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INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 1 INTENSIVO II Disciplina: Direito Penal Prof. Rogério Sanches Aula nº 09 MATERIAL DE APOIO – MONITORIA Índice I. Anotações Da Aula II. Jurisprudência Correlata 2.1. STJ - HC 205.386/SP 2.2. STF – HC 95068/CE III. Simulados I. ANOTAÇÕES DA AULA ABORTO Aborto – a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. Aborto não se confunde com abortamento: Abortamento – conduta criminosa - interrupção da gravidez. Aborto – é o resultado da conduta criminosa. O pressuposto do crime de aborto é a gravidez. E qual o termo inicial da gravidez? R: Para o direito penal o termo inicial se dá com a nidação, a implantação do óvulo fecundado no endométrio. Classificação A doutrina classifica o aborto em várias espécies: � Aborto natural – interrupção espontânea da gravidez. � Aborto acidental – decorrente de acidentes em geral. � Aborto criminoso - Arts. 124/125/126 do CP. � Aborto legal ou permitido – art. 128, I (aborto necessário) e art. 128, II (aborto sentimental). � Miserável ou econômico-social – praticado por razões de miséria, incapacidade financeira para sustentar a vida futura. Para o nosso ordenamento jurídico é crime, não está autorizado. � Aborto eugenésico ou eugênico – praticado em face dos comprovados riscos de que oi feto nasça com graves anomalias psíquicas ou físicas. � Aborto “honoris causa” – realizado para ocultar gravidez adulterina. É crime. SUPER DICA Sempre que mencionar “aborto” em questões dissertativas coloque entre parênteses (abortamento). Ex: Aborto (abortamento) INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 2 � Aborto ovular – praticado até a 8ª semana da gestação. É crime - no anteprojeto vai deixar de ser crime. � Aborto Embrionário – praticado até a 15ª semana de gestação. É crime, no anteprojeto vai deixar de ser crime. � Aborto fetal - praticado após a 15ª semana da gestação. É crime. Atenção: As três últimas espécies, são as mais prováveis de serem cobradas em concursos atualmente. Pergunta: Qual infração penal pratica a pessoa que anuncia instrumentos ou métodos abortivos? R: Atenção ao art. 20 da Lei de Contravenções Penais – pune quem anuncia instrumentos ou processos abortivos. “Delito liliputiano ou crime vagabundo.” ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM O SEU CONSENTIMENTO Art. 124 CP Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Pena de detenção de 01 a 03 anos (crime de médio potencial ofensivo) – admite suspensão condicional do processo. Não cabe preventiva pra gestante primária. Cabe suspensão condicional do processo. Pergunta de concurso: O crime é próprio ou de mão própria? R: Diferença entre próprio e mão própria Nos dois casos exige condição especial do agente - grávida. No crime próprio admite-se coautoria e admite participação de estranhos. No de mão própria só admite participação. De acordo com Bitencourt, o crime é de mão própria, só podendo ser praticado pela gestante, admitindo participação mas não coautoria. O terceiro coexecutor será punido pelo art. 126 CP (exceção pluralista a teoria monista). Para Luiz Regis Prado o crime é próprio, admitindo também coautoria, porém o coautor será punido na forma do art. 126 CP; Atenção: a questão não é pacífica. Sujeito passivo � 1ª Corrente - não sendo o feto titular de direitos (salvo aqueles previsto na lei civil), o sujeito passivo é apenas o Estado. � 2ª corrente – o feto (em sentido amplo) é sujeito passivo. Na gravidez de gêmeos o aborto caracteriza concurso de crimes. – Prevalece Condutas punidas INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 3 Auto - aborto – a própria gestante provoca a interrupção da gravidez. Consentimento para que outrem a provoque - gestante apenas consente e teremos um terceiro provocador responsável pela execução (autor do art. 126). Voluntariedade • Dolo (direto/eventual) Ex: Dolo eventual - gestante que tenta se matar, ela age com dolo eventual em relação ao aborto. Atenção: Se a gestante toma medicamentos para acelerar o parto e a criança morre em razão da aceleração do parto praticado pela gestante NÃO HÁ CRIME, porque ela não quis e nem assumiu o resultado morte. Não existe a modalidade de culposa para o crime de aborto sendo assim não pratica crime algum. Consumação Consuma-se com a morte do feto (delito Material). Cuidado: Não importa se a morte do feto ocorreu dentro ou fora do ventre materno, desde que decorrente das manobras abortivas. A tentativa é perfeitamente possível. Exemplos: A gestante pratica a manobra abortiva nela mesma e o feto nasce sem vida (Aborto consumado) A gestante pratica a manobra abortiva nela mesma e o feto nasce com vida mas morreu logo após em razão das manobras abortiva - (aborto necessário). A gestante pratica a manobra abortiva nela mesma e o feto nasce com vida e a gestante renova a execução levando a criança a morte. (Homicídio ou infanticídio – dependendo das condições da gestante). Prevalece que a tentativa de aborto fica absorvida. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO Art. 125 Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Pena de 03 a 10 anos. Admite preventiva para o provocador primário. Não admite nenhum benefício da lei 9.099/95 (salvo de tentado) Sujeito Ativo Pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito Passivo INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 4 Gestante + feto – delito de dupla subjetividade passiva obrigatoriamente tem a pluralidade de vítimas. Conduta Pune provocar aborto (interromper a gravidez) De acordo com a jurisprudência, quem desfere violento pontapé no ventre de mulher sabidamente grávida pratica o crime de aborto. Voluntariedade Dolo Matar mulher que sabe estar grávida configura quais crimes?Responde pelo homicídio da mulher + aborto do feto – em concurso formal impróprio. � Com relação ao homicídio da mulher – dolo direto � Com relação ao aborto – dolo direto ou eventual. Consumação Consuma- se com a morte do feto. Admite-se a tentativa (crime plurissubjetivo). PROVOCAR ABORTO COM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE Art. 126 Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Admite suspensão condicional do processo. E na pena máxima de 04 anos não cabe preventiva para o primário. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante. • Pena: 01 a 04 anos • S.A – qualquer pessoa • S.P – feto (gestante responde pelo art. 124 CP) • Conduta – consentimento da gestante • Delito punido a título de dolo direto ou dolo eventual. • Consumação – morte do feto Art. 125 CP - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante • Pena: 03 a 10 anos. • S.A – qualquer pessoa • S.p – feto + gestante • Conduta – provocar aborto sem o consentimento da gestante • Delito punido a títulode dolo direto ou dolo eventual. • Consumação – morte do feto INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 5 Pergunta de concurso: Se a gestante num primeiro momento, consente o aborto e depois de iniciado o procedimento num segundo momento se arrepende e pede ao provocador que interrompa as manobras abortivas. O terceiro não a obedece executando a morte do feto. R: O terceiro responde pelo art. 125 do CP e a gestante continua respondendo pelo artigo 124 porque o arrependimento não foi eficaz, mas tem direito a uma atenuante –art. 65 CP. DISSENSO PRESUMIDO Art. 126, P. único. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência O CP desconsidera a vontade positiva da gestante. Atenção: o dolo do agente provocador deve compreender as qualidades da grávida ou o modo pelo qual o consentimento foi dado, evitando-se responsabilidade penal objetiva. Ex1 O namorado convence a namorada a interromper a gravidez. Conduz a namorada até o fulano, médico para realizar o aborto. � A namorada praticou o art. 124 do CP � O médico – art. 126 do CP � O namorado- partícipe do art. 124 CP. Ex2 O namorado convence a namorada a interromper a gravidez. Conduz a namorada até fulano, médico, para realizar o abortamento. O namorado paga R$ 1.000 reais para fulano realizar o procedimento. A namorada praticou o art. 124; O médico- art. 126 CP O namorado - em razão do pagamento a jurisprudência entende que ele participa dos dois comportamentos , o da namorada e o do médico, mas responde pelo comportamento mais grave, partícipe do art. 126 do CP. MAJORANTE DE PENA Art. 127 Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Importantíssimo - a majorante é aplicado aos art. 125 e art. 126 ( terceiros provocadores) .Não incidem no art. 124- o direito penal não pune a autolesão. Resultado qualificador a) Lesão grave (art. 129,§§1º e2º, CP). b) Morte � São resultados culposos INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 6 Pergunta de concurso: Para incidir a majorante é dispensável ou indispensável a morte do feto (que o aborto se consume)? R: Texto legal - “...se em conseqüência do aborto ( aborto consumado) ou dos meios empregados para provocá-lo (não há morte do feto- aborto não consumado...” Sendo assim, é dispensável a morte do feto. Ex: Gestante durante processo de aborto realizado por fulano, morre, mas o feto nasce com vida. Qual crime pratica fulano, sabendo que o fulano não quis nem aceitou a morte da paciente. R: � 1ª corrente – aborto qualificado consumado – entendimento de que crime preterdoloso não admite tentativa.Aplica