Direito Penal - Aborto

Prévia do material em texto

INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 
 
1
 
INTENSIVO II 
Disciplina: Direito Penal 
Prof. Rogério Sanches 
Aula nº 09 
 
 
 
MATERIAL DE APOIO – MONITORIA 
 
 
Índice 
 
I. Anotações Da Aula 
II. Jurisprudência Correlata 
2.1. STJ - HC 205.386/SP 
2.2. STF – HC 95068/CE 
III. Simulados 
 
 
I. ANOTAÇÕES DA AULA 
 
ABORTO 
 
Aborto – a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. 
 
Aborto não se confunde com abortamento: 
 
 Abortamento – conduta criminosa - interrupção da gravidez. 
 Aborto – é o resultado da conduta criminosa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O pressuposto do crime de aborto é a gravidez. E qual o termo inicial da gravidez? 
R: Para o direito penal o termo inicial se dá com a nidação, a implantação do óvulo fecundado no 
endométrio. 
 
Classificação 
 
A doutrina classifica o aborto em várias espécies: 
 
� Aborto natural – interrupção espontânea da gravidez. 
� Aborto acidental – decorrente de acidentes em geral. 
� Aborto criminoso - Arts. 124/125/126 do CP. 
� Aborto legal ou permitido – art. 128, I (aborto necessário) e art. 128, II (aborto sentimental). 
� Miserável ou econômico-social – praticado por razões de miséria, incapacidade financeira para 
sustentar a vida futura. Para o nosso ordenamento jurídico é crime, não está autorizado. 
� Aborto eugenésico ou eugênico – praticado em face dos comprovados riscos de que oi feto 
nasça com graves anomalias psíquicas ou físicas. 
� Aborto “honoris causa” – realizado para ocultar gravidez adulterina. É crime. 
SUPER DICA 
 
Sempre que mencionar “aborto” em questões dissertativas coloque entre parênteses 
(abortamento). Ex: Aborto (abortamento) 
 
 
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 
 
2
� Aborto ovular – praticado até a 8ª semana da gestação. É crime - no anteprojeto vai deixar de 
ser crime. 
� Aborto Embrionário – praticado até a 15ª semana de gestação. É crime, no anteprojeto vai 
deixar de ser crime. 
� Aborto fetal - praticado após a 15ª semana da gestação. É crime. 
 
 
Atenção: As três últimas espécies, são as mais prováveis de serem cobradas em concursos atualmente. 
 
Pergunta: Qual infração penal pratica a pessoa que anuncia instrumentos ou métodos abortivos? 
R: Atenção ao art. 20 da Lei de Contravenções Penais – pune quem anuncia instrumentos ou processos 
abortivos. “Delito liliputiano ou crime vagabundo.” 
 
 
ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM O SEU CONSENTIMENTO 
 
Art. 124 CP 
 
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: 
Pena - detenção, de um a três anos. 
 
 
Pena de detenção de 01 a 03 anos (crime de médio potencial ofensivo) – admite suspensão condicional do 
processo. 
 
 Não cabe preventiva pra gestante primária. 
 
 Cabe suspensão condicional do processo. 
 
 
Pergunta de concurso: O crime é próprio ou de mão própria? 
R: 
 
Diferença entre próprio e mão própria 
 
Nos dois casos exige condição especial do agente - grávida. 
No crime próprio admite-se coautoria e admite participação de estranhos. No de mão própria só admite 
participação. 
 
De acordo com Bitencourt, o crime é de mão própria, só podendo ser praticado pela gestante, admitindo 
participação mas não coautoria. O terceiro coexecutor será punido pelo art. 126 CP (exceção pluralista a 
teoria monista). 
 
Para Luiz Regis Prado o crime é próprio, admitindo também coautoria, porém o coautor será punido na 
forma do art. 126 CP; 
 
Atenção: a questão não é pacífica. 
 
Sujeito passivo 
 
� 1ª Corrente - não sendo o feto titular de direitos (salvo aqueles previsto na lei civil), o sujeito 
passivo é apenas o Estado. 
� 2ª corrente – o feto (em sentido amplo) é sujeito passivo. Na gravidez de gêmeos o aborto 
caracteriza concurso de crimes. – Prevalece 
 
Condutas punidas 
 
 
 
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 
 
3
 Auto - aborto – a própria gestante provoca a interrupção da gravidez. 
 Consentimento para que outrem a provoque - gestante apenas consente e teremos um terceiro 
provocador responsável pela execução (autor do art. 126). 
 
