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ATIVIDADE ESTRUTURADA AULA 04

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Jullyanna Campana
DIREITO CIVIL VI 
ATIVIDADE ESTRUTURADA – AULA 4
Roberto, casado com Kátia, em 2009 descobriu ser portador de grave forma de câncer. Ao ser informado sobre que uma das consequências do tratamento poderia ser uma possível infertilidade, Roberto, em decisão conjunta com sua esposa, resolve armazenar seu sêmen em clínica de Curitiba para que, recuperando-se, pudesse dar continuidade ao projeto parental sonhado pelo casal. No entanto, Roberto não se recuperou e acabou morrendo no início de 2010. Kátia, certa de que gostaria de ter um filho de seu finado marido procurou a clínica onde o material biológico estava armazenado a fim de realizar procedimento de fertilização “in vitro”. Como seu marido não havia autorizado expressamente a realização da fertilização “post mortem”, a clínica se negou a realizar o procedimento, respaldada no entendimento do Conselho Federal de Medicina. Kátia, certa de que esse era o desejo de seu marido, propôs ação em face da Clínica para obter a realização do procedimento. Em liminar, foi-lhe assegurada a realização do procedimento e em 22/06/2011 nasceu a filha do casal Luiza Roberta.
Assista ao vídeo com reportagem com o médico Lídio Jair Centra (que realizou o procedimento em Kátia) e explique: o que é reprodução humana assistida e quais são os principais procedimentos utilizados.
Há legislação específica que regulamente a reprodução humana assistida no Brasil? Qual(is)?
As técnicas de reprodução humana assistida podem ser realizadas sem anuência do marido? Em caso afirmativo, quais as consequências para a filiação?
Que fundamentos podem ter sido utilizados pelo juiz para conceder a liminar para Kátia? Você concorda com eles?
Luiza Roberta é herdeira de Roberto? Explique sua resposta.
A Reprodução Assistida é um conjunto de técnicas, utilizadas por médicos especializados, que tem como principal objetivo tentar viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades de engravidar. Muitas vezes essas dificuldades, até mesmo a infertilidade do casal ou um de seus membros, podem trazer sérios prejuízos ao relacionamento conjugal. As diferentes variantes técnicas do conjunto da Reprodução Assistida podem ser reunidas em dois grupos: As mais antigas e mais simples - nas quais a fecundação se dá dentro do corpo da mulher - são chamadas de Inseminação Artificial. Caso os gametas utilizados na R.A. sejam do próprio casal, chamamos de inseminação HOMÓLOGA; caso um ou ambos os gametas sejam obtidos a partir de doadores anônimos, chamamos de inseminação HETERÓLOGA. E as técnicas mais modernas de RA - nas quais a fecundação se dá fora do corpo da mulher - que passam pelo procedimento de fertilização in vitro (FIV). Existem diversas variantes técnicas da FIV tais como o GIFT, o TV-TEST, o ICSI e o IAIU. As diferenças entre algumas dessas técnicas serão aqui descritas:
GIFT – Técnica que consiste na transferência do gameta masculino e feminino diretamente na tuba uterina da mulher. Essa técnica encontra o apoio da Igreja Católica, quando os gametas utilizados são do próprio casal;
TV-TEST – Técnica que transfere por via vaginal um embrião já formado, em estágio pré-nuclear, na altura das tubas uterinas;
ICSI – É talvez a técnica mais conhecida popularmente, trata da realização de uma fertilização in vitro através da inoculação de um espermatozóide no interior de um ovócito, seguida da transferência via vaginal do embrião (pré-embrião) formado;
O IAIU – Ocorre pela colocação via vaginal, de espermatozóides diretamente na altura da tuba uterina.
Há no Brasil leis específicas regulamentando a R.A., quais sejam, a Lei de Biossegurança, nº 11.105/05; Lei nº 9.263/96; e art. 226, § 7º da CRFB/88.
De acordo com o Código Civil de 2002, em seu art. 1.597, III, presume-se concebido na constância do casamento o filho oriundo de inseminação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Portanto, com a utilização da inseminação artificial homóloga post mortem, o filho nascido terá direito ao reconhecimento da filiação, mesmo que o pai biológico já tenha falecido. Sobre a presunção de paternidade na hipótese de fecundação artificial post mortem. Ainda dissertando sobre os direitos sucessórios, o Código Civil elenca como legitimados a sucessão as pessoas já nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão, conforme aduz o art. 1.798 do CC, muito embora os ainda não concebidos, no caso de inseminação post mortem, gozem, por força da presunção legal, do status de filho. Há, todavia, o entendimento de que só deve ser presumida a paternidade do marido falecido se houver expressa autorização do de cujus para a utilização do seu material genético após a morte. Segundo a posição do STJ, para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização expressa do marido para que utiliza seu material genético após sua morte. É válido consignar que a presunção de paternidade contida no art. 1597, II, do Código Civil, entende-se também aos casos de união estável, neste caso, após ocorrida sua dissolução pela morte, por se esta reconhecida como entidade familiar.
Os fundamentos utilizados pelo juiz para conceder a liminar para Kátia foram corretos, uma vez que os mesmos visam proteger e preservar a família. A reprodução assistida homóloga post mortem é o meio artificial de reprodução em que a mulher se utiliza, para fecundar seu óvulo, dois gametas doados em vida, pelo marido ou companheiro. Desta forma, nesse tipo de reprodução, a concepção acontece após a dissolução do matrimônio, que ocorreu com a morte do marido ou companheiro. 
No Brasil não existe legislação proibitiva sobre a inseminação post mortem. Desta forma, apesar de não se identificar expressa proibição do uso dessa técnica, tampouco existe legislação permissiva. O que de fato há, é a omissão legislativa sobre a matéria em comento.
No entanto, considerando o pluralismo das entidades familiares e a plena liberdade de planejamento familiar vigentes no sistema jurídico brasileiro, verifica-se que a tendência doutrinária e jurisprudencial é no sentido de não privar o casal de seu direito de decidir o melhor momento e a melhor técnica reprodutiva a serem utilizados para atender aos interesses dos cônjuges e dos filhos.
Luiza Roberta é herdeira de Roberto, eis que existem três hipóteses de presunção de filiação resultantes de técnicas de reprodução assistida previstas no novo Código Civil, em seu art. 1597, quais sejam:
Havidos por fecundação artificial homólogo, mesmo que falecido o marido;
Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha havido prévia autorização do marido.
No presente artigo, entretanto, trata-se da inseminação artificial homóloga. Nesta espécie, como são utilizados gametas do casal que opta pela reprodução assistida, não há muitas dúvidas a respeito da filiação, e há consenso de que, com a utilização desta técnica reprodutiva, nenhum princípio jurídico é ferido. Após considerar as teses sobre o direito sucessório na reprodução assistida homóloga post mortem, conclui-se que a corrente que melhor se amolda aos princípios constitucionais e de direito de família vigentes em nosso sistema jurídico é aquela que admite direitos sucessórios àquele nascido mediante essa técnica.

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