DIREITO PENAL II - 4. (Pena-base)

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DIREITO PENAL II
4º Ponto
APLICAÇÃO DA PENA (Pena-base)
1. As etapas do cálculo da pena; as três fases da dosimetria das penas privativas de liberdade:
	A dosimetria das penas privativas de liberdade, de acordo com o art. 68, do Código Penal, deve se dar em três etapas:
Art. 68 – Etapa 01: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; Etapa 02: em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; Etapa 03: por último (última etapa do cálculo da pena privativa de liberdade, não é a última etapa da dosimetria das penas), as causas de diminuição e de aumento.
Observações:
1- Não se podem inverter as etapas.
2- Esse método de dosimetria das penas privativas de liberdade também é chamado de método (ou critério) trifásico, ou, ainda, de critério Nelson Hungria, nome do penalista que, quando da elaboração do Código Penal, defendeu a adoção do critério em referência.
3- O cálculo (dosimetria) das penas não se encerra na terceira fase. Depois de o juiz calcular as penas privativas de liberdade, há mais duas fases: 4º) fixação do regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade; e 5º) substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos ou aplicação do sursis, se preenchidos os requisitos legais.
4- Qual a razão dos critérios legais de fixação das penas? Além de concretizar o princípio da individualização da pena (CF, art. 5.°, XLVI), confere ao réu o exercício da ampla defesa, pois lhe concede o direito de acompanhar e impugnar, se reputar adequado, cada estágio de aplicação da pena.
Em resumo, poderíamos apresentar as etapas da fixação das penas da seguinte maneira:
Cálculo das Penas Privativas de Liberdade:
1ª Fase: Pena-base – Art. 59: Circunstâncias Judiciais
2ª Fase: Pena intermediária – Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
3ª Fase: Pena definitiva – Causas de Diminuição e/ou de Aumento de Pena
Outras etapas da dosimetria da pena:
4ª Fase: Fixação do Regime Inicial
5ª Fase: Possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por penas alternativas e sursis.
2. Primeira fase do cálculo da pena privativa de liberdade: o Art. 59 do Código Penal:
	Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
	II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
	III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
	IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
O art. 59 é o “coração da fixação da pena” (Francisco de Assis Toledo). Vocês vão ver o art. 59 no sursis, na Lei de Drogas etc. É um artigo importantíssimo porque serve: 
1º)	Para o juiz escolher entre as penas aplicáveis – Exemplo: entre pena de multa ou privativa de liberdade, o juiz ao escolher entre uma e outra, pode fundamentar a decisão no art. 59; 	
2º)	Para fixar a pena-base, que acabamos de ver;
	3º)	Para fixar o regime inicial – o juiz, quando fixa o regime inicial tem que saber das circunstâncias judiciais, que são importantíssimas na hora de o juiz fixar o regime inicial de pena;
	4º)	Para o juiz analisar a possibilidade de substituição de uma pena por outra.
A pena-base está limitada pelo mínimo e pelo máximo previstos no tipo penal. Ela jamais pode ficar aquém do mínimo previsto no preceito simples ou qualificado, não pode ficar além do preceito simples ou qualificado no delito. 
O juiz analisa a pena-base sempre partindo do mínimo. Quanto mais circunstâncias judiciais desfavoráveis, mais distante do mínimo ela vai ficar. Circunstâncias judiciais favoráveis fazem com que a pena-base se aproxime do mínimo.
Qual deve ser o aumento se a circunstancia judicial for desfavorável e qual deve ser a diminuição se a circunstância judicial for favorável? Qual é o patamar de aumento e de diminuição? Vocês vão encontrar jurisprudência sugerindo 1/6 doutrina sugerindo 1/8 para cada circunstância judicial favorável ou desfavorável. Isso é sugestão, porque não existe previsão legal. O que importa, realmente, é você fundamentar a decisão. 
E se o juiz aumentar a pena-base e não fundamentar? Não fundamentou, em regra, o tribunal vai devolver para o juiz aplicar nova pena. Ele não anula a condenação. Volta para o juiz somente para aplicar a nova pena.
O art. 59, caput, do Código Penal contém 8 circunstâncias judiciais, que devem ser examinadas pelo magistrado fundamentadamente, sob pena de nulidade da sentença. Não é suficiente a indicação genérica dessas circunstâncias para aumentar a pena. Exige-se a análise específica de cada uma delas, reportando-se o julgador às provas ou aos fatos referentes a cada uma delas. 
Se a pena-base foi fixada no mínimo, aí não há prejuízo algum em não fundamentar porque a pena não poderia mesmo ficar aquém do mínimo. Se a pena-base não fundamentada estiver no mínimo não há prejuízo porque ela não poderia ficar aquém do mínimo. Pena-base acima do mínimo sem nenhuma fundamentação torna a sentença nula nesse ponto. 
