Direito Penal - Teoria Geral da Pena

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INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material de Apoio elaborado pela monitora Cintia Araujo 
INTENSIVO II 
Disciplina: Direito Penal 
Prof.: Rogério Sanches 
Aula nº 02 
 
 
 
 
MATERIAL DE APOIO - MONITORIA 
 
 
Índice 
 
I. Anotações de Aula 
II. Jurisprudência Correlata 
2.1. STF - Ext 1051 / ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA 
2.2. STF – HC 70362/RJ 
III. Simulados 
 
 
I. ANOTAÇÕES DA AULA 
 
Cont. Teoria Geral da Pena 
 
Penas proibidas no Brasil (art. 5º, XLVII da CF) 
 
- > Pena de morte (Existem exceções) 
 
- > Pena de caráter perpétuo 
 
Obs.: Artigo 75 do CP é uma demonstração clara e evidente de que o Brasil proíbe pena de caráter 
perpétuo. 
 
 
 Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de 
liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação 
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
 § 1º - Quando o agente for condenado a penas 
privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) 
anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite 
máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
 
 § 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao 
início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, 
desprezando-se, para esse fim, o período de pena já 
cumprido.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
CF/88 (Proíbe pena de caráter perpétuo) X Estatuto de Roma 
(Criou o TPI -> Prevê pena de caráter perpétuo) 
 
 
Artigo 77 do Estatuto de Roma: 
 
Artigo 77 
Penas Aplicáveis 
 
 
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1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode 
impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no 
artigo 5° do presente Estatuto uma das seguintes penas: 
a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até 
ao limite máximo de 30 anos; ou 
b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do 
fato e as condições pessoais do condenado o justificarem, 
2. Além da pena de prisão, o Tribunal poderá aplicar: 
a) Uma multa, de acordo com os critérios previstos no 
Regulamento Processual; 
b) A perda de produtos, bens e haveres provenientes, direta 
ou indiretamente, do crime, sem prejuízo dos direitos de 
terceiros que tenham agido de boa fé. 
 
Atenção: Deve ser lembrado que o Estatuto de Roma não admite ressalvas pelo país signatário. 
O conflito entre o Estatuto de Roma e a CF é apenas aparente. A CF quando prevê a vedação da pena de 
caráter perpétuo está direcionando seu comando somente para o legislador interno brasileiro, não 
alcançando os legisladores Estrangeiros ou internacionais. 
 
Proibição de Pena de Caráter Perpétuo X Indeterminação de Medida de Segurança 
 
1ª corrente: O prazo indeterminado da MS não viola a CF, pois esta sanção tem caráter curativo (e não 
punitivo). 
 
2ª corrente: O prazo indeterminado da MS viola a CF. Deve ter como prazo máximo o tempo de trinta 
anos (art. 75 do CP, aplicado por analogia). 
 
3ª corrente: Concorda com a segunda, porém entende que o prazo máximo deve coincidir com a pena 
máxima em abstrato prevista para o crime. 
 
- > Trabalhos forçados: 
Proibição de Trabalhos Forçados X Trabalho Penitenciário 
 
Trabalho penitenciário: dever (art. 39 da LCP)/ direito (art. 41 da LEP) 
 
O trabalho estabelecido na LEP, embora obrigatório, constitui dever do preso, mas possui finalidade 
educativa e produtiva, sendo, ainda, remunerado. 
 
- > Pena de banimento: Expulsão do nacional do nosso território. 
- > Pena de natureza cruel. 
 
Penas permitidas no Brasil (art. 5º, XLVII, CF/88) -> rol exemplificativo. 
 
Art. 5º, XLVI da CF - a lei regulará a individualização da 
pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
 
O legislador, ordinário atento à CF, anuncia 3 espécies de penas: 
1ª) privativa de liberdade: 
• Reclusão 
• Detenção 
• Prisão simples 
2ª) restritiva de direitos 
 
 
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3ª) pecuniária 
 
Reclusão: Reservada para crimes mais graves. 
Detenção: Reservada para crimes. 
Prisão simples: reservada para contravenções penais. 
 
 
Artigo 5° da LCP - As penas principais são: 
I – prisão simples. 
II – multa. 
 