o mesmo raciocínio da súmula 610 do STF. “ HÁ CRIME DE ABORTO QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA AINDA QUE NÃO REALIZE ABORTO.” � 2ª Corrente – responde por aborto tentado qualificado pela morte, entendimento de que se admite tentativa em crime preterdoloso. Se o aborto é tentado e a morte consumada , tenha aborto tentado. � Atenção: preterdolo admite tentativa quando a parte frustrada da infração é a dolosa. PREVALECE ABORTO PERMITIDO OU LEGAL Art. 128 Pergunta: Qual a natureza jurídica do art. 128 do CP? Prevalece que é causa especial de exclusão da ilicitude (descriminantes especiais). Entenda: Bitencourt O art. 128, I – hipótese especial de estado de necessidade. O art. 128, II – é hipótese especial de exercício regular de direito. Para os adeptos da tipicidade conglobante o art. 128, I exclui a ilicitude, mas no art. 128, II exclui-se a tipicidade. (LFG) ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPEUTICO Art. 128, I Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Requisitos: 1) Praticado por médico 2) Risco para a vida da gestante. Cuidado: Não basta perigo à saúde, deve ser risco para a vida. 3) Impossibilidade de uso de outro meio para salvá-la (inevitabilidade do comportamento lesivo). Ex: Foi um farmacêutico que interrompeu a gravidez alegando que ela corria risco. Sendo outro profissional não caracteriza o art. 128, podendo alegar o artigo 24 do CP (estado de necessidade). � Dispensa o consentimento da gestante. � Dispensa autorização judicial INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 7 AMOR SENTIMENTAL, HUMANITÁRIO ou ÉTICO Art. 128, II Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Nada justifica que se obrigue uma mulher a aceitar uma maternidade “odiosa”. Requisitos: 1) Praticado por médico- praticado por qualquer outro profissional é crime. 2) Gravidez resultante de estupro � A expressão estupro hoje abrange a conjunção carnal ou outro ato lidibinoso. � Abrange estupro de vulnerável – consentimento dado pelo representante legal. 3) Consentimento da gestante (ou do seu representante legal) � Dispensa autorização judicial � O STF já exigiu B.O ABORTO DO FETO ANENCEFÁLICO Conceito de “feto anencéfalo” : embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os hemisférios cerebrais, possuindo uma parcela do tronco encefálico. � O CP não permite essa espécie de aborto (o projeto do CP permite). � A doutrina trabalhava a hipótese como mais um caso de inexigibilidade de conduta diversa, para evitar a punição da gestante. � A jurisprudência autorizava essa espécie de abortamento, desde que: a) Presente anomalia inviabilizando vida extrauterina. b) Anomalia testada por perícia médica. c) Prova do dano psicológico da gestante. O SFT na ADPF n°54 – ajuizada pela CNTS - confederação Nacional dos trabalhadores da saúde admitiu essa espécie de aborto. Argumentos utilizados pelo STF: Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos posto a disposição da humanidade, evitando sentimentos mórbidos. Argumentou a permissão com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade, liberdade e autonomia de vontade. Implicitamente, reconheceu a atipicidade da conduta por ausência de viabilidade da vida extrauterina. O conselho federal de medicina regulamentou o procedimento, exigindo: a) Prevê exames de ultrassonografias a partir da 12ª semana; b) O laudo deve ser assinado por 02 médicos; c) Consentimento da gestante d) Realizado em hospital público ou privado ou clínicas com estrutura adequada; Obs: Garante assistência médica constante à gestante durante todo o processo. INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 8 II. JURISPRUDENCIA CORRELATA 2.1. STJ - HC 205.386/SP HABEAS CORPUS. FETO ANENCEFÁLICO. ABORTO EUGENÉSICO. PEDIDO DOS IMPETRANTES PARA QUE SEJA RECONHECIDO O DIREITO DO PACIENTE (NASCITURO) À COMPLETA GESTAÇÃO. SUPERVENIENTE AUSÊNCIADE INTERESSE PROCESSUAL. ESCLARECIMENTO DA GESTANTE DE QUE NÃO MAIS PRETENDE REALIZAR O ABORTAMENTO. ULTERIOR PETIÇÃO DOS IMPETRANTES NA QUAL PUGNAM PELA PREJUDICIALIDADE DO HABEAS CORPUS, ANTE O TRANSCURSO DO PRAZO DO ALVARÁ JUDICIAL. WRIT PREJUDICADO. 