Entretanto, somente quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal. Se houver uma que seja desfavorável, o juiz deve elevar pena acima do mínimo. Assim, se todas ou quase todas as circunstâncias apresentarem-se como prejudiciais ao acusado, nada impede a imposição da pena máxima.
2.1. Pena-base e as circunstâncias judiciais do Art. 59 do Código Penal
	Qual é a finalidade da primeira fase? O juiz quer encontrar o quê? A finalidade da primeira fase é fixar a pena-base. 
Sobre o preceito secundário simples ou qualificado, que varia de X a Y anos, o art. 68, do CP, diz que o juiz vai fixar a pena-base atentando-se para o art. 59, do CP, as chamadas circunstâncias judiciais. 
	Quais são as 8 circunstâncias judiciais do art. 59, que o juiz pode considerar na fixação da pena-base?
	2.1.1- Culpabilidade
Diz respeito à reprovabilidade do ato, ou seja, a censurabilidade da conduta criminosa, ou ainda, a gravidade completa do ato.
Não se confunde com a culpabilidade analisada como um dos pressupostos de aplicação da pena (cf. artigos 21, 22, 26 a 28 do CP).
2.1.2- Antecedentes
São todos os fatos da vida pregressa do agente, ou seja, o histórico do condenado no mundo do crime. Em outras palavras, os antecedentes são tudo o que o condenado fez ou deixou de fazer antes de sofrer a condenação, desde que contidos em sua folha de antecedentes.
Mas o juiz, na dosimetria da pena, está preocupado com os maus antecedentes. E o que é que gera maus antecedentes?
Inquérito policial arquivado gera maus antecedentes? Existe a informação de que o agente tem um inquérito policial contra ele, mas já foi arquivado. Gera maus antecedentes? Vocês vão encontrar doutrinador dizendo: depende do motivo do arquivamento. Não é isso que prevalece! Isso não gera maus antecedentes. Nós temos na Constituição Federal o princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade. Inquérito policial arquivado não gera maus antecedentes.
Inquérito policial em andamento gera maus antecedentes? Também não gera maus antecedentes pelo mesmo motivo. Princípio da presunção de inocência ou princípio da presunção de não-culpabilidade. Nesse sentido, preceitua o art. 20, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei 12.681/2012: “Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes”.
Ação penal com sentença absolutória transitada em julgado, gera maus antecedentes? Vocês vão encontrar doutrinador dizendo: depende do motivo da absolvição. Não é o que prevalece. Prevalece que não gera maus antecedentes. Princípio da presunção de inocência ou nãoculpabilidade.
Ação penal em andamento gera maus antecedentes? Também prevalece que não gera maus antecedentes. Princípio da presunção de não-culpabilidade.
Passagens na Vara da Infância e Juventude, geram maus antecedentes? Não.
E a composição civil e a transação penal decorrentes de infração de menor potencial ofensivo (Lei n.º 9.099/95)? Também não geram maus antecedentes.
Portanto, só gera maus antecedentes condenação definitiva que já não pode mais configurar reincidência. Esse entendimento acabou consolidado na Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
No Brasil, você é considerado reincidente caso pratique um crime nos cinco anos seguintes ao cumprimento da pena. Mas se o crime que você pratica é posterior aos cinco anos, essa condenação definitiva só vai ser capaz de gerar maus antecedentes. Então, quando você é portador de maus antecedentes no Brasil? Quando a condenação definitiva passada perder a força para gerar reincidência, aí ela só gera maus antecedentes.
Portanto, no tocante à validade da condenação anterior para fins de maus antecedentes, o Código Penal filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou seja, o decurso do tempo após o cumprimento ou extinção da pena não elimina esta circunstância judicial desfavorável.
2.1.3- Conduta Social
O juiz, ao procurar estabelecer a pena-base, deve se atentar para a conduta social, que é o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e convivência com os outros.
Portanto, ao fixar a pena-base, o magistrado não se deve se ater somente à culpabilidade e aos maus antecedentes do condenado, mas também à sua conduta social, o comportamento dele perante os seus pares. 
2.1.4 Personalidade do Agente
Diz respeito à sua índole, à sua maneira de agir e sentir, ao próprio caráter do agente. 
	No item anterior, vimos que passagens na Vara da Infância e Juventude não servem como maus antecedentes. Mas o juiz pode considerar essas passagens como indicativo da personalidade desfavorável do condenado. 
Igualmente, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza, a ausência de arrependimento podem ser indicativos de má personalidade.
Contudo, é preciso cuidado ao avaliar a personalidade do agente. É aqui que muitos juízes erram. Assim, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle.
Ex.: O juiz aumenta a pena-base afirmando na sentença: “o réu tem clara personalidade voltada para o crime.” Deve-se perguntar: como ele chegou a esta conclusão? Partiu de algum dado concreto, preciso e determinado para afirmar isso? Não adianta tirar da manga. Tem que fundamentar.