Art. 6º - A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem 
rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção 
especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. 
(Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) 
 § 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre 
separado dos condenados a pena de reclusão ou de 
detenção. 
 § 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não 
excede a quinze dias. 
 
 
Regime inicial de cumprimento de pena: 
Reclusão: Fechado; semi-aberto; aberto 
Detenção: semi-aberto; aberto 
Prisão simples: semi-aberto; aberto. 
 
Efeitos extrapenais da condenação: 
Reclusão: Pode gerar incapacidade para o exercício do poder familiar (art. 92 do CP). 
Detenção: Não sofre esse efeito. 
Prisão simples: Não sofre qualquer efeito extrapenal previsto no CP. 
 
Interceptação telefônica como meio de prova: 
Reclusão: admite 
Detenção: não admite. (STF - > admite-se quando conexo com crime punido com reclusão) 
Prisão simples: não admite 
 
Penas não previstas no Código Penal, mas que não violam a CF/88: 
 
- > Advertência (11.343/06): Prevista para o usuário 
 
- > Degredo: Designar durante algum tempo lugar fixo de residência para o condenado. 
 
- > Desterro: Proibição de habitar no local de sua residência ou residência da vítima. 
 
Aplicação da pena: 
 
- > Não há pena sem prévia cominação legal. 
- > Praticada a infração penal, nasce para o Estado o poder-dever de aplicar a pena. 
- > Para tanto, exige-se o devido processo legal. 
- > O processo se encerra com a sentença, ato judicial que impõe ao condenado pena individualizada. 
 
1ª) fixação da pena privativa de liberdade 
 
- > art. 68 do CP (Sistema Trifásico) Nelson Hungria 
 
Sobre a pena simples/qualificada: 
 
 
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1ª fase: pena-base (circunstâncias judiciais: art. 59 do CP) 
2ª fase: pena intermediária (agravantes - > 61/62 CP; Atenuantes - > 65/66 CP) 
3ª fase: pena definitiva (causas de aumento e diminuição de pena) 
 
O método trifásico de cálculo da pena privativa de liberdade tem por objetivo viabilizar o exercício do 
direito de defesa, explicando para o réu os parâmetros que conduziram o juiz na determinação da 
reprimenda. 
 
Obs. 1: Calculada a pena privativa de liberdade, o juiz, em seguida, deve anunciar o regime inicial de 
cumprimento da pena (A doutrina costuma chamar essa etapa de 4ª fase) 
Obs. 2: Depois de fixado o regime inicial, o magistrado deve analisar a possibilidade de substituição da 
pena privativa de liberdade por penas alternativas: (é o que a doutrina chama de 5ª fase) 
 
Penas alternativas: 
a) Multa; 
b) Restritiva de direitos; 
c) Sursis. 
 
Primeira fase de aplicação da pena privativa de liberdade: 
Finalidade: fixar a pena base 
Ponto de partida: pena simples ou qualificada 
Instrumentos: circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) 
 
Pena base: art. 59, II do CP. 
 
Adotando a CF um direito penal garantista, compatível unicamente com o Direito Penal do fato, temos 
doutrina criticando as circunstâncias judiciais subjetivas, campo fértil para o direito penal do autor. 
Esta tese não prevalece, devendo o juiz considerá-las para obedecer o princípio da individualização da 
pena. 
Atenção: O CP não fixou quantum para as circunstâncias judiciais, ficando a critério do juiz que devesempre fundamentar sua decisão. 
- Jurisprudência: 1/6 
- Doutrina: 1/8 
 
Cuidado: A pena base não pode extrapolar os limites mínimos e máximos previstos no preceito secundário 
(art. 59, II do CP). 
 
Pena-base: 
 
Exemplo: Homicídio qualificado. Pena de 12 a 30 anos. 
 
1ª situação: Não há circunstâncias judiciais relevantes: 
Pena-base: 12 anos. 
 
2ª situação: Só há circunstâncias judiciais favoráveis: 
Pena-base: 12 anos. 
 
3ª situação: Há circunstância judicial desfavorável (Exemplo: maus antecedentes) 
Pena-base: 12 anos + 1/6 = 14 anos 
 
4ª situação: Concurso de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis 
Art. 67 do CP, por analogia, desde que favoreça o réu. 
 