Voluntariedade 
 
• Dolo (direto/eventual) 
 
Ex: Dolo eventual - gestante que tenta se matar, ela age com dolo eventual em relação ao aborto. 
 
Atenção: Se a gestante toma medicamentos para acelerar o parto e a criança morre em razão da 
aceleração do parto praticado pela gestante NÃO HÁ CRIME, porque ela não quis e nem assumiu o 
resultado morte. Não existe a modalidade de culposa para o crime de aborto sendo assim não pratica 
crime algum. 
 
Consumação 
 
Consuma-se com a morte do feto (delito Material). 
 
Cuidado: Não importa se a morte do feto ocorreu dentro ou fora do ventre materno, desde que 
decorrente das manobras abortivas. 
 
A tentativa é perfeitamente possível. 
 
Exemplos: 
 
 A gestante pratica a manobra abortiva nela mesma e o feto nasce sem vida (Aborto consumado) 
 
 A gestante pratica a manobra abortiva nela mesma e o feto nasce com vida mas morreu logo após 
em razão das manobras abortiva - (aborto necessário). 
 
 A gestante pratica a manobra abortiva nela mesma e o feto nasce com vida e a gestante renova a 
execução levando a criança a morte. (Homicídio ou infanticídio – dependendo das condições da 
gestante). Prevalece que a tentativa de aborto fica absorvida. 
 
ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO 
 
Art. 125 
 
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: 
Pena - reclusão, de três a dez anos. 
 
Pena de 03 a 10 anos. 
 
 
 Admite preventiva para o provocador primário. 
 
 Não admite nenhum benefício da lei 9.099/95 (salvo de tentado) 
 
 
 
Sujeito Ativo 
 
Pode ser praticado por qualquer pessoa. 
 
Sujeito Passivo 
 
 
 
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 
 
4
Gestante + feto – delito de dupla subjetividade passiva obrigatoriamente tem a pluralidade de vítimas. 
 
Conduta 
 
Pune provocar aborto (interromper a gravidez) 
 
De acordo com a jurisprudência, quem desfere violento pontapé no ventre de mulher sabidamente grávida 
pratica o crime de aborto. 
 
Voluntariedade 
 
Dolo 
 
Matar mulher que sabe estar grávida configura quais crimes?Responde pelo homicídio da mulher + aborto 
do feto – em concurso formal impróprio. 
 
� Com relação ao homicídio da mulher – dolo direto 
� Com relação ao aborto – dolo direto ou eventual. 
 
Consumação 
 
Consuma- se com a morte do feto. Admite-se a tentativa (crime plurissubjetivo). 
 
PROVOCAR ABORTO COM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE 
 
Art. 126 
 
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: 
Pena - reclusão, de um a quatro anos. 
 
Admite suspensão condicional do processo. E na pena máxima de 04 anos não cabe preventiva para o 
primário. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante. 
 
• Pena: 01 a 04 anos 
• S.A – qualquer pessoa 
• S.P – feto (gestante responde pelo art. 124 CP) 
• Conduta – consentimento da gestante 
• Delito punido a título de dolo direto ou dolo eventual. 
• Consumação – morte do feto 
 
Art. 125 CP - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante 
 
• Pena: 03 a 10 anos. 
• S.A – qualquer pessoa 
• S.p – feto + gestante 
• Conduta – provocar aborto sem o consentimento da gestante 
• Delito punido a títulode dolo direto ou dolo eventual. 
• Consumação – morte do feto 
 
 
 
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 
 
5
 
 
Pergunta de concurso: Se a gestante num primeiro momento, consente o aborto e depois de iniciado o 
procedimento num segundo momento se arrepende e pede ao provocador que interrompa as manobras 
abortivas. O terceiro não a obedece executando a morte do feto. 
R: O terceiro responde pelo art. 125 do CP e a gestante continua respondendo pelo artigo 124 porque o 
arrependimento não foi eficaz, mas tem direito a uma atenuante –art. 65 CP. 
 
DISSENSO PRESUMIDO 
 
Art. 126, P. único. 
 
