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CENTRO UNIVERSITÁRIO FACEX CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA À LUZ DA VIOLAÇÃO DO SIGILO PROFISSIONAL JUSCELINO GRACIANO DOS SANTOS NATAL/RN 2017 JUSCELINO GRACIANO DOS SANTOS A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA À LUZ DA VIOLAÇÃO DO SIGILO PROFISSIONAL Monografia apresentada ao centro universitário FACEX, como parte dos requisitos para obtenção do titulo de Bacharel em Direito. Orientador: Profº.Esp. Paulo Hemetério Aragão Silva. NATAL/RN 2017 JUSCELINO GRACIANO DOS SANTOS A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA À LUZ DA VIOLAÇÃO DO SIGILO PROFISSIONAL Monografia apresentada ao centro universitário FACEX, como parte dos requisitos para obtenção do titulo de Bacharel em Direito. Aprovada em Novembro de 2017 BANCA EXAMINADORA Profº Espº Paulo Hemetério Aragão Silva – Orientador - UNIFACEX Prof.ª Me. Kelli Cristina Lira de França – Examinador – UNIFACEX Profº– Examinador - UNIFACEX Dedico este trabalho aos meus pais, minha esposa Fátima, aos meus amados filhos, Jeremias e Heitor, e a toda minha família que contribuiu com todo apoio necessário, não medindo esforços para que eu chegasse a essa etapa. AGRADECIMENTOS Primeiramente, agradeço ao meu grandioso Deus, pois sem ele não haveria a mínima possibilidade de percorrer nesse árduo caminho, com o seu amor e compaixão me trouxe até aqui para sua glória. Aos meus pais, Maria Isabel e João Graciano que me deram e me ensinaram tudo que um ser necessita para entrar e sair de qualquer lugar sempre de cabeça erguida, caráter e respeito ao próximo. À minha amada esposa, Maria de Fátima, mulher esta, que segurou a barra nos momentos mais difíceis dessa minha trajetória, me dando força, incentivo e me repreendendo quando eu pensava em desistir. Aos meus irmãos, familiares e amigos que sempre me deram a mão nos dias de trevas, sou muito grato. Ao meu querido professor orientador Paulo Hemetério pelo apoio didático e teórico na construção desse trabalho, com sabedoria e conhecimento me auxiliou com paciência e humildade, meu muito obrigado. A todos os professores pelo carinho, dedicação e transmissão de conhecimento ao longo do curso. Acreditar na medicina seria a suprema loucura se não acreditar nela não fosse uma maior ainda, pois desse acumular de erros, com o tempo, resultaram algumas verdades. Marcel Proust RESUMO Diante de crescentes casos de quebra de sigilo médico o presente estudo analisa a responsabilidade civil médica no tocante a violação do sigilo profissional, buscando demonstrar que não são poucas as vezes que essas violações acontecem em face do paciente hipossuficiente na relação. Também apresentaremos os diversos tipos de responsabilidade civil de acordo com nossa legislação vigente e fazendo a distinção normativa da matéria. Outrossim a pesquisa nos mostra qual a natureza jurídica da responsabilidade civil médica, a responsabilidade desse profissional liberal e as hipóteses de exclusão dessa responsabilidade. Nesse trabalho foi aplicada a metodologia teórica bibliográfica que tomarei como base a legislação e a jurisprudência, como também o modo de pesquisa histórico e comparativo. Por fim, concluímos que esse trabalho tem total relevância do ponto de vista jurídico e social, visto que uma violação do sigilo médico pode trazer danos irreparáveis ao paciente e ocasionar diversos transtornos por toda de sua vida. Com isso, há a importância da obediência médica em seguir o que disciplina o código de ética dessa profissão juntamente com os valores moral e os princípios que regem a conduta médica e pessoal. PALAVRAS- CHAVE: Responsabilidade Civil. Responsabilidade médica. Violação do Sigilo Profissional. ABSTRACT In the face of increasing cases of breach of medical confidentiality, the present study analyzes medical civil liability for breach of professional secrecy, seeking to demonstrate that it is not often that these violations occur in the face of the patient who is in a relationship. We will also present the various types of civil liability in accordance with our current legislation and making the normative distinction of the matter. The research also shows us the legal nature of medical civil liability, the responsibility of this professional and the hypothesis of exclusion of this responsibility. In this work was applied the theoretical bibliographic methodology that will take as base the legislation and the jurisprudence, as well as the way of historical and comparative research. Finally, we conclude that this work has total legal and social relevance, since a violation of medical confidentiality can bring irreparable damage to the patient and cause several disorders throughout his life. With this, there is the importance of medical obedience in following what disciplines the code of ethics of that profession along with moral values and principles governing medical and personal conduct. Keywords: Civil liability. Medical liability. Violation of Professional Secrecy SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10 2 NOÇOES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................... 