RESENHA Direito Publico Patricia Nohara

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Sobre a autora
Nascida em 4 de agosto de 1975, em Sófia, Bulgária, sendo, no entanto, brasileira, uma vez que seu nascimento foi registrado no consulado do Brasil, Irene Patrícia Nohara é autora de mais de dez livros, pela Atlas-Gen, sendo coordenadora da série de leis comentadas - denominada Direito Administrativo Positivo. Durante seu ensino médio, no colégio Bandeirantes, encontrou-se atraída pela carreira diplomática, tendo entrado, em 1995, no curso de Direito da Universidade de São Paulo com o intuito de desenvolver-se para tanto. Foi em 1997, seu terceiro ano na Universidade, que prestou um concurso para estagiar no Ministério Público Federal, e, atuando na Procuradoria Regional da República, apaixonou-se pelo direito público, e optou pela carreira no Direito Administrativo. 
Entre outros, seu livro "Fundamentos do Direito Público", pela editora Atlas, com 256 páginas em que explora a bipartição entre o público e o privado, a formação do Estado e os fundamentos da área, se tornou referência para os profissionais do direito público, e é o tema da resenha em questão, que irá abordar o capítulo quatro, que trata das Instituições de Direito Público.
Capítulo 4 – Instituições de Direito Público
4.1 – Supremacia da Constituição
Nohara começa o capítulo explicando como se dá a supremacia da Constituição de um Estado, ela diz que a constituição é a Lei maior de um ordenamento jurídico, estando no topo da hierarquia em relação às demais leis. Essa necessidade se dá a partir da divisão entre leis que regulam comportamentos e leis que organizam o Estado, tal ideal vem desde Aristóteles.
A exigência de Constituições para estruturação do Estado adveio do final do século XVIII, com os movimentos constitucionalistas (os pactos – Magna Carta, por exemplo). Tais movimentos foram inspirados pelo pensamento Iluminista, motivadas pelo jusnaturalismo.
A supremacia da Constituição, do ponto de vista jurídico, decorre pelo fato dela ser rígida, onde só se pode ser alterada por um procedimento mais dificultoso do que se faria com as leis ordinárias ou complementares. A Constituição de 1988, que é rígida, a modificação se dá por Proposta de Emenda à Constituição (PEC), que demanda aprovação em dois turnos de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
Contrapondo-se às rígidas, existem as flexíveis, que podem ser modificadas diretamente pelas leis comuns, daí não se afirma hierarquia diante da legislação ordinária.
Há, ainda, assuntos que não podem ser alterados nem por Emenda Constitucional. Trata-se das “cláusulas pétreas”, que existem desde a Constituição de 1891, a qual determinou que não são objeto de deliberação, no Congresso, projetos que tentem abolir a forma republicano-federativa ou a igualdade de representação dos Estados no Senado.
A República foi assunto de discussão entre diversos autores clássicos, como: Aristóteles, Maquiavel em O Príncipe, Montesquieu, etc., sendo as ideias de Montesquieu contestadas nos Estados Unidos pelos federalistas (já que ele achava que a República tinha uma tendência à fragilidade), que buscaram enfatizar a superioridade da aceitação de uma República Federativa, mesmo em grandes espaços territoriais.
Nohara, então, cita que alguns autores entendem que a ideia de República está intrinsicamente ligada com a Constituição de 1988. Logo, além de contrapor-se à Monarquia, a República é a expressão cujo significado perpassa a alusão a uma forma de governo e termina envolvendo inúmeros sentidos além da eletividade temporal do representante, o que culmina na alternância do poder, mas também compreende: a responsabilidade, a transparência e o controle popular sobre a gestão da coisa pública.
Decorrente da Supremacia da Constituição, o sistema de controle de constitucionalidade é constitutivo da ideia que qualquer juiz pode realizar tal controle, afastando a aplicação ao caso concreto de dispositivo legal que constar inconstitucionalidade, como um sistema concentrado. Luís Roberto Barroso, citado por Nohara, fala em “princípio da supremacia da Constituição”, no qual ele discorre toda interpretação constitucional, dada superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos. Concomitantemente com vigência de uma nova Constituição, pelo fenômeno da recepção, tudo o que não é compatível com o conteúdo da Lei Maior não é recepcionado.