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior 
de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido 
mediante fraude, grave ameaça ou violência 
 
 
O CP desconsidera a vontade positiva da gestante. 
 
Atenção: o dolo do agente provocador deve compreender as qualidades da grávida ou o modo pelo qual o 
consentimento foi dado, evitando-se responsabilidade penal objetiva. 
 
Ex1 
O namorado convence a namorada a interromper a gravidez. Conduz a namorada até o fulano, médico 
para realizar o aborto. 
 
� A namorada praticou o art. 124 do CP 
� O médico – art. 126 do CP 
� O namorado- partícipe do art. 124 CP. 
 
Ex2 
O namorado convence a namorada a interromper a gravidez. Conduz a namorada até fulano, médico, 
para realizar o abortamento. O namorado paga R$ 1.000 reais para fulano realizar o procedimento. 
A namorada praticou o art. 124; 
O médico- art. 126 CP 
O namorado - em razão do pagamento a jurisprudência entende que ele participa dos dois 
comportamentos , o da namorada e o do médico, mas responde pelo comportamento mais grave, 
partícipe do art. 126 do CP. 
 
 
MAJORANTE DE PENA 
 
Art. 127 
 
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas 
de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para 
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, 
se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. 
 
Importantíssimo - a majorante é aplicado aos art. 125 e art. 126 ( terceiros provocadores) .Não incidem 
no art. 124- o direito penal não pune a autolesão. 
 
Resultado qualificador 
 
a) Lesão grave (art. 129,§§1º e2º, CP). 
b) Morte 
 
� São resultados culposos 
 
 
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 
 
6
 
Pergunta de concurso: Para incidir a majorante é dispensável ou indispensável a morte do feto (que o 
aborto se consume)? 
R: 
 
Texto legal - “...se em conseqüência do aborto ( aborto consumado) ou dos meios empregados para 
provocá-lo (não há morte do feto- aborto não consumado...” 
 
Sendo assim, é dispensável a morte do feto. 
 
Ex: Gestante durante processo de aborto realizado por fulano, morre, mas o feto nasce com vida. Qual 
crime pratica fulano, sabendo que o fulano não quis nem aceitou a morte da paciente. 
 
R: 
� 1ª corrente – aborto qualificado consumado – entendimento de que crime preterdoloso não admite 
tentativa.Aplica o mesmo raciocínio da súmula 610 do STF. “ HÁ CRIME DE ABORTO QUANDO O 
HOMICÍDIO SE CONSUMA AINDA QUE NÃO REALIZE ABORTO.” 
� 2ª Corrente – responde por aborto tentado qualificado pela morte, entendimento de que se admite 
tentativa em crime preterdoloso. Se o aborto é tentado e a morte consumada , tenha aborto 
tentado. 
� Atenção: preterdolo admite tentativa quando a parte frustrada da infração é a dolosa. PREVALECE 
 
 
ABORTO PERMITIDO OU LEGAL 
 
Art. 128 
 
Pergunta: Qual a natureza jurídica do art. 128 do CP? 
Prevalece que é causa especial de exclusão da ilicitude (descriminantes especiais). 
 
Entenda: Bitencourt 
O art. 128, I – hipótese especial de estado de necessidade. 
O art. 128, II – é hipótese especial de exercício regular de direito. 
 
Para os adeptos da tipicidade conglobante o art. 128, I exclui a ilicitude, mas no art. 128, II exclui-se a 
tipicidade. (LFG) 
 
 
ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPEUTICO 
 
Art. 128, I 
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: 
Aborto necessário 
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
 
 
Requisitos: 
 
1) Praticado por médico 
2) Risco para a vida da gestante. Cuidado: Não basta perigo à saúde, deve ser risco para a vida. 
3) Impossibilidade de uso de outro meio para salvá-la (inevitabilidade do comportamento lesivo). 
 
Ex: Foi um farmacêutico que interrompeu a gravidez alegando que ela corria risco. Sendo outro 
profissional não caracteriza o art. 128, podendo alegar o artigo 24 do CP (estado de necessidade). 
 
� Dispensa o consentimento da gestante. 
� Dispensa autorização judicial 
 
 
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 
 
7
 
AMOR SENTIMENTAL, HUMANITÁRIO ou ÉTICO 
 
Art. 128, II 
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico 
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da 
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 
 
Nada justifica que se obrigue uma mulher a aceitar uma maternidade “odiosa”. 
 