12 2.1 ASPECTOS INICIAIS .......................................................................................... 12 2.2RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA X RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA............ ..................................................................................................... 13 2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL X RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL OU AQUILIANA .................................................................... 15 2.4 RESPONSABILIDADE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO .................................. 17 2.5 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................. 19 3 RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA ................................................................. 22 3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................................... 22 3.2 NATUREZA DA RESPONSABILIDADE MÉDICA ............................................... 23 3.3 A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO MÉDICO ............................................. 24 3.4 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E A OBRIGAÇÃO MÉDICA ........................ 26 3.4.1 Obrigação de meio ........................................................................................ 27 3.4.2 Obrigação de resultado .................................................................................28 3.5 EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE MÉDICA ............................................... 30 4 DO SIGILO PROFISSIONAL DO MÉDICO .......................................................... 33 4.1 DIREITO AO SIGILO E SUA INVIOLABILIDADE ................................................ 34 4.2 OS LIMITES DO SIGILO MÉDICO ...................................................................... 36 4.3 O DEVER DE INFORMAÇÃO AO PACIENTE .................................................... 37 4.4 AS CONSEQUENCIAS DA QUEBRA DO SIGILO MÉDICO ............................... 39 5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 41 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 43 10 1 INTRODUÇÃO A ideia de responsabilidade está diretamente atrelada à própria noção de Estado de direito, visto que, ninguém poderá eximisse da responsabilidade quando acarretar dano ou prejuízo a outrem decorrente de conduta ilícita, salvo em caso de exclusão da responsabilidade. No entanto, demostrarei nessa pesquisa através de um breve estudo que percorre o direito civil, constitucional, processual civil, consumidor e penal, os principais tipos de responsabilidade civil do médico de acordo com cada caso concreto com base na lei, doutrina e jurisprudência. Por conseguinte iremos apontar os aspectos gerais da responsabilidade civil médica no tocante ao sigilo profissional, demostrando a importância do sigilo e sua inviolabilidade e pontificar diversas situações em que esse profissional liberal pode resguardar a dignidade do paciente ou lhe causar dano. O ser humano desde o nascimento até a constância de sua vivencia precisou e precisa de cuidados médicos, seja pra nascer, pra prevenção de enfermidades ou para buscar a cura por alguma moléstia que o acometa. O médico sempre foi visto com bons olhos pela humanidade por se tratar de uma nobre profissão e por ser o socorro e alívio dos enfermos e necessitados, esse profissional liberal trata de algo muito sensível e delicado do homem, que é a vida. porem sabemos que todo profissional no exercício de seu oficio pode cometer um erro, mas o erro médico trás circunstancias irreparáveis e irremediáveis em face do lesionado que buscará amparo na esfera jurídica como forma de compensação. A responsabilidade civil médica já teve grande discussão acerca do tipo de obrigação e de que forma esse profissional liberal responde em caso de erro. O código civil e o código de proteção e defesa do consumidor tratam do tema e elucidam todas as possíveis duvidas, alegando que o contrato entre médico e paciente determinará o tipo de responsabilidade da obrigação. Veremos que nem todos os males ocasionados ao paciente é decorrência de um ruim procedimento médico, visto que trataremos as hipóteses de excludente da responsabilidade desse profissional. Serão apresentadas nesse trabalho as especificações da responsabilidade civil, no segundo capitulo trataremos sobre os aspectos gerais e os diferentes tipos de responsabilidade civil, faremos uma abordagem a luz do código de defesa do consumidor e ainda elencaremos os principais elementos da responsabilidade civil. 