Culpabilidade do agente: 
Atenção: Não se confunde com a “culpabilidade”, 3º substrato do crime. 
� Maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente (STJ). 
 
 
 
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 - > LFG discorda: Para Luiz Flávio Gomes deve considerar a posição do agente frente ao bem jurídico 
tutelado. 
 
Antecedentes do agente: 
Representa a vida pregressa (anteacta) do agente. 
Cuidado: fatos posteriores ao crime não serão considerados nesta etapa 
 
O que configura maus antecedentes? 
Inquérito Policial arquivado ou em andamento não caracteriza maus antecedentes (princípio da presunção 
de inocência ou não culpa). 
 
Ação penal (com absolvição ou em curso) Também não caracteriza maus antecedentes - > princípio da 
presunção de inocência ou não culpa. 
 
Atos infracionais: Não caracterizam maus antecedentes, mas podem servir ao estudo da personalidade do 
agente. 
 
Então o que configura maus antecedentes? 
Somente as condenações definitivas que não caracterizam a agravante da reincidência. 
 
Condenação definitiva por furto + 5 anos: 
 
Cumprimento da pena/novo crime: 
Não pode gerar reincidência, mas pode caracterizar maus antecedentes. 
 
De acordo com a maioria, não existe limite temporal para condenação passada servir como maus 
antecedentes de crime futuro. Bitencourt discorda, lecionando ser possível aplicar o art. 64, I, do CP, por 
analogia. 
 
Segunda fase da aplicação da pena privativa de liberdade: 
 
Finalidade: Fixar a pena intermediária. 
Ato de partida: pena-base 
Instrumentos: agravantes (61/62 do CP) /atenuantes (arts. 65/66 do CP) 
 
Atenção: legis extravagante pode criar outras agravantes e atenuantes. 
 
As agravantes e atenuantes podem ser definidas como circunstâncias objetivas ou subjetivas que não 
integram a estrutura do tipo penal, mas se vinculam ao crime, devendo ser consideradas pelo Juiz no 
momento de aplicação da pena. 
 
O legislador não estipulou quantum para agravantes e atenuantes, ficando a critério do juiz que deve 
fundamentar a decisão (deve também respeitar os limites mínimo e máximo previsto no preceito 
sancionador) 
 
1ª situação: Agravantes: pena intermediária deve dirigir-se no sentido da pena máxima. 
 
2ª situação: Atenuantes: pena intermediária reduz a pena-base no sentido da mínima. 
 
3ª situação: Ausentes agravantes e atenuantes: a pena intermediária confirma a pena base. 
 
4ª situação: concurso de agravantes e atenuantes: pena intermediária deve obedecer ao art. 67 do CP. 
 
A jurisprudência estabeleceu ordem de preponderância: 
 
1ª) Atenuante da menoridade - > 18/21 (ou da senilidade – > maior 70) 
2ª) Agravante da reincidência 
 
 
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3ª) Atenuante/Agravante - > Subjetiva 
4ª) Atenuante/Agravante - > Objetiva 
 
Atenção: se no mesmo patamar é possível compensá-las. 
 
Agravantes: 
Artigo 61 (rol taxativo) /62 do CP. 
 
As agravantes sempre agravam a pena? 
Em regra, sim, mas tem exceções: 
1ª) quando constituem ou qualificam o crime não são consideradas, para evitar dupla valoração em 
prejuízo do réu (“bis in idem”) 
Exemplo: Art. 61 do CP agrava a pena do crime cometido contra “mulher grávida”. 
Não se aplica esta agravante no crime de aborto. 
2ª) Quando a pena base foi fixada no máximo (nesta etapa do cálculo da pena o juiz também está 
atrelado aos limites máximo e mínimo) 
Atenção: Esse limite não tem previsão legal. É criação da jurisprudência. 
3ª) Quando a atenuante for preponderante. 
 
As agravantes incidem em todos os crimes? 
Em regra, só incidem em crimes dolosos. 
A doutrina lembra uma exceção: 
A agravante da reincidência é cabível também nos crimes culposos. 
 
Apesar de minoritária, temos decisão no STF admitindo, além da reincidência, outras agravantes incidindo 
no crime culposo, como por exemplo, o motivo torpe (ganância). 
HC 70362/RJ. 
 