Requisitos: 
 
1) Praticado por médico- praticado por qualquer outro profissional é crime. 
2) Gravidez resultante de estupro 
� A expressão estupro hoje abrange a conjunção carnal ou outro ato lidibinoso. 
� Abrange estupro de vulnerável – consentimento dado pelo representante legal. 
3) Consentimento da gestante (ou do seu representante legal) 
� Dispensa autorização judicial 
� O STF já exigiu B.O 
 
ABORTO DO FETO ANENCEFÁLICO 
 
Conceito de “feto anencéfalo” : embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não 
possui uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os hemisférios cerebrais, possuindo uma 
parcela do tronco encefálico. 
 
� O CP não permite essa espécie de aborto (o projeto do CP permite). 
� A doutrina trabalhava a hipótese como mais um caso de inexigibilidade de conduta diversa, para 
evitar a punição da gestante. 
� A jurisprudência autorizava essa espécie de abortamento, desde que: 
 
a) Presente anomalia inviabilizando vida extrauterina. 
b) Anomalia testada por perícia médica. 
c) Prova do dano psicológico da gestante. 
 
O SFT na ADPF n°54 – ajuizada pela CNTS - confederação Nacional dos trabalhadores da saúde admitiu 
essa espécie de aborto. 
 
Argumentos utilizados pelo STF: 
 
 Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos posto a 
disposição da humanidade, evitando sentimentos mórbidos. 
 
 Argumentou a permissão com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade, 
liberdade e autonomia de vontade. 
 
 Implicitamente, reconheceu a atipicidade da conduta por ausência de viabilidade da vida 
extrauterina. 
 
O conselho federal de medicina regulamentou o procedimento, exigindo: 
 
a) Prevê exames de ultrassonografias a partir da 12ª semana; 
b) O laudo deve ser assinado por 02 médicos; 
c) Consentimento da gestante 
d) Realizado em hospital público ou privado ou clínicas com estrutura adequada; 
Obs: Garante assistência médica constante à gestante durante todo o processo. 
 
 
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 
 
8
 
 
II. JURISPRUDENCIA CORRELATA 
 
2.1. STJ - HC 205.386/SP 
 
HABEAS CORPUS. FETO ANENCEFÁLICO. ABORTO EUGENÉSICO. PEDIDO DOS IMPETRANTES PARA QUE 
SEJA RECONHECIDO O DIREITO DO PACIENTE (NASCITURO) À COMPLETA GESTAÇÃO. SUPERVENIENTE 
AUSÊNCIADE INTERESSE PROCESSUAL. ESCLARECIMENTO DA GESTANTE DE QUE NÃO MAIS PRETENDE 
REALIZAR O ABORTAMENTO. ULTERIOR PETIÇÃO DOS IMPETRANTES NA QUAL PUGNAM PELA 
PREJUDICIALIDADE DO HABEAS CORPUS, ANTE O TRANSCURSO DO PRAZO DO ALVARÁ JUDICIAL. WRIT 
PREJUDICADO. 1. Na hipótese, o Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Adélia/SP proferiu, 
em 09/02/2011, sentença por meio da qual autorizou Gestante a submeter-se "aos procedimentos 
médicos necessários para a antecipação/interrupção do parto". Tal autorização ocorreu após a realização 
de exames pré-natal e de ultrassom, em hospital público municipal, que constataram a "má formação 
fetal do crânio, denominada pela medicina como anencefalia".2. Levado em mesa para julgamento na 
sessão do dia 7 de junho de 2011, esta Turma, à unanimidade, entendeu por bem converter o feito em 
diligência, para que a Gestante fosse ouvida sobre seu desejo de proceder à intervenção cirúrgica, ou se 
teria dela desistido. Em juízo, no dia 9 de junho de 2011, esclareceu a Grávida que desistiu do 
procedimento.3. Outrossim, conforme esclarecem os Impetrantes, em petição na qual posteriormente 
pugnam pela prejudicialidade do writ, a interrupção do parto fora autorizada por intermédio de alvará 
judicial expedido em 10 de fevereiro de 2011, cuja validade era de 120 dias.Ultrapassado tal prazo, resta 
configurada a ulterior ausência de interesse na tramitação do presente writ.4. Habeas corpus prejudicado, 
cassando a liminar anteriormente deferida. 
 