11 No terceiro capitulo abordaremos acerca da responsabilidade civil médica, mostrando a evolução histórica, a natureza jurídica da responsabilidade desse profissional como também os casos que há inversão do ônus da prova e suas excludentes. No quarto capitulo trago a parte cerne do trabalho que trata acerca do sigilo profissional do médico, mostrando o amparo constitucional e o que elenca o código de ética médica, bem como os limites desse sigilo e as principais consequências em caso de violação. Trataremos ainda além da violação do sigilo profissional do médico, em que circunstancias o sigilo do paciente tem que ser preservado, se há sanção em caso de quebra de sigilo, a responsabilidade pessoal do médico, qual a punição adotada pelo conselho federal de medicina nesses casos. Portanto, o presente trabalho tem intuito de demostrar e esclarecer que o médico não está escuso da responsabilidade civil, no tocante ao exercício da sua profissão em caso de violação ao sigilo profissional que leve a constranger ou violar o direito do paciente. 12 2 NOÇOES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 ASPECTOS INICIAIS Ao longo do tempo ouvimos por inúmeras vezes a palavra, responsabilidade, inicialmente trazida pelos nossos pais no âmbito familiar e posteriormente na escola, no trabalho e nos demais locais que venhamos a frequentar. Essa palavra no dia a dia é entendida e interpretada pela sociedade, no sentido de que a pessoa que tem responsabilidade é aquela cumpridora dos seus afazeres, compromissada nas suas obrigações e que não mede esforços para cumprir todos os seus atos praticados na vida social. Para melhor compreensão e clareza, iremos analisar o que relata Aguiar Dias: Mais aproximada de uma definição de responsabilidade é a ideia de obrigação. A noção de garantia ,empregada por alguns autores, em hábil expediente para fugir às dificuldades a que os conduz seu incondicional apego à noção de culpa, como substituta da responsabilidade, corresponde, ela também, à concepção de responsabilidade. 1 Reforça ainda em seu manual o saudoso Rui Stoco. A expressão “responsabilidade” tem sentido polissêmico e leva a mais de um significado. Tanto pode ser sinônima de diligencia e cuidado, no plano vulgar, como pode revelar obrigação de todos pelos atos que praticam, no plano jurídico. 2 Aguiar Dias diz ainda. “A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação.”3 Trazendo para o âmbito jurídico podemos entender que a responsabilidade civil é o dever obrigacional do homem pelos atos praticados a outrem que gere dano ou prejuízo, tendo que reparar de forma parcial ou total de acordo com ordenamento jurídico vigente. 1 DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil:11.ed. Revista atualizada de acordo com o novo código civil de 2002, Rio de janeiro: renovar 2006.p.4. 2STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência. 7ª ed. São Paulo – RT, 2007.p.111. 3DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil:11.ed. Revista atualizada de acordo com o novo código civil de 2002, Rio de janeiro: renovar 2006.p.5 13 2.2. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA X RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA No ordenamento jurídico brasileiro existem diferentes tipos de responsabilidade civil, para entender de forma clara cada espécie, faz necessário analisarmos caso a caso, pois o momento e a forma do acontecimento de um ato trará clareza na identificação do tipo de responsabilidade o agente causador responderá. Em principio trataremos sobre a responsabilidade civil subjetiva, que é usada como regra em nosso ordenamento jurídico, e para que se possa aferir esse tipo de responsabilidade faz-se necessário a comprovação de quatro elementos, os quais são: o fato, que é a conduta do agente causador do ato ilícito, o dano, que é o prejuízo causado, seja moral, material ou estético, o nexo causal, que é o elo de ligação entre a conduta e o dano, e por fim o elemento essencial que é a culpa. Nesse tipo de responsabilidade o agente sofredor do dano tem que comprovar esses quatro elementos, sendo que, a culpa pode ter ocorridopor qualquer ato, ou seja, por dolo, por negligência, imprudência e imperícia. Para corroborar com nosso entendimento vale analisar dois artigos do Código Civil Brasileiro: Art.186.Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. 4 Art. 187. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 5 No entendimento de Rui Stoco: A jurisprudência e doutrina convenceram-se de que a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não satisfaz e não dá resposta segura à solução de numerosos casos. A exigência de provar a vítima o erro de conduta do agente deixa o lesado sem reparação, em grande numero de casos [...]. 6 A responsabilidade civil subjetiva tem sofrido ferrenhas criticas por parte de muitos dos doutrinadores, visto que, há uma grande dificuldade nas ações judiciais 4BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.146 5BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.147 6STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência. 7 ed. São Paulo – RT, 2007.p.156. 