Webaula 8

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Webaula nº 8
CASO CONCRETO: 
DIREITO DO TRABALHO II
1. CASO CONCRETO: Maria Angélica foi contratada em 08/01/1990 pela empresa ABC Construtora Ltda. e imotivadamente dispensada em 28/04/2011 tendo recebido as verbas resilitórias, com a homologação da rescisão contratual pelo sindicato de sua categoria profissional. No entanto, ao sacar os valores de sua conta vinculada do FGTS percebeu que a importância depositada era muito inferior ao que considerava devido. Insatisfeita com a situação procurou escritório de advocacia e ingressou com ação trabalhista em 15/05/2013 objetivando o pagamento dos depósitos do FGTS que não foram realizados durante o contrato de trabalho. Responda fundamentadamente: operou-se a prescrição total ou parcial? Justifique
Resposta: Preliminarmente, passo a explicar que MARIA ANGÉLICA foi dispensada imotivadamente em 28.04.2011, e mesmo que tal caso concreto seja omisso em demonstrar a incidência do aviso prévio sobre tal contrato de trabalho, ressalto que o Inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) é solar no sentido de garantir ao trabalhador: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, no mínimo de 30 (trinta) dias”. Dessa forma, com base na projeção ficta autorizada pelo art. 487, § 1º, da CLT, cujo comando é no sentido de que mesmo na falta do aviso prévio por parte do empregador, se dá ao empregado o direito à integração desse período no seu tempo de serviço. Nesse sentido o §1º do art. 487 da CLT:
§1º. A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito dos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço
Daí, em face desta integração legal, reverbero que se projeta para o futuro o contrato de trabalho pelo tempo correspondente ao período de pré-aviso, que, sendo de 30 dias, conduz inexoravelmente à data de 28.05.2011. Este, portanto, passa a ser o termo final daquela contratualidade e, por conseguinte, o marco inicial à contagem do biênio prescricional de que trata o art. 7º, inc. XXIX da CF/88.
Nessa senda, colaciono a ementa do seguinte julgado do Aerópago Trabalhista da 4ª Região (RS) parra corroborar minha tese:
PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. Dispensa imotivada do empregado com aviso prévio indenizado. O marco inicial da contagem do biênio prescricional começa a fluir do último dia da projeção do respectivo aviso (inteligência do art. 487, § 1º, da CLT c/c artigo 7º, inciso XXIX, "a", in fine, da CF/88.) (TRT-4. R.O 96.035913-3 Relator: BELATRIX COSTA PRADO, 14ªV.T).
E ainda, a Orientação Jurisprudencial nº 83 da SDI-I do TST que vigora com a seguinte redação:
“AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio – art. 487, § 1º, CLT.
Dito isto, não havendo outra questão preliminar remanescente, passo a proferir a análise do mérito do caso concreto.
.Como se pode notar, tal caso versa sobre o pedido de recolhimento dos depósitos do FGTS sobre as parcelas que já eram pagas na vigência do contrato de trabalho de MARIA ANGÉLICA, que já adianto incidir, o prazo prescricional de 30 anos nos termos da Lei nº 8.036/90 (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -FGTS) aduzido nas claras expressões do art. 23, §1º:
§5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária. (grafado para destaque).
Nesse contexto, demonstro que a Súmula nº 362 do TST, regulando tal dispositivo legal, foi ainda mais precisa em legitimar a incidência da prescrição trintenária em relação ao pleito de recolhimento dos depósitos do FGTS, desde que observado o biênio posterior à rescisão contratual, in litteris:
Nº 362 FGTS. PRESCRIÇÃO - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho
Nisso, transcrevo os seguintes precedentes de todas as Turmas da Corte Superior Trabalhista (TST), em situações idênticas à deste caso concreto:
"RECURSO DE REVISTA. FGTS. DIFERENÇAS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELA PAGA NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO. É trintenária a prescrição aplicável à pretensão relativa a diferenças de FGTS, decorrentes da incidência sobre parcela salarial paga no curso do contrato de trabalho, nos termos da Súmula 362/TST." (RR - 13300-05.2009.5.01.0020 Data de Julgamento: 31/10/2012, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/20120
"RECURSO DE EMBARGOS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DOS DEPÓSITOS PARA O FGTS. PRESCRIÇÃO. A v. decisão que afasta a incidência da Súmula 206 do c. TST, aplicando a prescrição trintenária quanto ao pedido de FGTS não depositado no curso do vínculo, está em consonância com a Súmula 362 do c. TST, quando se denota que o depósito refere-se a parcelas que foram pagas no curso do contrato de trabalho, ainda que o reconhecimento de sua natureza salarial seja em juízo. As diferenças pelos valores do FGTS não satisfeitos no contrato de trabalho, sujeita-se à prescrição trintenária, apenas nos reflexos do FGTS sobre as parcelas reconhecidas judicialmente incide a prescrição quinquenal, o que não é o caso. Tratando-se de não recolhimento de contribuição para o FGTS, a prescrição aplicável é a trintenária, a teor do disposto no § 5º do artigo 23 da Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990. Precedentes da c. SDI. Recurso de embargos conhecido e desprovido" (E-RR-147400-15.2007.5.07.0014, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 1º/10/2010
Para rematar essa questão, explico que MARIA ANGÉLICA ingressou com ação trabalhista no dia 15.05.2013, logo, dentro do período de 02 anos previsto no art. 7º, XXIX da Cf/88, não assistindo razão jurídica qualquer argumento de prescrição bienal (prescrição total). Seguramente explico também que não há que se falar em prescrição parcial, pois todo o período de contrato de trabalho (1990-2011) está alcançado pelos efeitos desta ação trabalhista, ante seu caráter retroativo de 30 anos da data de seu ajuizamento.
Ante o exposto, não opera neste caso, prescrição total (bienal) ou mesmo prescrição parcial (trintenária).