Agravante não articulada na denúncia pode ser reconhecida? 
(Artigo 355 do CPP) 
 
 
II. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 
 
2.1. STF – Ext 1051 / ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA 
 
PROCESSO-CRIME - COMPETÊNCIA - EXTRADIÇÃO. Havendo notícia de prática delituosa voltada a 
introduzir tóxico no território do Governo requerente, incumbe ter como de boa origem o pedido de 
extradição. EXTRADIÇÃO - PROCESSO-CRIME EM CURSO NO BRASIL. A circunstância de o extraditando 
ter contra si processo-crime no Judiciário brasileiro não obstaculiza a extradição. EXTRADIÇÃO - 
DUPLICIDADE DE PEDIDO. Existindo duplicidade de pedido, sendo idênticas as penas previstas para os 
tipos, define-se a preferência na extradição pelas datas dos pedidos formulados, prevalecendo aquele 
formalizado em primeiro lugar. EXTRADIÇÃO - DUPLA TIPICIDADE - CONSPIRAÇÃO - CRIME DE 
QUADRILHA - LAVAGEM DE RECURSOS. Impõe-se a observância da dupla tipicidade e, assim, o fato de o 
artigo 288 do Código Penal exigir, para a configuração do crime de quadrilha ou bando, a associação de 
mais de três pessoas. EXTRADIÇÃO - PRISÃO PERPÉTUA. No deferimento da extradição, deve-se impor 
cláusula, presente a norma do artigo 75 do Código Penal e, portanto, a impossibilidade de o extraditando 
cumprir pena perpétua cerceadora da liberdade de ir e vir. 
 
(Ext 1051, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2009, DJe-148 DIVULG 
06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-01 PP-00063 LEXSTF v. 31, n. 368, 2009, p. 346-357 
LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p. 345-356) 
 
2.2. STF – HC 70362/RJ 
 
1. Exposição culposa a perigo de embarcação maritima, de cujo naufragio resultaram dezenas de mortes 
(Caso Bateau Mouche): compatibilidade do delito com a agravante do motivo torpe; questões relativas a 
 
 
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fundamentação, na decisão condenatória, da modalidade e da quantificação da pena e do regime inicial de 
seu cumprimento. 1.1 Na individualização da pena, jamais se logrou eliminar a parcela inextirpavel de 
subjetivismo do juiz do caso concreto; por isso, no ponto, e estreita a margem de revisão da sentença nas 
vias de controle de legalidade do habeas-corpus ou dos recursos extraordinários: afora o abuso de poder 
manifesto, o que nelas cabe verificar e a existência formalmente idonea da motivação de mérito e a 
congruencia logico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (v.g., HC 69.419, Pertence, RTJ 
143/600). 1.2 Na motivação da pena, não cabe exigir menção explicita a cada um dos critérios do art. 59 
C.Penal (HC 67.063, Gallotti, RT 641/397; HC 69.960, Pertence). 1.3. Se a sentença, ao acertar, a luz da 
prova, a versão do fato delituoso, enuncia claramente circunstancias de inequivoco relevo para a 
aplicação da pena, não e de exigir-se que a menção dessas circunstancias seja explicitamente repetida no 
capitulo dedicado especificamente a dosimetria da sanção aplicada: a base empirica do juízo de valor que 
induzir a exasperação da pena pode resultar do contexto da motivação global da sentença condenatória: 
por isso, não pode ser considerada inidonea, quantoa motivação da pena, a decisão que, além de aludir, 
no item especifico, as "circunstancias e gravissimas consequencias do crime" - que são dados objetivos 
irretorquiveis do caso - ao fundamentar a condenação, ja se esmerara em demonstrar, a existência e a 
extrema gravidade da culpa, que, para o acórdão, "chega a tangenciar o dolo eventual": são motivos 
explicitados de exasperação que, em seu conjunto, guardam congruencia logica e jurídica com a 
severissima quantificação da pena base. 2. Não obstante a corrente afirmação apoditica em contrario, 
além da reincidencia, outras circunstancias agravantes podem incidir na hipótese de crime culposo: assim, 
as atinentes ao motivo, quando referidas a valoração da conduta, a qual, também nos delitos culposos, e 
voluntaria, independentemente da não voluntariedade do resultado: admissibilidade, no caso, da 
afirmação do motivo torpe - a obtenção de lucro facil -, que, segundo o acórdão condenatório, teria 
induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou o sinistro. 2.1 Sempre 
que a conversão da pena de prisão em restrição de direito ou o seu cumprimento em regime inicial sejam, 
em princípio, legalmente admissiveis, a negativa de uma ou do outro há de ser idoneamente motivada. 
2.2 Como sucede com a conversibilidade da privação da liberdade em multa (v.g., HC 66.887, Correa, RT 
639/385; HC 69.365, Pertence, RTJ 143/199), também a possibilidade de sua substituição pela restrição 
de direito - outro marco da tendencia vigente a reduzir a pena de prisão a ultima ratio do sistema - 
compoe o processo de individualização da sanção a aplicar-se, que reclama fundamentação adequada, 
inexistente no caso. 2.3 Cuidando-se exclusivamente de definir a execução da pena de prisão imposta, o 
apelo exclusivo a gravidade da culpa não basta para fundar com razoabilidade a imposição do regime 
inicial mais gravoso: e a prevenção geral que domina a cominação legal da pena em abstrato e 
igualmente demarca os limites possiveis de sua individualização, no momento da aplicação judicial; mas, 
e patente que, aplicada a pena na sentença, ganha peso dominante a ponderação dos interesses da 
prevenção especial, ja na verificação da conversibilidade da pena corporal de curta duração em sanções 
substitutivas, ja, não sendo o caso de substituição, no momento final do processo de concretização de 
norma penal, que e o da definição do regime executivo da privação de liberdade. 
 