14 de comprovar o elemento culpa por parte do lesionado, pois a este, incube o ônus probatório. Quanto a responsabilidade civil objetiva, nesta, é prescindível a teoria da culpa, visto que, esse elemento não será pré-requisito para o reconhecimento e comprovação de um ato lesivo, entendendo-se que o demandante basta comprovar que existiu a conduta lesiva do agente e o dano ligado pelo nexo de causalidade. Tomemos por base o que diz o código civil brasileiro no Art.927. “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.7 Vemos que não necessariamente a conduta do agente decorre de um ato ilícito para gerar um dano, todavia pode decorrer de um ato licito que traga risco e gere dano, ou que o dano se desenvolva posteriormente. Conforme ensina Stoco: [...] ademais de responsabilizar independentemente de culpa, não impõe que o ato seja ilícito bastando que a atividade licita desenvolvida possa implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outros e dela, eventualmente, se origine um dano. 8 O código civil brasileiro elenca: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. 7BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.216 8STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência. 7 ed. São Paulo – RT, 2007.p.157. 15 Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. 9 Como podemos observar acima, de forma clara o código nos mostra acerca da responsabilidade objetiva, onde, mesmo não havendo culpa o agente responde pelos atos praticados e pelos terceiros de sua responsabilidade. Ao falar de responsabilidade objetiva não podemos deixar de mencionar o código de defesa do consumidor que traz em seu bojo a teoria objetiva como regra e que gerou mudanças significativas na relação consumerista refletindo na esfera civil e nas relações obrigacionais. Para reforçar essa informação, vejamos o que diz o texto da lei: Art.14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 10 Não há duvida de que o código de proteção e defesa do consumidor trouxe equidade nas decisões judiciais, visto que, a parte hipossuficiente na relação se equipara com o mais forte, no tocante a teoria objetiva que dispensa o elemento culpa e em regra há a inversão do ônus probante. 2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL X RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL OU AQUILIANA Para prosseguirmos e darmos andamento aos tipos de responsabilidade civil, iremos falar da classificação quanto a sua fonte, que se distingue de duas modalidades, onde a primeira é a responsabilidade civil contratual que surge diante de um descumprimento de um contrato, ou seja, quando um acordo avençado entre as partes não é cumprido por um dos contratantes, gerando assim, a pretensão de reparar com base na responsabilidade contratual. Para melhor compreensão, vejamos o que diz Gonçalves: Uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Por exemplo: quem toma um ônibus tacitamente celebra um contrato, chamado contrato de adesão, com a empresa de transporte. Esta, 9 BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.217 10 BRASIL. Lei n. 8.078 - 1990. Código de defesa do consumidor. São Paulo: Enciclopédia Britânica do Brasil, 1991.p. 44. 16 implicitamente, assume a obrigação de conduzir o passageiro ao seu destino, são e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido, dá-se o inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos [...] 11 . O código civil dispõe em seu Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.12 A segunda modalidade dessa classificação é a responsabilidade extracontratual também chamada de A lex Aquilia de dammo13, esta surge com descumprimento de um preceito leal prevista em nosso ordenamento jurídico, ou seja, o ato praticado ou deixado de praticar pelo o individuo que contraria o texto legal. No caso dessa modalidade de responsabilidade, não há uma relação jurídica entre as partes, porquanto, não existe vinculo contratual ligado por uma obrigação, e sim, a não observância da lei. Gonçalves pontua que: Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivadade ilícito extracontratual, também chamada aquiliana. 14 Cavaliere sintetiza da seguinte forma: Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquilian ou absoluto. 15 11 GONÇALVES, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume 4 : Responsabilidade civil 7. ed. São Paulo : Saraiva, 2012.p.42. 12 BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.166. 13 DINIZ, Maria Helena, curso de direito civil brasileiro/responsabilidade civil. 22 ed, São Paulo: saraiva 2008,p.11. 14 GONÇALVES, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume 4 : Responsabilidade civil 7. ed. São Paulo : Saraiva, 2012.p.42. 15 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. São Paulo – Atlas,2008.p.15 17 O nosso ordenamento jurídico brasileiro tem se utilizado desse sistema dualista e a aplicação de cada espécie de responsabilidade se dar de acordo com cada ramo do direito e a cada novo caso concreto. 2.4 RESPONSABILIDADE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO Para tratarmos da responsabilidade na relação de consumo é necessário enfatizar o que já abordamos anteriormente acerca da responsabilidade objetiva, onde está, foi uma inovação trazida pelo código de proteção e defesa do consumidor e adotada como regra nesse instituto que deu um maior degrau ao hipossuficiente para uma aproximada equiparação nas relações jurídicas. Por conseguinte o código civil adota essa mesma teoria em alguns casos específicos como já proferidos em tópicos anteriores. Para que possamos ter uma melhor compreensão acerca da aplicação do (CDC), analisaremos o que diz seus artigos no tocante aos conceitos dos dois polos de uma ação: Art. 2.