1. Na hipótese, o Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Adélia/SP proferiu, em 09/02/2011, sentença por meio da qual autorizou Gestante a submeter-se "aos procedimentos médicos necessários para a antecipação/interrupção do parto". Tal autorização ocorreu após a realização de exames pré-natal e de ultrassom, em hospital público municipal, que constataram a "má formação fetal do crânio, denominada pela medicina como anencefalia".2. Levado em mesa para julgamento na sessão do dia 7 de junho de 2011, esta Turma, à unanimidade, entendeu por bem converter o feito em diligência, para que a Gestante fosse ouvida sobre seu desejo de proceder à intervenção cirúrgica, ou se teria dela desistido. Em juízo, no dia 9 de junho de 2011, esclareceu a Grávida que desistiu do procedimento.3. Outrossim, conforme esclarecem os Impetrantes, em petição na qual posteriormente pugnam pela prejudicialidade do writ, a interrupção do parto fora autorizada por intermédio de alvará judicial expedido em 10 de fevereiro de 2011, cuja validade era de 120 dias.Ultrapassado tal prazo, resta configurada a ulterior ausência de interesse na tramitação do presente writ.4. Habeas corpus prejudicado, cassando a liminar anteriormente deferida. (HC 205.386/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 28/06/2011) 2.2. STF – HC 95068/CE EMENTA: PROCESSO PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. COMPETÊNCIA DE ASSENTO CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ABORTO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE. ALEGADA DEMORA NA REALIZAÇÃO DO PARTO PELO MÉDICO. QUADRO EMPÍRICO REVELADOR DA AUSÊNCIA DE AÇÃO DOLOSA E DE OMISSÃO IGUALMENTE INTENCIONAL. CAPITULAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal distingue entre a capitulação jurídica dos fatos (ou seja, o enquadramento típico da conduta) e o revolvimento de matéria fático-probatória. Motivo pelo qual, fixado o quadro empírico pelas instâncias competentes, pronunciamento desta colenda Corte sobre o enquadramento jurídico da conduta não extrapola os limites da via processualmente contida do habeas corpus. 2. Na concreta situação dos autos, enquanto o Juízo da Vara do Júri de Sobral/CE rechaçou a tese da materialidade delitiva, embasado no mais detido exame das circunstâncias do caso, o voto condutor do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (acórdão que pronunciou o paciente contra até mesmo a manifestação do Ministério Público Estadual) limitou-se a reproduzir, ipsis literis, os termos da denúncia. Reprodução, essa, que assentou, de modo totalmente alheio às contingências fáticas dos autos, a prevalência absoluta da máxima in dubio pro societate. Desconsiderando, com isso, as premissas que justificam a incidência da excepcional regra do § 2º do art. 13 do Código Penal. 3. Premissas que não se fazem presentes no caso para assentar a responsabilização do paciente por crime doloso, pois: a) o paciente não se omitiu; ao contrário, atendeu a gestante nas oportunidades em que ela esteve na Casa de Saúde; b) o paciente não esteve indiferente ao resultado lesivo da falta de pronto atendimento à gestante; c) o paciente agiu, dentro do possível, para minimizar os riscos que envolvem situações como a retratada no caso. 4. Ordem parcialmente concedida. (HC 95068, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-089 DIVULG 14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-02360-03 PP-00446 RSJADV jul., 2009, p. 52-57 RF v. 105, n. 402, 2009, p. 513-524) INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material anotado pela monitora Luciara Oliveira 9 III. SIMULADOS 3.1. (FCC - 2010 - TJ-PI - Assessor Jurídico)Maria e seu namorado João praticaram manobras abortivas que geraram a expulsão do feto. Todavia, em razão da chegada de terceiros ao local e dos cuidados médicos dispensados, o neonato sobreviveu. Nesse caso, Maria e João responderão por a) tentativa de aborto. b) crime de aceleração de parto. c) tentativa de homicídio. d) infanticídio. e) tentativa de infanticídio. 3.2. (VUNESP - 2008 - DPE-MS - Defensor Público) Considere as seguintes assertivas e assinale a alternativa que corresponde ao texto do Código Penal I. Não se pune o aborto praticado por médico, se há consentimento da gestante e o feto é comprovadamente inviável. II. Quando o aborto é provocado por terceiro com o consentimento da gestante, a pena para o terceiro é maior, se comparada à atribuída ao terceiro que o pratica sem consentimento. III. A pena do aborto para a gestante é aumentada de um terço, se do ato lhe resulta lesão corporal de natureza grave. a) Todas são erradas. b) Apenas I é correta. c) Apenas II é errada. d) Apenas III é correta. 3.3. ( CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia) No que tange à parte especial do Código Penal, julgue os itens a seguir. O Código Penal brasileiro permite três formas de abortamento legal: o denominado aborto terapêutico, empregado para salvar a vida da gestante; o aborto eugênico, permitido para impedir a continuação da gravidez de fetos ou embriões com graves anomalias; e o aborto humanitário, empregado no caso de estupro. GABARITO: 3.1. A 3.2. A 3.3. Errado
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