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Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 100 Concursandos de todo o Brasil, O edital do concurso de acesso ao quadro do Tribunal Regional Federal da 2ª Região está na praça. É a chance que muita gente esperava. Vamos lá com a cara e coragem conquistar uma das vagas! Ah! Não esquenta a cabeça com esse tal “cadastro reserva”, é só uma forma de os órgãos “fugirem” à aplicação do entendimento do STF de que, ao indicar o número de vagas no edital, o candidato aprovado e classificado tem direito subjetivo à nomeação. Saliento que ser costume dos Tribunais, especialmente os TRFs, a convocação de número expressivo de candidatos ao longo do prazo de validade. Então, faz o concurso, depois não adianta chorar, a Inês é morta! Data provável de aplicação das provas 25/03, logo nada de perder tempo! Os amigos devem ter notado que, cada vez mais, os concursos rimam com democracia. Alguns não têm (não tinham) acesso à informação de boa qualidade. Outros não têm tempo para se deslocar para um curso tradicional (presencial). Trânsito, tempo para estacionar, preciosos minutos que poderiam ser utilizados mais eficientemente. Daí a grande vantagem dos cursos não-presenciais (cursos a distância): além de “democratizar” a informação, a qual passa a chegar a quem quer que o seja, aonde o seja, permite que economizemos um tempo enorme com “esforços intermediários”, normalmente feitos para realização de cursos tradicionais (presenciais). Deixa falar um “cadinho” de mim. Atualmente, exerço a função de Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (TCU). Exerço, ainda, nas horas vagas, a profissão de Professor de Direito Administrativo e Constitucional em cursos preparatórios em São Paulo e também em cursos telepresenciais, a exemplo da Rede LFG e Damásio. A participação no curso estratégia tem sido extremamente gratificante, uma vez que nos dá a oportunidade do contato com pessoas dos mais diversos lugares do Brasil, todos agregados em torno do objetivo comum: a sonhada (e sempre alcançada!) aprovação no concurso público. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 100 Nesse curso, mais uma vez, teremos o contato do amigo Sapo da Vez (colaborador assíduo lá do EVP – www.euvoupassar.com.br/lagoa). O Sapão é uma fera nos esquemas de aula. Os amigos vão perceber ao longo da aula demonstrativa. Momento do comercial . Farei o acréscimo de alguns dos meus resumos de aula e esquemas, os quais serão objeto de futuro Manual (aguardem!). Sou autor dos livros Resposta Certa (editora Saraiva), Licitações e Contratos (editora Campus, em parceria com o amigo e Professor Sandro Bernardes) e, mais recentemente, Questões Discursivas de Direito Administrativo (licitações, controle externo, finanças, controle da Administração e outros temas), pela editora Método/Gen. Estou nos retoques finais para a publicação dos livros de Direito Tributário e Constitucional (ambos em parceria com os Professores Edvaldo Nilo e Ricardo Vale). Nessa aula zero trabalharemos um item importantíssimo: princípios da Administração. Sem dúvida, são esses princípios que formam a base para o aprendizado do direito administrativo brasileiro. Ao lado dos exercícios, serão apresentadas breves dicas teóricas. Ah! Não percam o cronograma do curso. Vejamos: Aula 00- (05/01/12) Princípios do Direito Administrativo (66 questões). Aula 01- (12/01/12) Ato administrativo: requisitos, atributos, classificação, espécies, revogação, invalidação e convalidação do ato administrativo. Aula 02 – (19/01/12) Poderes e deveres dos administradores públicos: uso e abuso do poder, poderes vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar e regulamentar, poder de polícia, deveres dos administradores públicos. Aula 03- (26/01/12)- Administração direta e indireta. Órgãos públicos. Aula 04- (02/02/12)- Agentes Públicos. Servidores públicos: Lei nº 8.112/1990 com suas posteriores modificações (atualizada): Provimento. Vacância. Direitos e Vantagens. Dos deveres. Das proibições. Da acumulação. Das Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 100 responsabilidades. Das penalidades. Do processo administrativo disciplinar e sua revisão. Aula 05- (09/02/12)- Licitação e contratos administrativos: Lei nº 8.666/93 com suas posteriores modificações (atualizada): Dos princípios. Das modalidades. Da dispensa e inexigibilidade. Dos contratos administrativos. Da execução. Da inexecução e da rescisão dos contratos administrativos. Das sanções. Lei n° 10.520/02: Do pregão. Aula 06 (16/02/12)- Processo Administrativo (Lei n° 9.784/99). Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). Aula 07 (23/02/12)- Responsabilidade Civil do Estado: aplicação da responsabilidade objetiva. Aula 08 (01/03/12)- Controle da administração pública: administrativo, legislativo e judicial. Aula 09- (08/03/12)- Serviços públicos: princípios, classificação e competência: federais, estaduais, distritais e municipais. Aula 10- (15/03/12)- Intervenção do Estado na propriedade: modalidades. Bens públicos: regime jurídico. Com relação à ilustre FCC, peço aos amigos que tomem algumas providências para resolver exercícios com maior rendimento. 1. Façam muitas questões. A banca, apesar de andar “escondendo” suas provas recentes, tem muita prova no mercado. Procurem e façam os exercícios. 2. Quando for ler a questão, antes de olhar para qualquer alternativa leia bem o caput, e grife o que a banca pede, ela adora pedir para que se marque a alternativa INCORRETA, os desatentos não percebem e, quando vão para a questão, o primeiro quesito que encontram é um correto, como eles têm certeza de que aquela está correta, pulam para a próxima questão e erram uma (ou várias) por desatenção. 3. Para o curso de Analista Judiciário, teremos aulas complementares, afinal o edital é um cadinho maior! No entanto, a data de término é a mesma, viu! Isso aí. É hora de iniciarmos a aula 00 (princípios da Administração Pública). As aulas serão compostas, essencialmente, por questões de Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 100 FCC, de todos os anos (das 47 questões comentadas, 35 são questões de FCC). Por vezes, farei a inserção de questões de ESAF, por ser a banca que mais se aproxima do “estilão” “FC-CEANO”. Além disso, faremos “todas” as questões dos anos de 2010 e 2011. Vamos que vamos. Cyonil Borges. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 100 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA As questões, a seguir, referem-se, em parte, ao tópico do edital “Princípios da Administração Pública”. O objetivo do curso é, ao lado das questões, apresentar várias dicas teóricas sobre a matéria. Assim, que tal, antes de ingressarmos nas questões, propriamente ditas, vencermos breves considerações teóricas sobre regime jurídico? Depronto, vamos definir a expressão “regime” isoladamente. Regime quer dizer o conjunto de normas e de princípios aplicáveis a uma determinada situação. Muitas vezes a expressão é conjugada com um qualificativo, um termo, que lhe trará adjetivação. Por exemplo: - Regime de concurso público: para passar no concurso público, devemos seguir um conjunto de normas e de princípios, caso contrário, o resultado final (passar no concurso) não será facilmente alcançável. - Regime de peso: para emagrecer devemos seguir um conjunto de regras (caminhar uma hora/dia) e de princípios (evitar a gula), sob pena de não alcançarmos o objetivo desejado. - Regime de escola militar: para cumprir o estágio militar, devemos acordar cedo, malhar (natação, corridinha mixuruca que não dá nem pra cansar), estudar, passar pela provação das refeições (carne de monstro, jacuba das cores mais variadas), enfim, cumprir uma série de princípios e de regras, sob pena de não alcançarmos a excelência na formação militar. Trazendo agora para a nossa realidade, há, igualmente, regime jurídico. Há regime jurídico de servidores. Há regime jurídico de licitações. Nesses casos, a expressão diz respeito às normas principais aplicáveis aos servidores e às licitações, respectivamente. Vencida esta etapa, pergunto: será que o regime jurídico adotado pela Administração é formado só por normas de Direito Público? Será que a Administração acha-se sempre em posição de verticalidade (unilateralidade, império) sobre os administrados? Se negativa a resposta, qual o instrumento para a opção do regime jurídico: a CF/1988 e a Lei? Vamos ao velho estilo “Jack” (por partes). Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 100 Quem já ouviu falar em Caixa Econômica Federal (CEF)? Todos, obviamente. A CEF é empresa pública da União (é do Estado, portanto). E o Banco do Brasil (BB), alguém já ouviu falar? Claro que sim! O BB é sociedade de economia mista da União (é do Estado, em conclusão). Será que tais entes são pessoas jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado? Será que o regime é de Direito Público ou de Direito Privado? O direito público é marcado pela unilateralidade, enquanto que o direito privado pela igualdade jurídica. Lembram? Façamos, agora, a leitura do art. 173, §1º, da CF/1988: A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; Em síntese: a CF/1988 definiu, a priori, o regime das empresas governamentais como de Direito Privado (próprio das empresas privadas), não deixando, portanto, qualquer espaço para a adoção de regime jurídico distinto. Assim, temos que nem sempre o Estado se submete integralmente às normas de Direito Público. Façamos a leitura, nesse instante, do art. 175 da CF/1988: Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 100 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (...). Distintamente das empresas do Estado (CEF e BB, por exemplo), em que o regime é, primordialmente, de Direito Privado, nos termos da CF/1988, percebemos que a Lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias, logo, podendo ser: Direito Público ou Direito Privado ou Híbrido (público e privado). Em suma: nem sempre a Administração Pública é regida só por normas de Direito Privado, podendo o regime ser definido como de Direito Público, além da própria CF/1988, pelo legislador ordinário. Essa submissão ora ao Direito Público, ora ao Direito Privado, ou a ambos, levou parte dos doutrinadores à classificação de que existe algo maior que regime jurídico administrativo, é o Regime Jurídico DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ou regime jurídico administrativo, em sentido amplo). Responsável, assim, por englobar tanto as normas de Direito Público (regime jurídico- administrativo), como as de Direito Privado (regime jurídico de direito privado), aplicáveis à própria administração em situações específicas. Chegamos à conclusão de que o conceito de “DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” é MAIOR que “ADMINISTRATIVO”. Assim, regime jurídico DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA não abrange tão- somente o regime JURÍDICO-ADMINISTRATIVO, como também o de DIREITO PRIVADO. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 100 No entanto, é no regime jurídico-administrativo (de Direito Público) que a Administração dispõe de prerrogativas (de força, de supremacia sobre os particulares). Isso ocorre em razão do significado que o Estado representa na sociedade: a de ser responsável pelo cumprimento dos interesses coletivos (públicos). Em consequência, a Administração Pública dispõe de “poderes especiais” que não são colocados à disposição do particular. Como exemplos de tais prerrogativas: o exercício do poder de polícia, a desapropriação de bens, a possibilidade de aplicação de sanções administrativas independentemente da intervenção judicial. Todavia, no regime jurídico-administrativo, não há só prerrogativas (autonomia). Jamais! Existem também as restrições (liberdade), contrapartida das prerrogativas. Vamos a mais um exemplo. Imagine que a Administração Pública tenha de adquirir veículos e toma conhecimento que uma loja está com uma “promoção”, com preços bastante inferiores aos correntes no mercado. Poderia o Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 100 Administrador livremente, ao seu arbítrio, adquirir os veículos? Sonoramente, NÃO! A razão disso que é Constituição Federal submete a Administração ao dever de licitar suas aquisições (art. 37, inc. XXI), restringindo o que se poderia nominar de “liberdade” da Administração em realizar contratos. Portanto, o regime jurídico-administrativo poderia ser resumido em duas expressões: prerrogativas e sujeições do Estado no desempenho de suas atividades Administrativas. Ainda quanto aos regimes jurídicos aplicáveis à Administração, como já se disse, a Administração Pública pode estar submetida, preponderantemente, a normas do Direito Privado. É o que acontece, por exemplo, na exploração de atividades econômicas por parte do Estado. Com efeito, como sobredito, o inc. II do §1º do art. 173 da CF/1988 estabelece que as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas se submetemàs mesmas normas que valem para as empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 100 Assim, o Banco do Brasil, sociedade de economia mista federal, ao atuar no mercado, submete-se às mesmas “regras do jogo” que valem para os bancos privados. A doutrina clássica costuma firmar que, nestes casos, os órgãos ou entidades da Administração Pública se encontram em posição “horizontal” quando comparados ao particular. Cuidado especial, no entanto, merece ser dado. Por mais que a Administração Pública submeta-se predominantemente ao Direito Privado, esta submissão não é integral. Isso se dá porque, ao fim, o papel dos órgãos/entidades da Administração é o alcance do interesse público, independentemente de qual regime jurídico é aplicável ao caso. Por exemplo: a CEF e o BB devem licitar, devem realizar concursos públicos, ou seja, apesar de não gozarem de prerrogativas, contam com restrições de Direito Público. Prontos? Vamos, agora, avançar pelas questões propostas. 1) (2010/FCC – ALESP – Procurador) NÃO se inclui, dentre as expressões da supremacia do interesse público, como princípio constitucional do Direito Administrativo: (A) A exigibilidade, significando a previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzem o administrado a acatá-los. (B) A constituição de terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 100 (C) Dentro de certos limites, a revogação dos atos inconvenientes e inoportunos. (D) O dever de anular ou convalidar os atos inválidos que haja praticado. (E) A ideia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem distinção. Comentários: Revimos que o regime jurídico administrativo alicerça-se em dois primados: o da indisponibilidade do interesse público/legalidade e o da supremacia do público sobre o privado. O primeiro traduz as restrições/sujeições, enfim, os DEVERES impostos aos administradores da coisa pública. O segundo é tradutor das prerrogativas, enfim, dos PODERES garantidos aos administradores para o manejo da coisa pública. Partindo da premissa de que supremacia são PODERES, vamos vasculhar os itens e marcar aquele que traduz DEVER (restrição ou sujeição). Na alternativa A, faz-se o registro da exigibilidade. Esta é atributo do ato administrativo. Atributo é uma característica do ato administrativo que o diferencia do ato de direito privado. Isso mesmo. São notas peculiares que singularizam os atos do Estado, dando-lhe PODER. Na alternativa B, temos a representação do atributo da imperatividade, o tal PODER EXTROVERSO. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 100 Na alternativa C, a banca alude à revogação. Esta é uma forma de desfazimento que decorre do PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO, nos termos da Súmula 473 do STF. Assim, um bom candidato ficaria entre as alternativas “D” e “E”. Perceba que, “maliciosamente”, a banca, no item “D”, inicia com o substantivo “DEVER”, dirigindo o candidato a “cair de cabeça”. Acontece que a anulação é aplicação do PODER DE AUTOTUTELA. Ou seja, a Administração não precisa do Poder Judiciário para fiscalizar seus próprios atos, tendo a PRERROGATIVA de revê-los por vício de legalidade (anulando-os ou consertando-os) e por conveniência e oportunidade (revogando-os). Excelente quesito! Ficamos, assim, com a alternativa E. A ideia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem distinção é, sem dúvida, uma RESTRIÇÃO, SUJEIÇÃO, daí sua correção. Gabarito: alternativa E. 2) (2006/FCC – Advogado/CEAL) Os princípios constitucionais que regem a Administração Pública podem ser expressos ou implícitos, são multifuncionais, sendo certo que, dentre outras características, I. norteiam a elaboração legislativa e a aplicação das normas jurídicas (função orientadora); II. não permitem uma compreensão global e unitária do texto constitucional, ou ainda, a harmonia na aplicação do direito (função supletiva); III. esclarecem o sentido, a dimensão e o conteúdo nas normas jurídicas (função interpretativa); IV. têm funções normogenética e discricionária, mas desprovidas de funções sistêmica e vinculante. É correto o que consta APENAS em a) I e II. b) I e III. c) I e IV. d) II e IV. e) III e IV. Comentários: Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 100 Oi lá! À semelhança do que fizemos na parte de Regime Jurídico, que tal algumas considerações sobre os princípios da Administração antes de adentrarmos, propriamente, nas questões de FCC? A palavra princípio quer significar o que vem antes ou depois? Claro que antes! Os princípios são os vetores fundamentais que alicerçam o edifício jurídico (das regras). Não são discricionários, ao contrário disso, são “comandos” vinculantes e inspirados na atividade legislativa e, também, na administrativa. Há quem diga que a não observância aos princípios é mais grave que ignorar o comando legal, afinal, os princípios têm função normogenética, ou seja, na genética (DNA) das leis encontramos os princípios. Fácil perceber, portanto, que os princípios são dotados de carga normativa mais perene do que as regras jurídicas, principalmente porque não há hierarquia material entre princípios (princípio da eficiência é o mais recente, porém, não apaga a legalidade, convivem sim harmonicamente). Com um exemplo bem pragmático, fica mais tranquilo entender o queremos dizer com relação à ausência de hierarquização entre princípios. Imaginem a construção de um prédio. Começamos por onde? Pela sua base, claro, seus alicerces, que devem estar nivelados, para que o prédio não corra risco de desmoronar. Se tivéssemos uma parte do Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 100 alicerce mais elevada que as demais, nosso prédio certamente tombaria (exceção feita para a Torre inclinada de Pisa ). Pois bem. Nosso “prédio”, daqui por diante, é a Administração Pública. E seus pilares, seus princípios, dão suporte a TODA atividade da Administração, e as janelas são as regras (leis). Ah! Quebrar a janela é menos grave que derrubar um dos alicerces, concordam? Alguns desses “pilares” são explícitos na Constituição e constam do caput do art. 37 da CF/1988, por exemplo. Outros são encontrados implicitamente no texto constitucional, são depreendidos do sistema jurídico-administrativo-constitucional. Outros princípios vêm em textos legais, como os do art. 2º da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal), e, por fim, a doutrina pátria “constrói” inúmeros princípios, a partir da interpretação da ordem jurídica. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 100 Como dito, por serem orientativos, os princípios constitucionais não possuem, entre si, hierarquização conceitual: não há princípio mais ou menos importante, TODOS são de igual importância. Vem a pergunta: se não há hierarquia, como resolver eventuais conflitos? Em síntese: o que acontece, em um caso concreto, é que um (ou mais de um) princípio pode prevalecer quando comparado a outro (princípio da preponderância de interesses). Assim, devemos afastar a “velha” ideia de que o princípio da legalidade está além, acima, dos demais, em razão do estrito dever de a Administração obedecer à lei, por intermédio de seus agentes. O entendimento é equivocado. Com efeito, como dito, os princípios não possuem, entre si, hierarquização material: não há princípio mais ou menos importante, todos se equiparam. Explicando de uma forma mais “construtiva”. Foi realizada uma comunicação anônima no TCU ou no MPF a respeito de fatos graves praticados no âmbito da Administração Pública. Ora, o texto constitucional veda o anonimato (inc. IV do art. 5º), logo, deve o TCU ou o MP determinar o arquivamento do processo? Não é bem assim. Se, por um lado, a liberdade de expressão não é absoluta, impedindo o abuso quanto à opinião, garantindo-se a identificação do eventual denunciante; por outro, não há impedimento para que o TCU e o MP adotem medidas de ofício (por iniciativa sua) para averiguação de fatos informados mediante documentos apócrifos. A Administração Pública não pode se furtar de atender o interesse público. Assim, imagine-se que os fatos comunicados ao Estado sejam extremamente graves e que possuam claros indícios de serem verdadeiros. Poderia o Estado simplesmente não apurar por conta da sobredita vedação ao anonimato? Claro que não! Deveria apurar, mas não em um processo autuado como denúncia, mas noutro, como, por exemplo, numa representação da Unidade Técnica. Dessa forma, a denúncia não seria conhecida, mas a situação seria apurada, se fundamentada estivesse. Pergunta-se: qual seria o princípio a amparar essa apuração de ofício? Além da legalidade, impessoalidade e moralidade, o princípio da verdade real (ou material) determinaria a apuração. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 100 Abaixo, as análises dos quesitos. Item I – CORRETO. Norteiam a elaboração legislativa e a aplicação das normas jurídicas (função orientadora). Item II - INCORRETO. Os princípios, além da função sistêmica, permitem uma compreensão global do texto constitucional e a harmonia na aplicação do direito. Item III - CORRETO. Os princípios, de fato, servem para esclarecer o sentido, a dimensão e o conteúdo nas normas jurídicas (função interpretativa). Item IV - INCORRETO. Os princípios têm funções normogenética e vinculante, providos de função sistêmica. Gabarito: alternativa C. 3) (2010/FCC – PMSPE – CIÊNCIAS CONTÁBEIS) A Administração Pública sujeita-se à observância de determinados princípios, insculpidos na Constituição Federal. Em relação a esses princípios, é correto afirmar que (A) aplicam-se também às entidades integrantes da Administração indireta, exceto àquelas submetidas ao regime jurídico de direito privado. (B) o princípio da eficiência passou a sobrepor-se aos demais princípios gerais aplicáveis à Administração, com o advento da Emenda Constitucional no 19, que consolidou o modelo de Administração Gerencial. (C) o princípio da moralidade é considerado um princípio prevalente e a ele se subordinam o princípio da legalidade e eficiência. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 100 (D) o princípio da eficiência, ligado ao conceito de Administração Gerencial, aplica-se apenas às empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam no domínio econômico. (E) todas as entidades integrantes da Administração Pública, direta e indireta, independentemente de seu regime jurídico, estão obrigadas a observar o princípio da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência. Comentários: Em termos de texto constitucional, o Capítulo VII, do Título III (Da organização do Estado), da Constituição da República Federativa do Brasil, consagra as normas básicas regentes da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (alcance amplo, não?); e proclama os princípios constitucionais essenciais para a probidade e transparência na gestão da coisa pública. São princípios constitucionais expressos da Administração Pública (LIMPE): Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade e Eficiência. Isso mesmo. Tais princípios valem para TODOS os Poderes, de TODOS os entes integrantes da Federação Brasileira (União; Estados; Distrito Federal, e Municípios), e respectivas Administração Direta e Indireta (se você não sabe o que é significa direta e indireta, fica tranquilo(a)), isso será visto mais à Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 100 frente). É útil, nesse contexto, a transcrição do dispositivo constitucional: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência e, também, ao seguinte: (...). Exatamente por isso a alternativa “E” está perfeita! Os princípios aplicam-se a toda a Administração Direta e Indireta, independentemente de seu regime jurídico. A seguir, vejamos os erros nos demais quesitos. (A) aplicam-se também às entidades integrantes da Administração indireta, exceto INCLUSIVE àquelas submetidas ao regime jurídico de direito privado. (B) o princípio da eficiência passou a sobrepor-se aos A CONVIVER, DE FORMA EXPRESSA, COM OS demais princípios gerais aplicáveis à Administração, com o advento da Emenda Constitucional no 19, que consolidou o modelo de Administração Gerencial. (C) o princípio da moralidade é considerado um princípio prevalente EXPRESSO e a ele se subordinam ALINHAM o princípio da legalidade e eficiência. (D) o princípio da eficiência, ligado ao conceito de Administração Gerencial, aplica-se apenas às empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam no domínio econômico. Gabarito: alternativa E. 4) (2002/Esaf – AFC/STN) A Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impôs a observância de alguns princípios já previstos expressamente na Constituição então vigente, tais como os de a) legalidade, moralidade, eficiência e ampla defesa. b) legalidade, razoabilidade, publicidade e economicidade. c) legitimidade, segurança jurídica, economicidade e publicidade. d) eficiência, eficácia, impessoalidade e proporcionalidade. e) impessoalidade, publicidade, motivação e eficácia. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.brPágina 19 de 100 Comentários: A questão é de ESAF, mas nos serve para demonstrar que, além dos princípios expressos na CF, a Lei 9.784/1999 introduziu outros princípios de forma expressa. Vamos aproveitar a questão para reproduzir o art. 2º da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal – Lei do PAF): A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Inúmeros princípios, além daqueles constantes da Constituição Federal, foram positivados (reproduzidos, previstos) em nossa ordem jurídica para a Administração Federal pela Lei n. 9.784/1999. Chegamos, assim, à alternativa A, afinal Moralidade, Eficiência, Legalidade (art. 37, caput) e ampla defesa (art. 5º) são princípios expressos também na CF, de 1988. Nas alternativas “B” e “D”, apenas a legalidade e eficiência são reproduzidos nos dois diplomas. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 100 Nas alternativas “C” e “E”, não há qualquer princípio comum aos dois diplomas. Gabarito: alternativa A. 5) (2010/FCC - MPA - Agente Administrativo) Dois estudantes debatiam quanto aos Princípios da Administração Pública. Um deles afirmou que NÃO é um dos princípios da administração pública a: A) legalidade. B) moralidade. C) pessoalidade. D) publicidade. E) eficiência. Comentários: Corre que é sua! “Mata no peito” e corre para o abraço! No LIMPE, o “P” é de publicidade e não de PESSOALIDADE. O princípio aplicável é o da impessoalidade, daí a incorreção da alternativa C. Gabarito: alternativa C. 6) (2006/FCC – PMJAB/PROCURADOR) Principiologia no Direito Público. I. Quanto aos seus efeitos, o princípio da legalidade apresenta alcance e repercussões distintos em relação aos particulares e à Administração Pública. II. À luz do princípio da legalidade, o ordenamento constitucional pátrio prevê, como regra geral, a expedição de decretos ou regulamentos autônomos. III. Consoante o princípio da reserva legal, apenas lei em sentido formal pode legitimar a atuação da Administração Pública. IV. Em consequência do princípio da legalidade, a Administração sempre pode agir quando a lei não a proíba. V. O poder regulamentar norteia, restringe e, portanto, delimita o alcance do princípio da legalidade no Direito Público. Estão corretas: a) I e III b) I e V c) II e III d) II e IV e) todas. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 100 Comentários: Sabemos que os princípios da Administração possibilitam a responsabilização dos agentes estatais, bem como visam garantir a honestidade do emprego dos dinheiros públicos. Para Maria Sylvia, sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administradores e as prerrogativas da Administração. Para concluir que a partir dos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular se constroem os demais, enfim, tais princípios precedem os demais. Atenção: não confundir “preceder” com “prevalecer”. Prevalecer remete-nos a ideia de hierarquia, e, como sabemos, inexiste hierarquia material entre os princípios. O princípio da legalidade é da essência do Estado de Direito e, por isso, fundamental para o Direito Administrativo, já que este nasce com aquele. É fruto da necessária submissão do Estado à Lei. Consagra a ideia de que por meio da norma geral, abstrata e, portanto, impessoal, editada pelo Poder Legislativo, a atuação da Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 100 Administração objetiva a concretização da vontade geral (art. 1º, parágrafo único, da CF/1988). De acordo com a acepção doutrinária clássica do princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a norma determina, permite, autoriza, de modo expresso ou implícito. Então, prontos? Vamos aos quesitos. Item I - CORRETO. O princípio da legalidade é um só, porém, o alcance e repercussões são distintos em relação aos particulares e à Administração Pública. Item II - INCORRETO. Os decretos autônomos foram reinseridos pela EC 32, de 2001. O art. 84, inciso VI, da CF, de 1988, permite ao chefe do Executivo a expedição de tais instrumentos para a organização e funcionamento da Administração Pública e para a extinção de funções e cargos vagos. No entanto, essa permissão é excepcional, daí o erro do quesito. Item III - CORRETO. Excelente quesito! É muito comum acharmos que o princípio da legalidade refere-se ao atendimento exclusivo da lei expedida pelo Poder Legislativo. A história não é bem assim! O princípio da legalidade não se confunde com o da reserva legal. A reserva legal, como o próprio nome autodenuncia, exige que a matéria seja veiculada por meio de lei formal. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 100 Já a legalidade, em seu sentido amplo, abarca desde os legislativos (os primários) até os mais comezinhos atos administrativos normativos, como, por exemplo, regulamentos, portarias e instruções. Item IV - INCORRETO. A legalidade para os administradores quer significar “deve fazer assim”, ou seja, só pode fazer ou deixar de fazer o que a lei permitir ou autorizar. Item V - INCORRETO. O poder regulamentar norteia e delimita o alcance do princípio da legalidade no Direito Público. No entanto, os regulamentos não servem para restringir o alcance das leis, afinal não compete aos administradores restringir onde o legislador não restringiu! Gabarito: alternativa A. 7) (2006/FCC – TCE/CE). A Assembleia Legislativa, no exercício de sua atípica função administrativa, ao aplicar, de ofício, “resolução” por ela anteriormente editada, atua em conformidade com: (A) o princípio da reserva legal. (B) o princípio da legalidade. (C) seu poder de revisão. (D) seu poder regulamentar. (E) o princípio da autotutela. Comentários: Questão de fixação e excelente! Imagino que bons candidatos tenham marcado poder regulamentar, alternativa “D”, não é? Acontece que o poder regulamentar é privativo do Chefe do Executivo, daí a incorreção da alternativa D. Resta-nos, portanto, as alternativas “A” e “B”. Opa! A reserva legal refere-se à expedição de matérias por meio de lei formal. Ora, resoluções dotadas de abstração e generalidade, mas não são leis formais. Corre para o abraço e marca alternativa “B”. Isso mesmo. A legalidade é mais ampla do que o princípio da reserva legal. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 100 Gabarito: alternativa B. 8) (2010/FCC – TRE/AL– TÉCNICO) Quando se afirma que o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe e que a Administração só pode fazer o que a lei determina ou autoriza, estamos diante do princípio da: (A) legalidade. (B) obrigatoriedade. (C) moralidade. (D) proporcionalidade. (E) contradição. Comentários: O princípio da legalidade é um só. Seja o previsto no art. 5º, II, da CF, de 1988, seja o estabelecido no art. 37, caput, da CF, de 1988. Apesar de um só, o alcance e os nomes são diferentes. A primeira previsão é dirigida aos particulares, os quais podem fazer TUDO que a lei permite e TUDO que a lei não proíbe (a legalidade constitucional). A segunda diz respeito aos agentes públicos, os quais só podem fazer o que a lei autoriza, quando e como autoriza, enfim, na inexistência de amparo legal, não pode a Administração operacionalizar os seus atos, tirante situações excepcionais, como, por exemplo, agressão estrangeira (a legalidade administrativa). Daí a correção da alternativa A. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 100 Gabarito: alternativa A. 9) (2010/FCC – ALESP – TÉCNICO LEGISLATIVO) Um dos princípios que norteiam a gestão pública é o princípio da Legalidade. Esse princípio I. está associado à gestão pública em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilização do seu autor. II. norteia-se pelo pressuposto de que todos os cidadãos são iguais perante a lei e, portanto, perante a administração pública. III. fundamenta-se em dispositivos legais direcionados ao consumidor, por meio dos quais ele possa ser ressarcido por empresas prestadoras de serviços públicos na falta ou inadequação dos serviços. IV. impõe à administração pública a prática de atos voltados para o interesse público. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I. (B) I e III. (C) II e III. (D) III. (E) IV. Comentários: O que sabemos até agora? Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 100 Que o princípio da legalidade não é restrito à Administração Direta e Indireta e ao Poder Executivo, enfim, também vale para os Poderes Judiciário e Legislativo e para os particulares, mas com outro enfoque (legalidade constitucional): se uma norma não proibir, o particular, dispondo de forma livre de sua vontade, pode agir da maneira que melhor entender. Pode-se, previamente, concluir que a Administração Pública só pode agir da maneira que a lei determinar ou autorizar, enquanto o particular age do modo que julgue mais conveniente, desde que a lei (não apenas a Constituição) não o proíba. Isso significa que o agente público, responsável por tornar concreta a missão da Administração Pública, não pode fazer tudo o que não seja proibido em lei, e sim só o que a norma autoriza ou determina. Para o particular, o princípio da legalidade terá caráter mais restritivo que impositivo: não sendo proibido em norma, é possível ao particular fazer. Parafraseando o autor Hely Lopes, o princípio da legalidade para o administrador significa “deve fazer assim”, enquanto para os particulares, “pode fazer assim”. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 100 Prontos? Vamos aos quesitos. Item I - CORRETO. Tudo o que o servidor faz ou deixa de fazer é pautado em comandos legais. Ora, os comandos legais são vinculantes, não deixando qualquer margem de manobra. Ora, os comandos legais deixam um espaço para a atuação, permitindo aos servidores discricionariedade administrativa. Mas, em todos os casos, é o legislador a peça-chave para a conduta da Administração. Item II - INCORRETO. O princípio da isonomia ou igualdade é que se norteia pelo pressuposto de que TODOS os cidadãos são iguais perante a lei e, portanto, perante a Administração Pública. Item III - INCORRETO. Princípios da responsabilidade do Estado, da continuidade do serviço público e da qualidade do serviço público (ou da eficiência), cada qual a sua maneira, servem de ferramenta para os particulares contra a falta ou inadequação dos serviços públicos. Item IV - INCORRETO. O princípio da finalidade é um aspecto da impessoalidade. Impõe à administração pública a prática de atos voltados para o interesse público. Gabarito: alternativa A. 10) (2005/FCC – PMS/ Procurador-CE) Em tema de legalidade, como um dos princípios norteadores da atividade administrativa, observe o que segue: I. O administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei. II. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. III. Na Administração Pública é lícito fazer tudo que a lei não proíbe. Errado. Dispensa maiores comentários. IV. No exercício de sua atividade funcional, o administrador público está sujeito às exigências do bem comum. V. A lei para o administrador público significa "pode fazer assim" e para o particular “deve fazer assim”. Está INCORRETO o que se afirma APENAS em (A) I e V. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 100 (B) I e II. (C) II e IV. (D) III e V. (E) III e IV. Comentários: Vamos direto às análises. Item I - CORRETO. Nos termos do princípio da legalidade, o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei. Item II - CORRETO. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, por vigorar o princípio da indisponibilidade do interesse público e não o princípio da autonomia de vontade. Item III - INCORRETO. Opa. No Direito Privado é lícito fazer tudo que a lei não proíbe. No Direito Público só lícito fazer ou deixar de fazer o que lei autorizar ou permitir. Item IV - CORRETO. A legalidade é um importante princípio, afinal nós servidores somos “guiados” por leis. No entanto, mais do que legal, os atos administrativos devem visar às exigências do bem comum. Item V – INCORRETO. A lei para o administrador público significa "DEVE fazer assim" e para o particular “PODE fazer assim”. Perceba que a banca só fez inverter os conceitos. Gabarito: alternativa D. 11) (2006/FCC – Procurador/BA) A aplicação do princípio da legalidade, expresso no artigo 37, caput, da Constituição Federal, traz como consequência: a) a obrigatoriedade de edição de lei para disciplinar a organização e funcionamento da Administração Direta. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 100 b) a obrigatoriedade de lei para criação de cargos, mas não para a sua extinção, que, quando vagos, pode ser feita por decreto. c) a não obrigatoriedade de lei para a criação de órgão público, quando implicar ou não aumento de despesa. d) a obrigatoriedade de lei para fixação e aumento de remuneração dos servidores públicos, inclusive aqueles submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. e)a exigência de que todos os atos praticados pelo Poder Executivo contém prévia autorização legislativa específica. Comentários: Com a EC 32, de 2001, houve a reinserção no sistema jurídico da possibilidade de o chefe do Executivo dispor sobre determinadas matérias mediante a expedição de decretos autônomos ou independentes. No entanto, a edição tem balizas constitucionalmente estabelecidas. Segundo o art. 84, VI, da CF, só é possível falar-se em “reserva da Administração” para a organização e funcionamento da Administração e extinção de cargos ou funções. E mais: da organização não pode advir incremento de despesas e criação/extinção de órgãos e entidades, bem como, a extinção de cargos ou funções ocupados. Assim, chegamos à alternativa “B”. A seguir, vejamos os erros nos demais itens. a) a obrigatoriedade de edição de lei POSSIBILIDADE DE DECRETO AUTÔNOMO para disciplinar a organização e funcionamento da Administração Direta. c) a não obrigatoriedade de lei para a criação de órgão público, NOS TERMOS DO ART. 84 DA CF (RESERVA LEGAL), quando implicar IMPLIQUE OU NÃO aumento de despesa. d) a obrigatoriedade de lei para fixação e aumento de remuneração dos servidores públicos, inclusive EXCLUSIVE Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 100 aqueles submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, porque nestes casos é SUFICIENTE A EXPEDIÇÃO DE ATOS INFRALEGAIS. e) a exigência de que todos ALGUNS atos praticados pelo Poder Executivo contém prévia autorização legislativa específica. Gabarito: alternativa “B”. 