(HC 205.386/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 28/06/2011) 
 
 
2.2. STF – HC 95068/CE 
 
EMENTA: PROCESSO PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. COMPETÊNCIA DE ASSENTO 
CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ABORTO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE. ALEGADA 
DEMORA NA REALIZAÇÃO DO PARTO PELO MÉDICO. QUADRO EMPÍRICO REVELADOR DA AUSÊNCIA DE 
AÇÃO DOLOSA E DE OMISSÃO IGUALMENTE INTENCIONAL. CAPITULAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA. 
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal distingue entre a capitulação jurídica 
dos fatos (ou seja, o enquadramento típico da conduta) e o revolvimento de matéria fático-probatória. 
Motivo pelo qual, fixado o quadro empírico pelas instâncias competentes, pronunciamento desta colenda 
Corte sobre o enquadramento jurídico da conduta não extrapola os limites da via processualmente contida 
do habeas corpus. 2. Na concreta situação dos autos, enquanto o Juízo da Vara do Júri de Sobral/CE 
rechaçou a tese da materialidade delitiva, embasado no mais detido exame das circunstâncias do caso, o 
voto condutor do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (acórdão que pronunciou o paciente 
contra até mesmo a manifestação do Ministério Público Estadual) limitou-se a reproduzir, ipsis literis, os 
termos da denúncia. Reprodução, essa, que assentou, de modo totalmente alheio às contingências fáticas 
dos autos, a prevalência absoluta da máxima in dubio pro societate. Desconsiderando, com isso, as 
premissas que justificam a incidência da excepcional regra do § 2º do art. 13 do Código Penal. 3. 
Premissas que não se fazem presentes no caso para assentar a responsabilização do paciente por crime 
doloso, pois: a) o paciente não se omitiu; ao contrário, atendeu a gestante nas oportunidades em que ela 
esteve na Casa de Saúde; b) o paciente não esteve indiferente ao resultado lesivo da falta de pronto 
atendimento à gestante; c) o paciente agiu, dentro do possível, para minimizar os riscos que envolvem 
situações como a retratada no caso. 4. Ordem parcialmente concedida. 
 
(HC 95068, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-089 DIVULG 
14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-02360-03 PP-00446 RSJADV jul., 2009, p. 52-57 RF v. 105, 
n. 402, 2009, p. 513-524) 
 
 
 
 
 
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 
 
9
III. SIMULADOS 
 
3.1. (FCC - 2010 - TJ-PI - Assessor Jurídico)Maria e seu namorado João praticaram manobras 
abortivas que geraram a expulsão do feto. Todavia, em razão da chegada de terceiros ao local e dos 
cuidados médicos dispensados, o neonato sobreviveu. Nesse caso, Maria e João responderão por 
a) tentativa de aborto. 
b) crime de aceleração de parto. 
c) tentativa de homicídio. 
d) infanticídio. 
e) tentativa de infanticídio. 
 
3.2. (VUNESP - 2008 - DPE-MS - Defensor Público) Considere as seguintes assertivas e assinale a 
alternativa que corresponde ao texto do Código Penal 
I. Não se pune o aborto praticado por médico, se há consentimento da gestante e o feto é 
comprovadamente inviável. 
II. Quando o aborto é provocado por terceiro com o consentimento da gestante, a pena para o terceiro é 
maior, se comparada à atribuída ao terceiro que o pratica sem consentimento. 
III. A pena do aborto para a gestante é aumentada de um terço, se do ato lhe resulta lesão corporal de 
natureza grave. 
a) Todas são erradas. 
b) Apenas I é correta. 
c) Apenas II é errada. 
d) Apenas III é correta. 
 
3.3. ( CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia) No que tange à parte especial do Código Penal, 
julgue os itens a seguir. 
O Código Penal brasileiro permite três formas de abortamento legal: o denominado aborto terapêutico, 
empregado para salvar a vida da gestante; o aborto eugênico, permitido para impedir a continuação da 
gravidez de fetos ou embriões com graves anomalias; e o aborto humanitário, empregado no caso de 
estupro. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
GABARITO: 
 
3.1. A 
3.2. A 
3.3. Errado