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RESENHA Trafico Priveligiado

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RESENHA
PINTO, Alessandro Tertuliano da Costa. Da ausência da hediondez do crime de tráfico privilegiado. 2016. Disponível em: < http://www.dpu.def.br/images/esdpu/jornaldpu/edicao_5/Artigo_5_-_Da_aus%C3%AAncia_da_hediondez_do_crime_de_tr%C3%A1fico_privilegiado.pdf>. Acesso em: 19 de março de 2017.
Resenhado por: Josiney Fermino
Alessandro Tertuliano da Costa Pinto é formado em Direito pela UNICEUB de Brasília-DF, pós-graduado em Direito Penal e Direto Militar pela UNEB e Instituto Processus, de Brasília. Defensor Público da União atuou nos Núcleos de Santa Maria/RS, Recife/PE, Manaus/AM. Foi Vice-Presidente da Associação Nacional dos Defensores Públicos Federais, membro do Conselho Distrital dos Direitos da Criança e do Adolescente do Distrito Federal, membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/DF e da Comissão de Advocacia Pública da OAB/DF, dentre outros
Trata-se de texto paradigma em que o Defensor Público da União discorre sobre o debate instaurado no Brasil acerca da caracterização do denominado “tráfico privilegiado” como hediondo especificamente no que diz respeito ao estabelecimento do regime fechado como regime inicial do cumprimento da pena do referido tipo penal, assim como à diferenciação do prazo para a progressão de regime aos condenados nas penas de tal crime, citando o entendimento jurisprudencial demonstrado no STJ, com a edição da Súmula nº 512 e no STF com o julgamento do HC 118.533.
Ao redigir o texto em questão, trouxe à tona o entendimento jurisprudencial que vinha sendo apresentado a respeito do assunto até o julgamento proferido pelo STF nos autos do processo do HC 118.533, no sentido de que o delito do “tráfico privilegiado” enquadra-se como hediondo, não havendo que se falar em aplicabilidade do entendimento adotado ao “homicídio privilegiado”, por se tratar de hipóteses distintas.
Objetivando justificar o seu entendimento no que se refere à aplicabilidade das vedações estabelecidas nos §§ 1º e 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 ao crime denominado de “tráfico privilegiado”, no sentido de que as ditas vedações não se aplicam ao crime citado, argumentou o autor do texto paradigma que a resposta penal àqueles que praticaram tal conduta, que pressupõe a eventualidade da conduta, ao contrário do entendimento que havia sido consolidado no Superior Tribunal de Justiça, assim como vem sendo decidido no que diz respeito ao “homicídio privilegiado”, socorrendo-se da analogia in bonan partem, deve ser menos rigorosa, haja vista o fato de que, em ambas as situações se faz presente uma causa de diminuição de pena, não estando caracterizado um tipo penal autônomo, com o estabelecimento de novos limites de reprovação.
Destacou ainda que não se mostra justo entender que a ação de matar alguém, “por mais nobres que sejam considerados os motivos”, deve ser menos censurada que a prática ocasional da traficância.
Ainda visando a fundamentação do entendimento por ele apresentado, destacou que o reconhecimento da não caracterização do denominado “tráfico privilegiado” como crime hediondo, possui relevância social, uma vez que uma grande parte da população carcerária brasileira é composta de detentos condenados nas penas do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em especial de mulheres, que, a pretexto de garantir a sua subsistência e de sua família são cooptadas pelos verdadeiros traficantes para o cometimento ocasional das condutas tipificadas no aludido art. 33.
Como se vê, trata-se de discussão relacionada com a classificação do crime denominado de “tráfico privilegiado” como crime hediondo, para fins de aplicação das vedações previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90.
Pois bem, em que pese o fundamento na maioria das vezes invocado pelos aplicadores do direito do País ao discorrerem sobre a não caracterização do delito de denominado de “tráfico privilegiado” como crime hediondo, qual seja: aplicação por analogia in bonan partem do posicionamento adotado no que se refere ao “homicídio privilegiado”, ao se analisar o acórdão proferido quando do julgamento do HC 118.533 pelo STF, o que se constata é que o reconhecimento da não caracterização do “tráfico privilegiado” como crime hediondo pelo citado Tribunal, para fins de afastar as vedações estabelecidas nos §§ 1º e 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, restou pautada na determinação estabelecida no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42, que assim prevê:
Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Em verdade, ao se analisar os fundamentos invocados nos votos proferidos em Plenário pelos Ministros do STF, o que se observa é que, a todo o momento, a preocupação por eles demonstrada foi no sentido de que as previsões expressas na Constituição da República e nas Leis nº 8.072/90 e 11.343/06 a respeito da hediondez do “tráfico de drogas privilegiado”, não podem ser analisadas de forma isolada, devendo ser interpretadas sob o prisma do fim social a que se destina a legislação penal brasileira, adaptando-se às mudanças que a evolução e o progresso trazem para a vida social, especificamente no que se refere às penas privativas de liberdade, conferindo-se tratamento menos gravoso àquele/àquela que, de forma ocasional, praticou a traficância sob a captação do verdadeiro traficante de drogas, de forma a contribuir com a sua reinserção social.