Logo, ainda segundo Barroso, pela recepção é possível fazer uma compreensão do ordenamento em relação ao conteúdo proposto na Constituição, sendo, portanto, desconsiderado tudo aquilo que cria antinomia com a Lei Maior.
4.2 - Separação de poderes
	Nohara parte então para o segundo ponto referente à Supremacia da Constituição, a separação de poderes. Conforme visto, tal elemento foi uma produção utilizada para controlar e garantir o respeito aos direitos fundamentais por parte do Estado. Apesar da atribuição à Montesquieu ao pioneirismo do assunto, o mesmo já era abordado antes por Aristóteles em sua obra Política.
	A diferenciação de poderes foi citada por Montesquieu como uma forma de “o poder de reter o poder”. Ele defendia a existência de um governo ponderado, retirando a ideia de concentração de poderes na mão de uma mesma pessoa (poderes esses: fazer leis, executar as resoluções públicas e julgar crimes ou divergências entre os indivíduos). Tal separação foi uma noção tão estrutural na formação do Estado que estava prevista no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que diz: “qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição.” Destaca-se também que, o movimento do constitucionalismo auxiliou no questionamento dos esquemas tradicionais de dominação política, propondo reforma.
	No mundo hodierno, não se defende uma separação rígida entre os poderes, porque é considerado que o poder é a união das funções estatais – legislativa, administrativa e jurisdicional. A Constituição Federal cita a separação de poderes no rol das cláusulas pétreas, mas também estabelece em seu art. 2º que “são poderes da União, independente e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
	A autora então, a fim de explicar a relação entre os poderes explica a harmonia como a contraposição da noção de independência, uma vez que indica que o dever de colaboração e de controle recíprocos entre os poderes no qual há o respeito às atribuições elaboradas por cada poder. Citando José Afonso da Silva, Nohara destaca que a harmonia do presidencialismo não está em pé de igualdade à colaboração de poderes que existe no parlamentarismo, pois neste último governo não há independência entre os Poderes Executivo e Legislativo na qual, por exemplo, o Chefe de Governo, depende, para manter-se no poder, do apoio da maioria parlamentar.
	O Poder Legislativo: é responsável por produzir as normas (destaca-se que as leis são consideradas primordialmente atos normativos com generalidade) e fiscalizar o Poder Executivo (previsto no art. 49 da Constituição, que determina que é competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo). Além disso, são funções atípicas do Poder Legislativo: processar e julgar o Presidente da República e as altas autoridades especificadas na Constituição nos crimes de responsabilidade e administrar seus próprios quadros.
	O Poder Executivo: desempenha função administrativa, principal objeto da apreciação do Direito Administrativo, que sujeita ao regime jurídico de direito público. Tal função implica a edição de atos na aplicação concreta da lei, em busca da realização do bem comum.
	O Poder Judiciário: são exemplos de tribunais que julgam recursos administrativos: o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo ou a Junta Administrativa de Recursos de Infrações (Jari) do Departamento de Operação do Sistema Viário (DSV), etc. A função típica do Poder Judiciário é a jurisdicional, logo, trata-seda função de aplicar a lei.
4.3 – Discricionariedade administrativa
	Segundo Nohara, a discricionariedade administrativa consiste na possibilidade da Administração Pública de optar, dentre uma ou mais soluções possíveis, aquela que segundo critérios pré-estabelecidos, melhor atenda ao interesse no caso concreto. Tal poder discricionário se baseiam em dois fundamentos: de ordem prática (onde o legislador não é capaz de traçar com exatidão todas as decisões possíveis a serem tomadas pelos agentes públicos), e a de ordem jurídica (onde a discricionariedade representa uma decorrência do próprio ordenamento, pois, de acordo com a formulação kelseniana, em cada momento interpretativo, dentro da estrutura escalonada, devem-se respeitar as hierarquias).
