ao próprio conceito de subordinação jurídica, elemento caracterizador essencial do contrato de trabalho, serão, todavia, proibidos os meios de vigilância e controle dessa atividade para os quais não existia uma razão objetiva, v.g. em função de exigências organizativas e/ou de segurança ou da necessidade de tutela do patrimônio do empregador, bem como as modalidades desse controle que (ao menos potencialmente) sejam lesivas da dignidade do trabalhador, máxime por revestir caráter vexatório (REIS, 2007, p. 87). Assim, a instalação de câmeras que fiscalizem os empregados não é permitida em locais onde o serviço não é prestado, como banheiros e vestuários. Escutas telefônicas também são proibidas, exceto se o serviço é prestado por este meio (call center, telemarketing). 25 Luciano Martinez explica que: No âmbito do poder de fiscalização ou de controle surgem, entretanto, importantes problemáticas decorrentes das colisões entre direitos fundamentais. É que os empregadores nem sempre reconhecem a utilização de sistemas de fiscalização eletrônica como controle de atuação laboral. Muitas são as situações em que eles sustentam que a fiscalização do trabalho não é o objetivo final de determinadas ações, mas sim a proteção ao patrimônio pessoa da empresa e dos colaboradores/clientes/fornecedores desta. A despeito disto e de todas as controvérsias que envolvem o uso de algumas tecnologias de vigilância e de monitoramento, há empregados que se dizem violados em sua intimidade ou vida privada. A solução nesses casos é alcançada mediante a avaliação do direito fundamental, que, concretamente, merece maior proteção. A maior proteção é oferecida àquele direito que, dentro de uma escala comparativa de valores, ao menos num instante específico, revelou-se preponderante por força de fonte autônoma ou heterônoma permissiva e por conta de real necessidade. Assim, por exemplo, um empregador, compelido por norma estatal de prevenção de crimes por meio virtual (cita- se, ilustrativamente, a pedofilia), estará autorizado a monitorar, desde que mediante prévia e pública informação de adoção desse procedimento, o transito de mensagens de correios eletrônicos de seus empregados. Observa-se que, no caso sob exame, o direito à segurança, por força de lei, revela preponderância; a intimidade perde destaque a partir do instante que há prévia notificação do monitoramento e das sérias razões que o justificam (MARTINEZ, 2011, p.190). Observe-se então que o empregador poderá fiscalizar o seu empregado por meio eletrônico; desde que, previamente notificado sobre o monitoramento e observado os limites para não violar os direitos fundamentais. Com relação aos e-mails corporativos, aquele fornecido exclusivamente para a prestação de serviço, a regra é que o empregador poderá analisar o seu conteúdo desde que certifique o empregado. No entanto, parte da jurisprudência entende que o e-mail corporativo é cedido ao empregado e,por tratar de propriedade do empregador, este está autorizado a realizar o controle formal e material das mensagens. Este tema foi bastante debatido, pois no ano de 2005, o Tribunal Superior do Trabalho não considerou violação de direito íntimo o monitoramento de acesso de e- mail corporativo e ratificou a justa causa aplicada pelo Banco HSBC a um trabalhador que fez o uso impróprio do e-mail corporativo: PROVA ILÍCITA. "E-MAIL" CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de 26 correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual ("e-mail" particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o "e- mail" corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de "e-mail" corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de "e-mail" de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em "e-mail" corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. 6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento. (TST; RR 613002320005100013 61300-23.2000.5.10.0013; 1ª Turma; Rel. João Oreste Dalazen; DJ: 10/06/2005) Por outro lado, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), no ano de 2012, determinou que existem limites para uma empresa fiscalizar os e-mails e computadores corporativos. Segundo a Corte, isso poderá ser feito, desde que haja a proibição expressa, em regulamento, do uso pessoal desses recursos: 27 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. (...) INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – VIOLAÇÃO À INTIMIDADE – ARROMBAMENTO DE ARMÁRIO PRIVATIVO E VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA PESSOAL (CORREIO ELETRÔNICO E DADOS PESSOAIS) (por violação ao artigo 5º, V e X, da Constituição Federal). O Tribunal Regional, embasado nas provas dos autos, na forma preconizada pela Súmula nº 126 desta Corte, constatou presentes os elementos caracterizados da responsabilidade civil, quais sejam, o dano, o nexo de causalidade e a