Igualmente, inquéritos e ações penais em cursos não podem ser utilizados para fundamentar a conclusão de que o agente tem personalidade voltada para o crime.
2.1.5- Motivos do Crime
São as razões que levaram o agente a cometer o crime.
Só tem cabimento essa circunstância judicial (favorável ou desfavorável ao réu) quando a motivação do crime não caracterizar qualificadora, causa de diminuição ou de aumento da pena, ou atenuante ou agravante genérica. Exemplo: o motivo fútil é qualificadora do homicídio (Código Penal, art. 121, § 2.°, II) e agravante genérica para os demais crimes (Código Penal, art. 61, II, “a”). Destarte, se fútil o motivo, será utilizado como qualificadora ou agravante genérica, conforme o caso, e não como circunstância judicial desfavorável, evitando-se o bis in idem (dupla valoração).
	2.1.6- Circunstâncias do Crime
São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.
Por consequência, não devem pesar contra o condenado certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo penal ou como circunstâncias legais ou causas especiais de aumento e diminuição da pena (ex.: repouso noturno, lugar ermo, meio insidioso etc.), para evitar bis in idem.
Então, nas circunstâncias do crime, o que o juiz deve considerar? A maior ou menor gravidade do crime, revelada por um determinado modo peculiar (mais doloroso, cruel, sofisticado) de execução, desde que essas circunstâncias não sirvam para qualificar, agravar ou aumentar a pena do crime.
2.1.7- Consequências do Crime
Envolvem o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. Constitui, em verdade, o exaurimento do delito.
Essa circunstância judicial deve ser aplicada com atenção: em um crime de estupro, o medo provocado na pessoa (homem ou mulher) vitimada é conseqüência natural do delito, e não pode funcionar como fator de exasperação da pena; o mesmo não se pode dizer do trauma causado aos filhos menores da vítima quando o crime é por eles presenciado. 
2.1.8 - Comportamento da Vítima
É a atitude da vítima, que tem o efeito de provocar ou facilitar a prática do crime. Cuida-se de circunstância judicial ligada à vitimologia, isto é, ao estudo da participação da vítima e dos males a ela produzidos por uma infração penal.
Também essa circunstância deve ser valorada com cautela para evitar absurdos.
Exemplos:
1. Um juiz atenua a gravidade do crime de estupro, por conta do comportamento da vítima, dizendo que era uma mulher de “pouco pano”. Ora, mulher de “pouco pano” é justificativa para alguém estuprá-la? 
2. No crime de trânsito. O direito penal não compensa culpas. A culpa do motorista e a culpa da vítima não são compensadas, mas a culpa concorrente do pedestre atenua a responsabilidade do motorista. Motorista bêbado dirigindo em alta velocidade, atropelou pedestre que atravessava a rua no sinal vermelho. A culpa de um não compensa a do outro, mas a culpa do pedestre atenua a responsabilidade do motorista, o que não significa que ele vá ser perdoado.
Apêndice
1.1- Concepção Tripartida: Fato típico, antijurídico e culpável.
1.1.1- Teoria Finalista : Crime é, segundo Hans Welzel:
	Elemento 1
	Elemento 2
	Elemento 3
	FATO TÍPICO
	ANTIJURIDICIDADE 
	CULPABILIDADE
	1)Conduta: Ação ou omissão voluntária, voltada a uma finalidade do agente. O dolo e a culpa saem da culpabilidade e passam a integrar a conduta. A conduta humana consiste em um exercício de uma atividade finalista. O erro de tipo exclui o dolo e, conseqüentemente, o próprio fato típico, por incidir diretamente na conduta. Permite-se a responsabilização do agente, neste caso, por crime culposo, se previsto em lei e se o erro tiver sido evitável.
2) Resultado
3) Nexo Causal
4) Tipicidade
(*) Base: Aristotélica
	- Contrariedade ao direito. Constitui um desvalor sobre um fato típico.
- Em princípio, todo fato típico e antijurídico. A tipicidade é a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Ou seja, é critério indicador da ilicitude.
- Desse modo, o fato típico só não será antijurídico se o agente atuar sob o abrigo de uma causa justificante (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de um direito).
	- Consiste na reprovação social da conduta do agente. O dolo e a culpa saem desta estrutura e passam a integrar a conduta. Restam, na culpabilidade, a consciência (potencial) da ilicitude do fato (que se separa do dolo), a imputabilidade e a exigência de conduta diversa. A culpabilidade passa a ser, portanto, meramente normativa. É a aplicação da Teoria Normativa Pura.
- São causas de exclusão da culpabilidade a inimputabilidade, o erro de proibição e a inexigibilidade de conduta diversa (derivada de coação moral irresistível e a obediência hierárquica).
(*) A punibilidade encontra-se na estrutura da pena.
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