	Nohara cita então Celso Antônio Bandeira de Mello, que diz que “a discricionariedade acompanha a limitação (finitude) da mente humana que não consegue identificar de forma objetiva todas as medidas normativas idôneas para solucionar com clareza as múltiplas situações vivenciadas no cotidiano administrativo.” 
	Percebe-se então que, conforme se vai do topo à base na operação interpretativa, mais determinada se torna a ação do agente. Na realidade, os dois tipos de fundamentos (prático e jurídico) são intrinsicamente ligados, porém o fundamento jurídico aponta para o fato de que o legislador cria, como regra geral, atos normativos que possuem caráter generalizado e o administrador deve formular atos de efeitos mais concretos. Sendo a lei um ato de “dever-ser” dotada de abstração e generalidade, é nela que se encontra a solução para casos concretos, pois esta é a tarefa do administrador que, em sua atribuição de realizar a vontade da lei nos interesses públicos, edita atos específicos dentro da margem normativa.
	A autora, em seguida, pontua a importância da diferenciação entre discricionariedade e arbítrio: “discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos e lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.”
	Destaca também Irene que a discricionariedade é limitada pelos princípios de Direito, haja vista que no Estado Democrático de Direito eles são considerados normas integrantes do ordenamento. 
4.4 – Entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios
	A autora começa o tópico apontando onde se encontra a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, que se dá no art. 18 da Constituição: “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos nos termos da Constituição. A autonomia é dividida em: autogoverno (cada ente tem autonomia para eleger seus governantes), autoadministração (estrutura administrativa própria), autolegislação (há órgãos legislativos de cada ente, sendo o Congresso Nacional, em escala federal etc.) e auto-organização (Constituições Estaduais).
	Logo, cada ente da federação recebe da Constituição atribuições denominadas de competências onde devem atuar, como por exemplo, o art. 21 que determina competências matérias exclusivas da União: “telecomunicações, radiodifusão sonora e de sonos e imagens, energia elétrica e aproveitamento, com os respectivos Estados, energético dos cursos de água, etc.
4.5. Personalidade jurídica do estado
O Estado é uma pessoa jurídica de direito público, sua origem pode ser atribuída aos contratualistas, no entanto este conceito só tenha atingido maior desenvolvimento à partir do século XIX com publicitas alemães. 
Existiram diferentes correntes acerca da existência ou não da personalidade jurídica do Estado, a autora expõe que daqueles que acreditavam na existência tinham subgrupos que se dividiam entre os ficcionistas e os realistas. O primeiro acreditava que alei atribuiria às pessoas jurídicas a noção de consciência e vontade de modo que não se confundiria com seus componentes, ou ainda poderia também ser visto como um artifício, como foi o caso de Hans Kelsen que tinha o Estado como uma personificação da ordem jurídica. Já o segundo se contrapõe ao primeiro por considerar o Estado como pessoa moral e jurídica, isto é, “o Estado seria real e não uma ficção. Destes autores, dá-se destaque a Otto Gierke, que formulou a teoria do órgão, segundo a qual os agentes públicos, ao agirem, expressam, por imputação, a vontade do Estado. Em síntese, haveria uma relação orgânica no Estado, em que a atuação publica, mesmo que feita por agentes públicos, seria imputada ao Estado, sendo este juridicamente responsável.” (NOHARA, 2016, Pg. 154) 
Após serem discutidas e superadas diversas teorias e discussões acerca do tema, estabeleceu-se a noção de imputação dos atos praticados pelo Estado numa relação orgânica, presente na teoria dos órgãos, que segundo Hely Lopes Meirelles são “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica que a que pertencem”.
Segundo Nohara, atualmente é certo o reconhecimento da personalidade jurídica do Estado, ou seja, é capaz de direitos e obrigações, que lhe é atribuída pela Constituição e também encontrada no Código Civil. 