Neste sentido, oportuna se mostra a transcrição do ensinamento trazido pelo jurista Renato Brasileiro de Lima:
 “Influenciada por uma postura político-criminal ingênua, que insiste em apresentar o Direito Penal como a fórmula mágica capaz de resolver todos os conflitos sociais, solucionando os males causados por uma péssima distribuição de rendas, pela miséria, pela fome, pelo desemprego, pela corrupção e pela impunidade, a Constituição Federal dispôs em seu art. 5º, inciso XLIII, que ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insustíveis de graça ou anistia a prática da toruta, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes , os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem’.” (LIMA. Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª Ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014. Pág. 29.)
Dito isto, vejamos o que estipula a Convenção Americana dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, sobre o fim social a que se destina a pena privativa de liberdade (reinserção social dos condenados):
Artigo 5  - Direito à integridade pessoal
(...);
6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.
Do que não difere a Lei nº 7.210/84, que assim dispõe:
Art. 1º - A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Ora, as condições atuais do sistema penintenciário brasileiro não tem cumprido a almejada e esperada função de ressocialização do preso. Os estabelecimentos prisionais brasileiros, hodiernamente, em sua maioria, transformaram-se em verdadeiros depósitos de seres humanos que se amontoam em celas superlotadas e sem as mínimas condições higiênicas.
A prisão brasileira, ao invés de proporcionar a reintegração do detento à sociedade, tem agido como forma de produção em massa de criminosos.
A exemplo do aqui narrado, tem-se a recente barbárie vivenciada nas unidades prisionais localizadas nos Municípios de Manaus/AM e Boa Vista/RR no começo deste ano e conduzidas por facções criminosas, em que morreram aproximadamente 100 (cem) detentos em decorrência da rivalidade pelo comando do tráfico de drogas.
Deve-se ainda atentar-se para o fato de que, da análise como um todo da Lei nº 11.343/06, observa-se que o próprio legislador brasileiro não fez incidir as vedações previstas no art. 44 à conduta tipificada no art. 35 (associação para o tráfico), conduta esta mais gravedo que aquela praticada por aquele que ocasionalmente pratica a traficância.
Outro ponto a que se deve dar a devida atenção, refere-se ao fato de que, exigir que um sentenciado condenado por tráfico privilegiado deva iniciar o cumprimento da pena a ele cominada no regime fechado não se mostra proporcional e razoável diante do quantum em que pode ser fixada sua pena (levando-se em consideração as suas condições pessoais a pena poderá ser fixada em menos de 2 anos).
Como se vê, não pode o aplicador do direito fechar os olhos para as situações aqui narradas, considerando o “tráfico privilegiado” como crime hediondo, de modo a determinar que aqueles que o cometem devam cumprir a pena em regime inicialmente fechado e aguardar por mais tempo para obter a progressão de regime, ao singelo argumento de que um diploma legal isoladamente assim determina, ainda mais se considerando os princípios constitucionais da proporcionalidade, humanidade e Individualização da pena que norteiam a atividade legislativa e judiciária, razões estas que demonstram o acerto cometido pelo Plenário do STF quando do julgamento proferido no HC 118.533, que passou a ser adotado posteriormente pelo STJ com o acolhimento da tese apresentada na petição nº 11.796/DF e consequente cancelamento da Sumúla nº 512 .
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Habeas Corpus n. 118.533/MS. Relator atual: LEWANDOWSKI, Ricardo. Publicado no DJe de 19-09-2016. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4432320. Acesso em 19 de março de 2017;
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão na Pet. 11.796/DF. Relatora: MOURA, Maria Thereza de Assis. Publicado no DJe de 29-11-2016. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201602880562&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea. Acesso em 22 de março de 2017;
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 11ª Ed. adaptada à Lei n. 10.406/2002. São Paulo: Saraiva, 2005;
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001;
NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Individualização da Pena. 6ª ed. rev., atual. e ampl.. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

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