conduta ilícita do agente ofensor. Observe-se que o Colegiado constatou que, in casu, a prova testemunhal produzida confirma o fato alegado na inicial como ensejador da reparação pretendida, no sentido de que houve arrombamento do armário privativo do reclamante bem como violação de sua correspondência pessoal, inclusive correio eletrônico e dados pessoais. Dessa forma, houve, de fato, efetivo prejuízo de ordem moral ao reclamante. Recurso de revista não conhecido. (TST, 2ª Turma, TST-AIRR-183240-61.2003.5.05.0021; Rel. RENATO DE LACERDA PAIVA) No que tange as revistas pessoais, realizadas aos empregados para examinar o conteúdo de bolsas e mochilas, o artigo 5º, X da Constituição Federal estabelece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. No entanto, o empregador defende a tese que possui o direito de salvaguardar o seu patrimônio. Deste modo, para que se possa realizar a revista pessoal, deve o empregador manter alguns cuidados para que ela não se torne um desatino no ambiente de trabalho, causando constrangimento ao empregado e ferindo seus direitos fundamentais. Segundo Alice Monteiro de Barros: Não basta a tutela genérica da propriedade, deverão existir circunstancias concretas que justifiquem a revista. Mister que haja, na empresa, no estabelecimento ou no setor bens suscetíveis de subtração e ocultação, com valor material, ou que tenham relevância para o funcionamento da atividade empresarial e para a segurança das pessoas. Ademais, a tecnologia também poderá ser utilizada para reduzir os efeitos da revista intimidade dos empregados. A título de exemplo, a colocação de etiquetas magnéticas em livros e roupas torna desnecessária a inspeção em bolsas e sacolas, nos estabelecimentos comerciais. Quando utilizada, a revista deve ser em caráter geral, impessoal, para evitar suspeitas, por meio de critérios objetivos (sorteio, numeração, todos os integrantes de um turno ou setor), mediante ajuste prévio com a entidade sindical ou com o próprio empregado, na falta daquele, respeitando-se, ao máximo, os direitos da personalidade (intimidade, honra, entre outros) (BARROS, 2009, p.589). 28 É mister salientar que a revista pessoal, somente poderá ocorrer em última instância, quando não houver outras formas do empregador zelar pelo seu patrimônio. Por outro lado, o autor Luciano Martinez salienta que as revistas pessoais fere à dignidade do trabalhador: as revistas constituem tema recorrente. Entende-se por “revista” os atos por meio dos quais os empregadores ou seus prepostos, a entrada ou na saída do local de trabalho, examinam o conteúdo de bolsas, mochilas ou sacolas dos empregados para ter a certeza de que estes não levam consigo objetos que não lhes pertencem. Tal comportamento é absolutamente aviltante à dignidade do trabalhador, sendo, por isso, considerado abusivo. Para evitar que o trabalhador sofra o constrangimento de ver-se obrigadoa abrir sua bolsa, é recomendável que o empregador posicione fora de sua área de produção os vestiários e armários onde os empregados possam guardar seus pertences, e anote-se que em nenhuma circunstância é admissível que o empregador realiza a chamada “revista pessoal” ou “revista intima”, aquele procedimento de inspeção no próprio corpo do empregador, sobre suas vestes. Note-se que não há no ordenamento jurídico qualquer fonte heterônoma que autoriza o empregador a submeter seus empregados a um ato que, em última análise, constitui busca e apreensão pessoal. Esse procedimento, aliás, somente encontra referência nas normas processuais penais (v. art. 240 do Código de Processo Penal), diante das situações em que exista fundada suspeita de que a pessoa buscada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Acrescenta-se que já há vedação expressa a esse comportamento no inciso VI do art. 373-A da CLT, aplicado por analogia, obviamente aos empregados do sexo masculino (MARTINEZ, 2011, p. 190). No que se refere à revista íntima, a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 373-A, inciso VI, dispõe: Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Assim, o ordenamento veda expressamente a revista íntima dos empregados, uma vez que tal situação fere a dignidade do trabalhador, sendo possível somente a revista aos pertences dos empregados, desde que o empregador tome as cautelas necessárias para que a revista não constranja o trabalhador, caso que, também poderá ferir seus direitos fundamentais. 29 Neste sentido o Tribunal do Trabalho da 9ª Região decidiu: DANO MORAL. REVISTA INTIMA. PODER FISCALIZADOR. LIMITES E CARACTERIZAÇÃO. Não há dano de natureza moral no procedimento da revista patronal com discrição a todos os trabalhadores, indiscriminadamente, não extrapolando os limites do poder diretivo. Recurso ordinário do autor que se nega provimento. (TRT 02ª R.; RO 0154600- 13.2009.5.02.0315; Ac. 2012/0726992; Décima Oitava Turma; Relª Desª Fed. Regina Maria Vasconcelos Dubugras; DJESP 02/07/2012) Assim, a revista íntima não deve extrapolar os limites do poder empregatício e ainda deve estar limitada em seus pertences, não podendo a revista ser realizada diretamente no corpo do empregado, conforme outro entendimento jurisprudencial sobre o tema: REVISTA ÍNTIMA. OFENSA À HONRA E INTIMIDADE. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. A revista íntima que obriga os empregados a mostrarem seus pertences, notadamente mediante contato corporal, caracteriza excesso por parte do empregador e traduz ofensa à intimidade e à honra dos empregados. É que dispondo o empregador de outros meios, como por exemplo monitoramento por meio de sistemas de vigilância eletrônicos, que possam garantir a segurança de seu patrimônio, torna-se injustificável a realização de revistas nos empregados, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Recurso da reclamada a que se nega provimento, em consonância com o incidente de uniformização de jurisprudência nº 00461.2012.008.13.00-7. (TRT 13ª R.; RO 23500-84.2013.5.13.0024; Rel. Des. Vicente Vanderlei Nogueira de Brito; DEJTPB 24/05/2013; Pág. 13) A este respeito, Alice Monteiro de Barros afirma que: [...] considera-se atentatória à intimidade a inspeção que exige que o indivíduo se desnude completamente, ainda que perante as pessoas do mesmo sexo, e se submeta a exame minucioso, detalhado, prolongado ou em presença de outros. A revista nessas condições encontra limite no respeito à dignidade do trabalhador (BARROS, 2009, p. 591). Desta forma, pode-se verificar que a revista íntima ao trabalhador que vise que este retire suas roupas, é um ato abusivo que fere a dignidade do trabalhador ensejando indenização por danos morais. Sobre a ruptura do contrato de trabalho, é importante destacar que a Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho prevê algumas limitações contra dispensa arbitrária ou imotivada do trabalhador, em determinados casos como: 30 a) a filiação a um sindicato ou participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho; b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar, ou ter atuado nessa qualidade; c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social; e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade. A mais recente posição dos tribunais sobre este tema está previsto na Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho, que veda a dispensa de empregado portador de doença grave, estigma ou preconceito: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.” Frente ao exposto, percebe-se de que até mesmo na ruptura contratual o poder empregatício sofre limitações. 31 6 CONCLUSÃO O exercício do poder empregatício sofre limitações, principalmente, nos ditames da Constituição Federal de 1988, de modo a priorizar a dignidade e o valor social do trabalho. Convém, porém, destacar que este poder não é absoluto e deve ser utilizado de forma razoável, diante da dignidade da pessoa humana do trabalhador. Constatou-se ainda que o poder/dever empregatício é exteriorizado por meio da organização, controle e disciplina. Desta maneira, cabe ao poder de organização, organizar e sistematizar a produção de bens ou serviços, ao poder de controle, atribui ao empregador o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados e o poder disciplinar confere ao empregador o direito de advertir e suspender os empregados que cometerem faltas ou irregularidades no trabalho. É mister salientar que se o empregador tem direito/dever de disciplinar, fiscalizar e organizar suas atividades e o empregado, por sua vez, tem obrigação de obedecer as normas impostas por quem lhe emprega, todavia, estes gozam de todos os direitos fundamentais previstos constitucionalmente, motivo pelo qual limita o poder do empregador. As maiores limitações jurídicas ao poder do empregador estão contidas no poder de controle e fiscalização, pois parte da doutrina entende que algumas espécies de controle violam direitos fundamentais dos empregados. Entretanto, existe uma falta de dispositivos legais que estabeleçam expressamente os limites ao exercício do poder empregatício. Conclui-se no presente estudo que o exercício do poder empregatício deve atender as limitações legais com a finalidade de preservar os direitos fundamentais dos trabalhadores, quais sejam: a liberdade, a propriedade, a privacidade, a igualdade, à segurança e o direito à vida.32 REFERÊNCIAS ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. O poder empregatício no contrato de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2639, 22 set. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17462>. Acesso em: 10 ago. 2015. AVALONE FILHO, Jofir. A ética, o Direito e os poderes do empregador.Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 32, 1 jun. 1999. 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