O art.40 do Código Civil especifica que as pessoas jurídicas são de direito pulico, interno ou externo, e de direito privado. Na sequência, determina o art.41 do Código Civil que são pessoas jurídicas de direito público interno: autarquias, inclusive as associações publica as demais entidades de caráter público, criadas por lei. (NOHARA, 2016, Pg. 155). Muito embora os entes federativos dividam-se em órgãos, os últimos não são dotados de personalidade jurídica, ou seja, a responsabilidade da ação de um órgão públicos deve-se ao ente ao qual este pertence. 
Desta forma, a autora expõe que, “mesmo que os agentes extrapolem suas competências e pratiquem atos ilegais, pode-se reconhecer a responsabilidade do Estado, com fundamento no art.37, § 6°, da Constituição, sendo que depois o Estado entrará com a ação regressiva contra a agente público culpado para obter o que os cofres públicos pagaram daquele que foi responsável subjetivo pelo dano” (NOHARA,2016,Pg. 155). 
O Estado, do ponto de vista internacional, é representado pela União, a qual, é simultaneamente uma pessoa jurídica de direito externo e interno. Neste sentido, compete à ela, conforme estabelece o art.21, I, da Constituição, como cita a autora, manter relações com Estados estrangeiros e participar das organizações internacionais, obtendo assim uma soberania única em relação a outras entidades federativas.
Segundo Dallari, o Estado é em suma uma unidade organizada, que pode ser considerado pessoa jurídica com vontade própria. Se assim for, mesmo quando a vontade estatal é formada junta à participação do povo, não se confundem as vontades individuais com a vontade do Estado, e portanto, os direitos e deveres do Estado diferenciam-se dos direitos e deveres da população.
4.6. Administração pública: desconcentração e descentralização
Alguns dos métodos utilizados para racionalizar o desenvolvimento e o prestamento das atividades do Estado é a descentralização e desconcentração. De acordo com Hely Lopes Meirelles, como cita autora “desconcentração é a repartição de funções entre vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma Administração, sem quebra de hierarquia”. (NOHARA,2016, Pg.157).
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, há três formas utilizados para a desconcentração: Razão da matéria (criação de órgãos, ex.: Ministérios da Justiça, da Saúde, Educação, etc.); Razão do grau (divisão do nível de responsabilidade decisória, ex.: diretor de departamento, diretor de divisão, etc.) e Critério territorial (divisão de atividades pela localização, ex.: Prefeituras, Delegacia Regionais da Saúde, etc.).
Já a descentralização por sua vez, é o conceito que envolve a distribuição de competências de um indivíduo para o outro (físicoou jurídico), situação esta onde não há preservação da relação de hierarquia entre as partes. Porém, presume-se a existência de pelo menos dois indivíduos, entre as quais competências são divididas. Neste contexto há então duas categorias primordiais de descentralização: Políticas (Direito Constitucional) e Administrativas (colaboração, funcional ou territorial).
4.7. Modelos de gestão pública: patrimonialista, burocrático e gerencial
A questão burocrática e de modelos de gestão pública eram de domínio da Ciência da Administração Pública mas após o mesmo ter sido positivado pela Constituição tornou-se também matéria jurídica.
 O modelo patrimonialista da gestão pública é o que confunde o patrimônio público com o privado do Estado, compreendido como “propriedade do rei. Segundo Max Weber, “o modelo patrimonialista é um sistema em que os funcionários não são admitidos em bases contratuais, mas são escravos ou clientes de quem detém o poder, sendo recompensados com benefícios em dinheiro ou em espécie (natureza)”. 