º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo Único – Equipare-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. 16 Por outro lado, conceitua que: Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que 40 desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 17 Como podemos constatar ambos os conceitos tem grande abrangência nas relações consumerista que abre um leque de possiblidades para inibir e evitar qualquer tentativa que possa burlar o consumidor, além de lhe dar uma segurança de responsabilizar a quem descumpriu ou violou o seu direito sem necessitar do elemento culpa, porquanto é adotada a teoria do risco. 16 BRASIL. Lei n. 8.078 - 1990. Código de defesa do consumidor. São Paulo: Enciclopédia Britânica do Brasil, 1991.p.17. 17 BRASIL. Lei n. 8.078 - 1990. Código de defesa do consumidor. São Paulo: Enciclopédia Britânica do Brasil, 1991.p17. 18 O código ainda elenca a quem incube a responsabilidade de reparar os danos em caso de descumprimento, não prescindindo de culpa, conforme veremos a seguir: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. 18 É sabido e notadamente já abordado nessa pesquisa de que o código que trata das relações de consumo tem como regra a teoria da responsabilidade objetiva, aquela que prescinde de culpa, porem, a uma divergência doutrinaria no tocante ao paragrafo § 4º do artigo 14 do referido código que diz: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”. No citado paragrafo surge a seguinte indagação, qual o motivo dos profissionais liberais serem beneficiados com a responsabilidade subjetiva se diferenciando de todos os demais profissionais? como disposto no artigo a seguir: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 19 Tratando da indagação acima, fala o saudoso professor Tupinambá Castro do nascimento apud, Gomes, Rui Kleber Costa: [...] abstraídos tais profissionais, a responsabilidade dos demais se forma porquê, no contrato acerca das relações de consumo, o fornecedor se 18 BRASIL. Lei n. 8.078 - 1990. Código de defesa do consumidor. São Paulo: Enciclopédia Britânica do Brasil, 1991.p.21. 19 BRASIL. Lei n. 8.078 - 1990. Código de defesa do consumidor. São Paulo: Enciclopédia Britânica do Brasil, 1991.p.22. 19 obriga a alcançar um determinado resultado ou transmitir um produto com certas características de qualidade, quantidade, etc. Nas obrigações de resultado, o devedor se compromete e o credor pode exigir a produção de um resultado, sob pena de ter a relação jurídica aperfeiçoada como inadimplida .Daí pouco interessa as culpa e, sim, a inocorrência do resultado. 20 Discordando desse posicionamento, Gomes Diz: [...] pois se pouco interessa a culpa nas obrigações de resultado, a teoria adotada seria a objetiva, o que não foi adotada pelo legislador. Em nosso modo de ver, a adoção da responsabilidade subjetiva para os profissionais liberais se dá porque estes se propõem a usar todos os meios e conhecimento ao seu alcance para realizar o serviço contratado, o que enseja a sua responsabilidade caso estes meios não sejam utilizados adequadamente, o que faz surgir a sua culpa. 21 Entende-se, portanto, a doutrina majoritária que no caso do paragrafo em comento a responsabilidade do profissional médico é subjetiva, com exceção do cirurgião plástico que notadamente presta uma obrigação de resultado onde mais à frente nos aprofundaremos nessa distinção das obrigações médicas. 2.5 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Para adentrarmos nos elementos da responsabilidade civil, é notadamente sabido, que para que alguém responda por algo, necessariamente houve uma conduta humana que praticou um ato anterior gerando prejuízo a outrem, com isso, mencionaremos os elementos imprescindíveis da responsabilidade civil, dos quais iniciaremos com a conduta humana. Vejamos o que diz o código civil em seu art. “186.Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.22 Para conceituar, observemos o que diz Diniz: A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou ilícito, voluntario e objetivamente imputável, do próprio agente ou terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. 23 20 GOMES, Rui Kleber Costa, Responsabilidade civil do médico no código de defesa do consumidor: São Paulo: Pillares, 2004.p.52 21 GOMES, Rui Kleber Costa, Responsabilidade civil do médico no código de defesa do consumidor: São Paulo: Pillares, 2004.p.52 22BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.146. 23 DINIZ, Maria Helena, curso de direito civil brasileiro/responsabilidade civil. 22 ed, São Paulo: saraiva 2008, p 38. 