12) (2002/Esaf – Fiscal de Tributos Estaduais/PA) Assinale a situação que não se relaciona com o princípio da impessoalidade, em alguma das suas acepções. a) Vedação ao uso da imagem da autoridade para promoção pessoal. b) Provimento de cargo público efetivo mediante concurso público. c) Anulação de ato cometido com desvio de finalidade. d) Verificação da presença do interesse público em todo ato cometido pela Administração Pública. e) Obrigação da divulgação pública dos atos oficiais. Comentários: Mais uma “questãozinha” de ESAF. Essa foi “baba”, “baba-baby”. Obrigação de divulgar os atos administrativos diz respeito ao princípio da publicidade e não ao da impessoalidade. Mas, por falar em impessoalidade, que tal algumas breves considerações doutrinárias? Let‟s go! Vamos conversar um pouco sobre o princípio da impessoalidade. Esse foi o objetivo de “copiar” esta questão de ESAF. Pode-se dizer que o princípio da impessoalidade tem uma “tripla formulação”, “três faces”. Numa primeira visão, para parte da doutrina, a impessoalidade como princípio significa que o administrador público só deve praticar atos voltados à consecução do interesse público. Por tal princípio, o tratamento conferido aos administrados em geral deve levar em consideração não o “prestígio” social por estes desfrutado, mas sim suas condições objetivas em face das normas que cuidam da situação, tendo em conta o interesse público, que deve prevalecer. Para esses doutrinadores, a atuação impessoal determina uma atuação finalística da Administração, ou seja, voltada ao melhor Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 100 atendimento dos interesses públicos. Desse modo, o princípio da impessoalidade é sinônimo de finalidade. Em outra interessante acepção do princípio da impessoalidade, os atos e provimentos administrativos são imputáveis NÃO ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Por essa linha, pelos atos dos agentes responde a Administração Pública, em razão da impessoalidade de atuação daqueles. A tese é consagrada em diversos momentos da nossa atual Constituição Federal, como no art. 37, §6º do texto constitucional: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Vê-se que a pessoa jurídica à qual é vinculado o agente responde pelo dano causado por este, nitidamente devido à impessoalidade da atuação funcional. Portanto, o agente tem sua atuação imputada ao órgão/entidade a que se vincula (teoria do órgão ou da imputação volitiva). Uma terceira face da impessoalidade pode ser encontrada no art. 37, inc. II, por exemplo. Ao se exigir concurso público para o acesso aos cargos públicos, o legislador prezou pelo mérito, sem criar discriminações benéficas ou detrimentosas, em observância ao princípio da isonomia ou igualdade. Assim, a atividade administrativa deve dar-se segundo critérios de bom andamento do serviço público, afastando-se favoritismo ou mesmo desfavoritismos. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 100 Lúcia Figueiredo explica que a impessoalidade pode levar à igualdade, mas com ela não se confunde. É possível haver tratamento igual a determinado grupo (que estaria satisfazendo o princípio da igualdade), porém, se ditado por conveniências pessoais do grupo e/ou do administrador, estará infringindo a impessoalidade. É verdade que estão próximos os princípios, mas certamente não se confundem. Gabarito: alternativa E. 13) (2007/FCC – TJ/PE). Com relação aos princípios constitucionais da Administração Pública, considere: I. A Constituição Federal proíbe expressamente que conste nome, símbolo ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos. II. Todo agente público deve realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. As afirmações citadas correspondem, respectivamente, aos princípios da: (A) impessoalidade e eficiência. (B) publicidade e moralidade. (C) legalidade e impessoalidade. (D) moralidade e legalidade. (E) eficiência e publicidade. Comentários: A seguir, algumas aplicações práticas do princípio da impessoalidade. Vejamos: §1º do art. 37 da CF/1988: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Volta, agora, e releia o item I proposto pela organizadora! Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 100 Art. 18 da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal): regras de impedimento e de suspeição. Responda rápido: se você fosse o julgador de processo administrativo em que o acusado é sua JARA ou SURU (nomes carinhosos para a sogra ), o resultado seria favorável? Bom, de uma forma ou de outra, haveria uma inclinação do agente, a qual poderia comprometer o resultado do processo, manchando-o com a parcialidade, daí o dever do agente decretar-se impedidopara o julgamento. Atos praticados por agente de fato (putativo): é o particular que ingressou na Administração Pública, no entanto, de forma irregular. É o agente “denorex” (parece que é, mas não é), e, de acordo com a teoria da aparência, seus atos praticados serão considerados válidos perante terceiros de boa-fé. Art. 100 da CF/1988: o regime célere e eficaz de pagamento de dívidas do Estado – precatórios. A inscrição observa, de regra, uma ordem cronológica de apresentação, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias. Assim, o candidato seria inclinado a marcar, de cara, alternativa “A”, sem a análise do Item II. Não que esteja incorreta, mas é uma atitude perigosa. Explico. Quando o gestor utiliza do dinheiro público para autopromoção é óbvio que ofende o princípio da impessoalidade. Porém, mancha também o princípio da moralidade administrativa. Por isso, na boa, peço que façam a análise sempre completa do quesito. Assim, pela análise do item I, temos as alternativas “A” e “D” como possíveis respostas. O item II é a “prova dos NOVE”. A realização das atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional é, certamente, Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 100 aplicação do princípio da eficiência. Corre para o abraço e marca alternativa A. Gabarito: alternativa A. 14) (2010/FCC – Casa Civil/SP - Executivo-Público) O princípio ou regra da Administração Pública que determina que os atos realizados pela Administração Pública, ou por ela delegados, são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário é o da: (A) impessoalidade. (B) indisponibilidade. (C) legalidade. (D) publicidade. (E) moralidade. Comentários: Opa! É só correr para o abraço! Três facetas da impessoalidade, tá lembrado(a)? Então, uma delas é que os atos praticados pelos funcionários não são a eles imputados, mas sim, ao órgão ou entidade em nome do qual age o funcionário, daí a correção da alternativa A. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 100 Gabarito: alternativa A. 15) (2010/FCC – TRT/8R – Analista/Administrativa) O princípio, que determina que o administrador público seja um mero executor do ato, é o da: (A) legalidade. (B) moralidade. (C) publicidade. (D) eficiência. (E) impessoalidade. Comentários: Questão de fixação. Como os atos produzidos pelos agentes públicos são imputáveis ao órgão ou entidade administrativa, em nome do princípio da impessoalidade, fica lógico que o administrador público é um mero executor. Gabarito: alternativa E. 16) (2003/Esaf – Contador Prefeitura do Recife) A rejeição à figura do nepotismo no serviço público tem seu amparo original no princípio constitucional da: a) moralidade b) legalidade c) impessoalidade d) razoabilidade e) eficiência Comentários: Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 100 As próximas quatro questões são da ilustre ESAF. Serve-nos para “trabalhar” o princípio da moralidade. Vamos que vamos. Atrás vem gente! A fila anda! Questão bem interessante! O ponto chave da questão é a leitura atenta do enunciado. Perceba que a banca se refere a amparo original. Como sabemos, a Administração Pública Burocrática surge, conceitualmente, na 2ª metade do séc. XIX, em conjunto com o Estado Liberal. Constituiu, inicialmente, uma forma de combater determinadas mazelas, como a corrupção e o nepotismo, próprios da forma de Administração Pública até então predominante: o patrimonialismo (a figura do soberano confundia-se com a do próprio Estado). Houve uma tentativa de se atingir um sistema racional-legal do estilo Weberiano, mais legal e moral. Enfim, o nepotismo, em sua origem, tem estreita ligação com o princípio da moralidade. No entanto, é óbvio que se aplica, igualmente, os princípios da impessoalidade e da eficiência. O toque de mágica, portanto, foi o uso da expressão “amparo original”. Vou aproveitar a questão para trabalhar as regras sobre o nepotismo, tema de grande incidência nos últimos concursos. Nepotismo funciona como uma espécie de favoritismo, preferência, por alguns. No direito administrativo brasileiro, o nepotismo tem sido identificado pela nomeação de parentes para cargos de chefia. Não há uma LEI que vede, expressamente, o nepotismo no âmbito de todas as esferas federativas. Não obstante prática indesejável, o nepotismo não seria, então, uma ilegalidade explícita, por falta de lei que assim estabeleça. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 100 Todavia, além do princípio da legalidade, cabe observar e aplicar outros princípios constitucionais na produção de atos administrativos. O nepotismo precisa ser combatido, integrando todos os princípios constitucionais, o que, por sorte da moralidade e da eficiência, já foi feito pelo Supremo Tribunal Federal - STF. Ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 12/2006 – ADC 12, em que se discutia Resolução do CNJ, a qual vedava a nomeação de parentes dentro do Poder Judiciário, a Corte Constitucional entendeu que o nepotismo é uma afronta a princípios de Administração Pública constantes do art. 37 da CF/1988, principalmente aos princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e igualdade. Os amigos concursandos mais atualizados se questionam: é verdade que só o Poder Judiciário está sujeito à vedação do nepotismo? Não é verdade! Vejamos. Com base no princípio da eficiência, da moralidade, e em outros fundamentos constitucionais, o STF, por meio da Súmula Vinculante 13, entendeu que viola a Constituição a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta. A presente Súmula só faz reafirmar o entendimento do STF: a vedação ao nepotismo não exige edição de lei formal, visto que a proibição é extraída diretamente dos princípios constitucionais que norteiam a atuação administrativa. Com a edição dessa Súmula, a regra do nepotismo, antes só existente no Poder Judiciário (Resolução do CNJ), foi estendida para qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas (o que a doutrina chama de nepotismo cruzado). No entanto, duas exceções à Súmula merecem destaques. A primeira diz respeito aos servidores já admitidos via concurso público, os quais, na visão do STF, não podem ser prejudicados em razão do grau de parentesco, inclusive porque tais servidores passaram por rigorosos concursos públicos, tendo, portanto, o mérito Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área JudiciáriaProfº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 100 de assumir um cargo de chefia, de direção. Se entendêssemos diferente disso, alguns servidores seriam punidos eternamente, apesar de competentes para galgarem postos mais elevados. A segunda está na Reclamação 6650 – PR. Nesta oportunidade, o STF reafirmou seu posicionamento no sentido de que a Súmula 13 não se aplica às nomeações para cargos de natureza política (Secretário Estadual de Transporte, no caso da decisão). Relativamente aos membros dos Tribunais de Contas, o STF recentemente afirmou, categoricamente, que os tais agentes são simples auxiliares do Legislativo, estes os legítimos políticos, não podendo, portanto, serem enquadrados como políticos, e, assim, detentores de cargos administrativos, de natureza técnica. Logo, a nomeação de parentes não constituirá exceção à vedação do nepotismo (fiquem de olho!). Por todo o exposto, fácil observar que não faltam instrumentos de combate a condutas e atos ofensivos ao princípio da moralidade administrativa. Cabe aos órgãos competentes e aos cidadãos em geral diligenciar para que todos estejam realmente mais envolvidos com os valores morais que devem inspirar uma sociedade justa e igualitária. Gabarito: alternativa A. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 100 17) (2003/Esaf – Auditor-Fiscal do Trabalho – MTE) Entre os seguintes princípios constitucionais da Administração Pública, assinale aquele que é mais diretamente vinculado aos costumes, reconhecidos também como fonte de Direito: a) moralidade b) eficiência c) publicidade d) legalidade e) impessoalidade Comentários: O princípio da moralidade é “velho” conhecido, no entanto, explícito no texto constitucional a partir de 1988. Distintamente das normas legais, as diretrizes da moralidade não tem forma concreta e determinada. As regras morais estão na consciência dos indivíduos, fruto dos padrões culturais. Isso mesmo. Vinculação direta aos costumes. Daí a correção da alternativa A. Na doutrina francesa, Maurice Hauriou, depois de diferenciar a moral comum da moral jurídica, define a moralidade jurídica como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Portanto, a conduta da Administração deve ser mais exigente do que simples cumprimento da frieza das leis, deve-se divisar o justo do injusto, o lícito do ilícito, o honorável do desonorável, o conveniente do inconveniente. A moralidade passa a ser Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 100 pressuposto de validade dos atos do Estado, em toda nossa atuação estão presentes princípios da lealdade, da boa-fé, da fidelidade funcional. Lúcia de Figueiredo esclarece que a anulação de atos provenientes do excesso de poder é fundada tanto na noção de moralidade administrativa quanto na legalidade, de tal sorte que a Administração é ligada, em certa medida, pela moral jurídica, particularmente no que concerne ao desvio de poder. Lealdade, boa-fé, honestidade são preceitos éticos desejados pela sociedade que nos remunera direta ou indiretamente. Por isso, o princípio da moralidade pode ser considerado a um só tempo dever do administrador e direito público subjetivo. Gabarito: alternativa A. 18) (2005/Esaf – AFRFB) Os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade vinculam-se, originalmente, à noção de administração: a) patrimonialista. b) descentralizada. c) gerencial. d) centralizada. e) burocrática. Comentários: Questão de fixação. A Administração Pública passou (e passa) por três gramáticas bem definidas: patrimonialismo (fase dos “ismos” – nepotismo, corruptismo, enfim, todo tipo de favoritismos), burocracia (construída com base nos ideais do sistema racional- legal, preocupada com a moralidade e com a legalidade) e o gerencialismo (foco nos resultados, no controle a posteriori). Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 100 Logo, foi com a Administração Burocrática que, ORIGINALMENTE (palavra-chave), pensou-se no combate ao nepotismo e à corrupção. É nesta gramática, portanto, que temos os primeiros traços da legalidade e moralidade. A seguir, algumas aplicações práticas do princípio da moralidade: Art. 5º, LXXIII (ação popular); Art. 37, § 4º, e 85, V, (atos de improbidade administrativa) A probidade é um aspecto da moralidade. De acordo com o Dicionário Aurélio (eletrônico), probidade diz respeito à integridade de caráter, honradez, ou seja, conceito estreitamente correlacionado com o de moralidade administrativa. De fato, a Constituição Federal dispensou trato diferenciado à probidade. Vejamos o que prevê o §4º do art. 37: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O assunto improbidade é tão importante na ordem jurídica brasileira, a ponto de contar com norma própria: a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), a ser tratada em tópico específico do nosso curso. À semelhança do LIMPE, o §4º do art. 37 da CF/1988, ao traduzir o princípio da probidade administrativa, também deve ser observado por toda a Administração Pública, construído pela seguinte ótica: é dever do Administrador Público agir de forma proba, honesta, leal, de boa-fé. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 42 de 100 A violação de tais deveres importa em ato de improbidade, punido na forma e gradação prevista na Constituição, e, de modo mais específico, de acordo com Lei 8.429/1992. Art. 70 (princípios da legitimidade e economicidade, das quais irradia a moralidade). Os amigos são sabedores que a Constituição Federal vigente consagra os controles interno e externo, este a cargo do Congresso Nacional com o auxílio dos Tribunais de Contas (controle parlamentar). O controle parlamentar está previsto, ainda, no art. 50 e seus parágrafos, além do § 3º do art. 58, que dá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais às Comissões Parlamentares de Inquérito – CPIs. A esses órgãos incumbe controlar os atos da Administração, inclusive sob o aspecto da moralidade. Art. 129, III (ação civil pública) A CF/1988 indica ser uma das funções institucionais do Ministério Público, estando regulamentada pela Lei 7.347/1985, como outro dos instrumentos de proteção à moralidade administrativa. Gabarito: alternativa E. 19) (2008/Esaf – APO) O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4º, da Constituição Federal. De acordocom o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, estão corretos todos os enunciados abaixo, exceto: Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 43 de 100 a) a função pública deve ser tida como exercício profissional e, portanto, não se confunde com a vida particular de cada servidor público. Assim, os fatos e atos verificados na conduta do dia a dia em sua vida privada em nada poderão acrescer ou diminuir o seu bom conceito na vida funcional. b) é dever do servidor público resistir a todas as pressões de superiores hierárquicos, de contratantes, de interessados e de outros que visem obter quaisquer favores, benesses ou vantagens indevidas em decorrência de ações imorais, ilegais ou aéticas e denunciá-las. c) toda pessoa tem direito à verdade. O servidor não pode omiti-la ou falseá-la, ainda que contrária aos interesses da própria pessoa interessada ou da Administração Pública. d) é dever do servidor público cumprir, de acordo com as normas do serviço e as instruções superiores, as tarefas de seu cargo ou função, tanto quanto possível, com critério, segurança e rapidez, mantendo tudo sempre em boa ordem. e) a moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo. Comentários: Questão de fixação, e última sobre moralidade de ESAF, viu! Fatos e atos verificados na conduta do dia a dia (na vida privada do servidor) podem sim acrescer ou diminuir o seu bom conceito na vida funcional, como, por exemplo, a conduta escandalosa, daí a incorreção do item “A”. E, agora, prontos para separar a moralidade da legalidade? E a moralidade comum da jurídica? É de interesse a distinção entre a legalidade e moralidade, enquanto princípios, os quais, por razões óbvias, não podem ser entendidos como sinônimos perfeitos. Pelo princípio da legalidade, a Administração Pública SÓ pode atuar de acordo com o que a lei estabelece ou autoriza. Já a moralidade é um dos conceitos que conta com um dos maiores graus de abstração no mundo jurídico: o que seria a “moral”? Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 44 de 100 Ainda que o conceito seja passível de inúmeras interpretações, é claro que sua definição perpassa por uma noção muito subjetiva, influenciada, ainda, pelo momento histórico vivido. Há dez, vinte anos, seria impensável alguma autoridade judicial dizer que a prática do nepotismo não se alinhava ao princípio da moralidade. Hoje, felizmente, nosso direito evoluiu, e a nomeação de parentes para cargos de chefia passou a ser refutada pela sociedade, bem como por tribunais judiciais. O princípio da moralidade tem profunda relação com o “padrão de comportamento” desejável dos agentes públicos, estreitando-se com o que poderia nominar, sinteticamente, por ética. Por dizer respeito a “comportamento”, nota-se extrema dificuldade em tentar se “isolar” uma moral essencialmente administrativa, ou seja, do Estado. De fato, para se chegar ao conceito de padrão, o intérprete da lei será certamente influenciado pela noção de moral “comum”, que prevalece no seio da sociedade em determinado momento histórico. Em síntese: a “moralidade” administrativa e a comum são indissociáveis, não havendo como se falar de uma sem se abordar a outra. É fácil observar a consagração do princípio da moralidade administrativa, mesmo em âmbito constitucional. Dessa maneira, cabe aos órgãos competentes e aos cidadãos em geral diligenciar aos órgãos judiciais para que invalidem atos ofensivos à moral, com a consequente aplicação das devidas punições aos responsáveis. Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 45 de 100 Nesse contexto, cabe ao Judiciário o controle do ato administrativo, tanto sob o aspecto da legalidade quanto sob o aspecto da moralidade. Exemplo disso é a prática do nepotismo, a qual é vista como imoral por diversos tribunais judiciais, como o próprio STF. Por fim, ressalto que legal e moral são qualificativos próximos, mas não idênticos. Ambos têm origem em um mesmo conceito: a conduta, mas possuem círculos de abrangência diferenciados. Vejamos um exemplo concreto. Imagine-se que um servidor da Receita Federal passe a namorar a filha do Ministro da Fazenda, que é muito ciumento. Tão logo descobre o relacionamento, o Ministro remove o servidor, transferindo-o para um distante rincão de nosso país, no intuito de separar o casal. Pergunta-se: a conduta da autoridade seria legal? A princípio, sim. Todavia, no aspecto do comportamento esperado da autoridade, o ato não se alinharia à moral, daí porque deveria ser anulado, uma vez que conteria um desvio de finalidade, ou seja, praticado visando fins outros, que não o interesse público. Ainda que se trate de conceitos concêntricos (origem no mesmo conceito: a conduta), moralidade e legalidade distinguem-se: cumprir aparentemente a lei não implica necessariamente a observância da moral. Então, prontos para definir moralidade administrativa? Direito Administrativo para TRF Analista Judiciário – Área Judiciária Profº Cyonil Borges – Aula 00 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 46 de 100 O conceito talvez não, mas as aplicações vocês já estão treinados. O conceito de moralidade é um conceito jurídico indeterminado, tais como “bem comum” e “interesse público”. De fato, o Direito contém um sem-número de conceitos indeterminados, elásticos, plurissignificativos, os quais levam à loucura alguns, sobretudo aqueles da área das ciências mais precisas (as ditas “exatas”). Nós temos amigos de engenharia, matemática e outras, que sempre dizem assim: mas que ciência „doida‟ esse tal de direito, hein? Como é que pode uma situação concreta ter um monte de interpretação? Nossa resposta: o Direito é uma ciência do social, e suas interpretações irão mudar junto com a sociedade, resultando essa “multiplicidade” de interpretações. Com a mudança social, muda-se a interpretação... Realmente, a moralidade é um conceito indeterminado, como muitos outros. Mas qual seria a razão de o legislador utilizar essa “técnica” de conceitos indeterminados? Quando o legislador lança mão de conceitos vagos, indeterminados, faz com que uma norma tenha maior “longevidade”, ou seja, viva por mais tempo. Um exemplo torna mais claro. O art. 1º da Lei 10.520/2002 diz que o pregão, uma das modalidades de licitação, serve à aquisição de bens e serviços “comuns”. Vem a indagação: mas o que são „bens e serviços comuns‟? Esse conceito é vago demais! De fato, o conceito é bastante “aberto”, ou, abstrato. Porém, isso é positivo, faz com que a norma “viva” mais tempo. Por exemplo, o pregão, há trinta anos, não serviria à aquisição de bens e serviços de informática, pois não eram comuns (no sentido de padronizados). Hoje, no entanto, o pregão servirá, sim, para boa parte destas aquisições, uma vez que muitos bens e serviços de
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