(HC 70362, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/10/1993, DJ 12-04-
1996 PP-11072 EMENT VOL-01823-01 PP-00097 RTJ VOL-00159-01 PP-00132) 
 
 
III. SIMULADOS 
 
3.1. (CESPE - 2012 - TJ-AC – Juiz) Assinale a opção correta acerca das penas e das medidas de 
segurança. 
a) Exige-se motivação idônea do julgador no caso de ele impor ao condenado à pena de detenção o 
cumprimento de pena, inicialmente, em regime fechado. 
b) No cômputo da pena privativa de liberdade, ou seja, na detração penal, inclui-se o tempo da prisão 
provisória ou administrativa, mas não o correspondente à internação decorrente de medida de segurança, 
em face de seu caráter extrapenal. 
c) A pena de prestação pecuniária é fixada, a critério do juiz, em dias-multa, de um a trezentos e 
sessenta, devendo o seu valor ser deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação 
civil. 
d) Fixada a pena-base no mínimo legal, é permitido, considerando-se a gravidade abstrata do delito 
cometido, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção 
imposta. 
 
 
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e) Tratando-se de crime culposo, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena 
restritiva de direito, qualquer que seja a pena aplicada ao condenado. 
 
3.2. (Prova: FCC - 2012 - TJ-GO – Juiz) Em relação às penas restritivas de direitos, é correto afirmar 
que 
a) o juiz da execução penal, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime ou 
contravenção, decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado 
cumprir a pena substitutiva anterior. 
b) a prestação de serviços à comunidade terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída 
e, se esta for superior a 1 (um) ano, poderá o condenado cumpri-la em menor tempo, nunca inferior a 
1/3 (um terço) da sanção corporal fixada. 
c) a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade 
pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 10 (dez) dias- 
multa nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. O valor pago será deduzido do montante de 
eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. 
d) é incabível a pena substitutiva de interdição temporária de direitos, na modalidade de suspensão da 
habilitação para dirigir veículo, no caso de homicídio culposo na direção de veículo automotor. 
e) é conversível em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição 
imposta, sem dedução do tempo cumprido de pena substitutiva. 
 
3.3. (CESPE - 2012 - TJ-AC - Técnico Judiciário – Auxiliar) Com base nas disposições constitucionais 
aplicáveis ao direito penal, julgue os itens a seguir. 
É inconstitucional lei que preveja a condenação à morte ou à execução de trabalhos forçados, dado que a 
Constituição Federal de 1988 (CF) proíbe, expressamente, essas modalidades de pena. 
( ) Certo ( ) Errado 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
GABARITO: 
 
3.1. E 
3.2. D 
3.3. Certo