20 Podemos observar que toda conduta (ação ou omissão) humana que gere dano a outrem, o causador desse dano tem a obrigação de reparar o lesionado, seja pela ação ou pela omissão do seu ato, que tenha resultando na violação de um direito alheio. Para que a responsabilidade civil esteja presente, faz necessário ter ocorrido um dano pra que surja a devida obrigação de reparar. O dano é o elemento imprescindível da responsabilidade civil, principalmente quando falamos em dano moral, por ter um caráter subjetivo e com a maior complexidade para o juízo auferir o valor para esse tipo de lesão. Já o dano material, entendemos que tenha maior facilidade para mensurar sua reparação por ter um valor definido. Para melhor compreensão, conceitua Yussef Said Cahali apud Diniz: O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual e extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar (RSTJ,63:251). Isto é assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde nada há que reparar. 24 Além do dano temos também como elemento o nexo de causalidade, este é o liame entre a conduta do agente e o dano causado, portanto necessariamente para a comprovação da responsabilidade de alguém é indispensável essa ligação. Maria Helena Diniz reforça ainda: O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia , não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência. 25 Venosa conceitua da seguinte forma: Venosa em sua obra de responsabilidade civil nos traz o seguinte entendimento. O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluirmos que foi o causador do 24DINIZ, Maria Helena, curso de direito civil brasileiro/responsabilidade civil. 22 ed, São Paulo: saraiva 2008,p 59. 25 DINIZ, Maria Helena, curso de direito civil brasileiro/responsabilidade civil. 22 ed, São Paulo: saraiva 2008,p108. 21 dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vitima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito.26 Stoco relata que “O nexo causal constitui um dos elementos essências da responsabilidade civil. É o vinculo entre a conduta e o resultado”.27 Com base nesses renomados doutrinadores temos uma forte convicção que o elemento nexo de causalidade é de suma importância para a elucidação no caso concreto na identificação do causador do dano. Por fim, iremos tratar do elemento culpa, esta estará presente quando o agente for negligente, imprudente ou imperito e será um elemento imprescindível na teoria subjetiva. O professor Stoco nos ensina da seguinte forma: A culpa pode empenhar ação ou omissão e revelar-se através: da imprudência( comportamento açodado, precipitado, apresado, exagerado ou excessivo); da negligencia( quando deveria faze-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo); e da imperícia (a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou cientifico que desqualifica o resultado e conduz ao dano. 28 Com base nesses elementos, entendemos que a responsabilidade civil nasce a partir de uma ação ou omissão humana que traga dano ou gere qualquer efeito no mundo jurídico em face de um terceiro. 26 VENOSA, Silvio de Salvo, Responsabilidade Civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008,p 47,48. 27 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed, São Paulo: revista dos Tribunais, 2007,p 150. 28 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed, São Paulo: revista dos Tribunais, 2007,p.130. 22 3 RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA 3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA O primeiro registro histórico de forma escrita se encontra no código de Hamurabi29, onde em seu bojo trazia sanções muito severas, ou seja, a lesão cometida a alguém seria punida da mesma forma com a mesma gravidade, vemos por tanto, o “famoso olho por olho e dente por dente”. No tocante a erro procedimental executado pelo médico, porquanto a depender do nível e da gravidade da lesão, haveria pena proporcional ao ato praticado, vemos assim os primeiros relatos escritos acerca desse tema no referido código, e fazendo uma análise, percebemos que o médico teria que ter uma grande maestria na realização de seus procedimentos, para conservar sua integridade física, além de disso, o profissional liberal não podia errar, pois o erro era inadmissível. Em meados da idade média estudiosos e sábios vendo a desproporcionalidade das punições aplicadas decorrentes de erro médico, idealizaram um novo método que distinguisse os diferentes tipos de dano e a verdadeira vontade do agente, daí veio A lex aquilia de dammo30 que em alguns casos específicos começa a ver a possibilidade de reparação monetária para compensar algumas lesões causadas por culpa ou dolo. Nos dias de hoje, essa hipótese de punição descrita na Lei das XII Tábuas31,já não é mais possível, porém, todos os atos praticados pelos profissionais liberais na esfera cível será regulamentada pelo código civil brasileiro e o código de defesa do consumidor no que tange as relações de serviço e de consumo. Por sua vez, Vasconcelos menciona que: O primeiro documento histórico que faz referência ao erro médico é o Código de Hamurabi (1790 – 1770 a. C.), que trazia também algumas 29 É chamado Código de Hamurabi uma compilação de 282 leis da antiga Babilônia (atual Iraque), composto por volta de 1772 a.C.Hamurabi é o sexto rei da Babilônia, responsável por decretar o código conhecido com seu nome, que sobreviveu até os dias de hoje em cópias parcialmente preservadas, sendo uma na forma de uma grande estela (monolito) de tamanho de um humano médio, além de vários tabletes menores de barro. SANTIAGO, Emerson, disponível em;< http://.infoescola.com/historia/codigo-de-hamurabi/>.Acesso 27/09/2016. 