Deste modo, os encargos administrativos são repartidos com base na tradição ou no arbítrio do soberano, assim sendo todos os meios de administração considerados partes do patrimônio pessoal do depositário do poder. E se assim é, torna-se imprescindível a atuação constante do quadro administrativo no sentido da execução e submissão as regras do líder, proclamadas de forma pessoal e na maioria das vezes irracional (não dialogada), uma vez que “as condições de trabalho compreendem a ascensão no serviço a remuneração em função da hierarquia do cargo, sendo previsto também um sistema de carreira. (NOHARA,2015, Pg. 162)
No modelo burocrático, a base do funcionamento técnico é a hierarquia do serviço que deve ser exercido de maneira impessoal, segundo regras racionais, distanciando o arbítrio ou a atuação caprichosa, contexto este onde assume-se no máximo, a conveniência objetiva, havendo um direito de representação regulamentado. Deste modo, para Weber, a racionalidade burocrática está relacionada com a adequação dos meios em busca do máximo de eficiência, representando assim um modelo de organização eficiente por excelência para a resolução de problemas na sociedade. Segundo a análise Weberiana, este modele apresenta algumas lacunas problemáticas, tais como a ausência de transparência, imposto que, no fundo, a burocracia encobre seu saber e os eu fazer crítica, pois ela inclina-se a aumentar a superioridade do profissional qualificado a guardar segredos sobre seu, conhecimentos e intenções, o domínio racional-legal constatava inúmeras vantagens em relação ás outras formas de domínio.
Já o terceiro modelo foi oficialmente introduzido na discussão do plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE) apesar de muitos enxergarem, no Brasil raízes mais longínquas de adoção do plano geral gerencial, inclusive na época da ditadura militar. 
De acordo com Nohara, “o paradigma gerencial fundamenta-se nos princípios da confiança e da descentralização de decisões, exigindo formas flexíveis de gestão, horizontalidade das estruturas descentralização de funções e incentivos à criatividade, sendo continuidade do burocrático: a avaliação, recompensa pelo desempenho e capacitação permanente, e como novidades foram apresentados os conceitos de controle por resultados, competição administrada e cidadão-cliente”. 
Primeiro, é importante que o Poder Público se volte efetivamente a produzir resultados nas suas ações. Mas também os controles preventivos e concomitantes da gestão pública não podem, a nosso ver, descartado do cenário, pois eles são orientadores e estimuladores de transparência administrativa. (NOHARA, 2016, Pg. 165)
4.8. Ordem econômica e regulação: serviços públicos e livre mercado 
Analisando conforme a ordem econômica, na Constituição de 1988, houve, a enunciação de livre iniciativa, ou seja, da economia de mercado, sendo, no entanto, garantidas: a propriedade privada e a livre concorrência. Por conseguinte, a Constituição não apoiou um padrão capitalista dito “selvagem”, pois ela instituiu um acentuado “modelo social” ao Estado Democrático de Direito.
Desse modo segundo Dinóra Grotti, “afirma que cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico, sendo daí derivado um regime jurídico subordinado aos seguintes princípios: da igualdade de tratamento entre usuários, da modicidade das tarifas, da mutabilidade do regime e da continuidade na prestação”. (NOHARA, 2016, Pg.171)
Contudo, ao se analisar do ponto de vista jurídico, se as empresas públicas e sociedades de economia mista praticarem no domínio econômico, não poderão desfrutar de privilégios fiscais não extensíveis aos demais membros do setor privado, para estímulo da concorrência. Apesar disso, ressalta-se que existe possibilidade de monopólio em tais atividades, por conta das questões estratégicas, no entanto haverá supressão da concorrência.
Logo a chamada “Era de Ouro”, que que seriam os trinta anos de crescimento da economia capitalista que se seguiram à Segunda Guerra Mundial, foi interrompida por dois choques do Petróleo, de 1973 a 1979. Mediante a isso, Di Pietro afirma, “ enquanto as agências reguladoras que realizavam atividades de poder de polícia (poder que restringiam as atividades do mercado) já existiam como ocorreria com as atribuições do Cade, do CMN e da Anvisa, as novas modalidades criadas no Brasil no final da década de noventa e no início do século XXI são as que ganharam as atribuições de controle ou fiscalização das delegações de serviços públicos a particulares, tendo sido inspiradas nas agências norte-americanas”.
Elas passam a ter, portanto, função de estruturar os investimentos privados em infraestrutura, por meio da elaboração dos editais de licitação, estabelecimento do valor da tarifa, bem como dos critérios de reajuste e celebração dos contratos, fixação das regras, portanto, das delegações, controle do desempenho das atividades, aplicação de sanções, rescisão ou alteração unilateral de contratos, acumulando também o papel da ouvidoria. (NOHARA, 2016, Pg.173)