30 DINIZ, Maria Helena, curso de direito civil brasileiro/responsabilidade civil. 22, ed, São Paulo: saraiva 2008.p11. 31 DINIZ, Maria Helena, curso de direito civil brasileiro/responsabilidade civil. 22, ed, São Paulo: saraiva 2008.p11. 23 normas sobre a profissão médica na época. O Código dizia, por exemplo, que nas operações difíceis de serem realizadas, haveria uma compensação pelo trabalho. Por outro lado, era exigida muita atenção e perícia por parte dos médicos, pois caso algo saísse errado, penas severas eram impostas a eles." Três eram as situações indenizatórias mais comuns, a saber: - O homem livre, segundo a Lei de Talião (olho por olho, dente por dente); - O campesino (normalmente miserável), cuja reparação aconteceria através de um valor ou quantidade de bens fixada por um juiz; - O escravo, mediante preço proporcional ao seu custo. A Lei de Moisés abrange um período muito amplo, que vai desde o ano 1500 até o ano 600 a.C. Ela contém em seu capítulo XXI do Êxodo, v. 18 e seguintes, espaço dedicado especificamente à reparação do dano corporal, através do procedimento conhecido como a Lei de Talião, assim como no Código de Hamurabi, já que praticamente coexistentes em países vizinhos, que durante mais de cinco séculos mantiveram em comum guerras, compra e venda de escravos, práticas cotidianas corriqueiras, etc., e até aproximadamente o ano 1000 a.C. não conheceram a indenização fixada por juiz, em quantidade determinada. Nesta época, o castigo para o médico em caso de resultados adversos ou de má prática era superior ao preço que receberia pelo êxito. Assim, como exemplo, se por uma cura de um homem livre, pela qual receberia dez moedas de prata, obtivesse maus resultados, suas mãos seriam cortadas. Em tratando um escravo, e este ficasse inutilizado ou viesse a falecer, estaria obrigado a dar outro escravo. 32 Como podemos observar conforme cita o autor acerca da desproporcionalidade da aplicação da pena para o profissional médico em caso de erro era absurda, vendo que, um erro de procedimento poderia custar membros do seu corpo ou até mesmo a sua vida. 3.2. NATUREZA DA RESPONSABILIDADE MÉDICA Podemos observar que ao longo do tempo sempre houve divergência acerca da natureza jurídica do tipo de responsabilidade civil médica, por se tratar de uma atividade muito ampla e complexa, inicialmente, não foi possível realizar a identificação da espécie de responsabilidade. Hoje a doutrina majoritária já tem uma posição alicerçada na existência de duas possibilidades que serem analisadas, a primeira fala a respeito da responsabilidade direta, ou seja, o profissional que atua de forma autônoma e independente, já a segunda fala do profissional que atua como funcionário ou contratado de uma unidade hospitalar. Podemos analisar conforme o pensamento de Sergio Cavalieri Filho: A responsabilidade médica foi muito discutida no passado quanto à sua natureza jurídica: se era contratual ou extracontratual; se gerava obrigação 32 VASCONCELOS, Eduardo. Aspectos históricos da responsabilidade civil médica, 2016. Disponível em:< http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/10065-10064-1-PB.pdf/>. Acesso em: 24 de nov. 2016. 24 de meio ou de resultado. Entendo que após o Código do Consumidor essas discussões perderam a relevância. Hoje a responsabilidade médica/hospitalar deve ser examinada por dois ângulos distintos. Em primeiro lugar a responsabilidade decorrente da prestação de serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal. Em segundo lugar a responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de forma empresarial, aí incluídos hospitais, clínicas, casas de saúde, bancos de sangue, laboratórios médicos etc. 33 Como podemos ver nos escritos do autor citado acima, o médico nem sempre recai com todo ônus de reparar em caso de erro, é necessário nos atentarmos ao tipo de responsabilidade, se esta é contratual ou extracontratual, direta ou indireta, vendo que, muitas das vezes a negligência e a omissão ocorreram por falta de uma boa assistência da unidade hospitalar onde o médico era apenas um funcionário ou prestador do serviço. Conforme Miguel Kfouri Neto: No exercício profissional da medicina, uma falha pode ter consequências irremediáveis, porque a vida que se perde é irrecuperável. Por respeito à dignidade do ser humano, a relação contratual que se estabelece entre o médico e o paciente deverá estar sempre impregnada de humana consideração pelo semelhante e pelos valores espirituais que ele representa. Assim, a função médica encerra, muito mais que um ato de justiça social, um dever imposto pela fraternidade social, tornando mais suportáveis a dor e a morte. 34 Com grande sabedoria, o autor supracitado reforça que não basta apenas uma relação contratual entre médico e paciente, é necessário que esse profissional saiba aplicar os valores éticos e morais na realização dos seus procedimentos, tratando o paciente com zelo e amor, pois este, pode estar nos últimos dias de vida e requer muito mais que uma prestação de serviço. 3.3 A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO MÉDICO A responsabilidade pessoal do médico tem sido bastante discutida e debatida por vários doutrinadores, esse tema tem um alto grau de complexidade e relevância social, visto que erros de diagnósticos e de procedimentos tem se tornado comum no Brasil ocasionando um grande crescimento de demandas judiciais. 33 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo – Atlas,2008.p.369,370. 34 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p25. 25 As principais discussões são trazidas por casos concretos e distintos, averiguando caso a caso em suas peculiaridades com fulcro na culpa médica, se esta ocorreu por má utilização da técnica procedimental ou por negligência, imprudência ou imperícia. Para melhor compreensão faremos uma análise no julgado a seguir: RECURSO ESPECIAL Nº 1.635.560 - SP (2016/0254982-3) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : HOSPITAL BOM CLIMA LTDA ADVOGADOS : ROBERTO CAMPANELLA CANDELÁRIA E OUTRO(S) - SP118933 GUSTAVO HENRIQUE PACHECO BELUCCI - SP287856 RECORRIDO : ROSEANE ALVES DA SILVA XAVIER RECORRIDO : LUIZ CARLOS XAVIER ADVOGADOS : JÚLIO CÉSAR MARTINS CASARIN E OUTRO(S) - SP107573A OLESSANDRA ANDRÉ PEDROSO - SP182876 INTERES. : ALDA DA COSTA NOBREGA ADVOGADO : SÔNIA REGINA ANTIORI FREIRE PESSANHA - SP126924 EMENTA CIVIL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. ERRO PRATICADO POR MÉDICO NÃO CONTRATADO PELO HOSPITAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRIBUIÇÃO AFETA EXCLUSIVAMENTE AO HOSPITAL. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O DANO MORAL E A CONDUTA INERENTE AO TRATAMENTO HOSPITALAR. 1. Ação de compensação por dano moral ajuizada em 04.03.2002. Agravo em Recurso especial concluso ao gabinete em 22.09.2016. 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o recorrente possui responsabilidade civil por erro médico cometido por profissional que não possui vínculo com o hospital, mas utiliza as dependências do estabelecimento para a realização de internação e exames. 3. Por ocasião do julgamentodo REsp 908.359/SC, a Segunda Seção do STJ afastou a responsabilidade objetiva dos hospitais pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação. Precedentes. 4. A responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente à instituição de saúde. 5. Quando a falha técnica é restrita ao profissional médico sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 6. Recurso especial conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial Documento: 66687691 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 14/11/2016 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 10 de novembro de 2016(Data do Julgamento) MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora. 35 Conforme a decisão acima, podemos observar que a responsabilidade da unidade hospitalar é excluída, visto que, o serviço ofertado pelo hospital não deixou a desejar, diferentemente da atitude tomada pela médica que decidiu inibir o parto 35 STJ, 10 de novembro de 2016(Data do Julgamento) MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?acao=pesquisar&novaConsulta,>. Acesso em 22/09/2016. 26 da paciente, ocasionando a ocorrência do óbito fetal relatado na integra do processo, nesse contexto entende o tribunal de forma unânime comungando do relatório da ministra que houve culpa exclusiva do profissional médico, pois utilizando sua alto confiança acabou praticando um ato irremediável e irreparável, interrompendo um sonho de uma mãe e lhe trazendo imensa dor com a morte do bebê. 3.4 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E OBRIGAÇÃO MÉDICA A culpa médica, na maioria dos casos, é de difícil comprovação, principalmente quando falamos da responsabilidade subjetiva, onde requer que o elemento culpa esteja bem caracterizado, seja por dolo, imprudência, negligência ou imperícia. Nesses casos, fica difícil uma comprovação da culpa médica, visto que, o paciente lesionado ou seu representante terão que juntar os quatro principais elementos da responsabilidade subjetiva para comprovação do ato lesivo, os quais já mencionados no capitulo anterior: conduta humana, dano, nexo de causalidade e culpa. Nesse caso, estamos diante de uma situação em que a obrigação é de meio, porquanto a incumbência da prova é de quem alega. Verifiquemos o que normatiza o vigente Código de Processo Civil: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1 o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2 o A decisão prevista no § 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4 o A convenção de que trata o § 3 o pode ser celebrada antes ou durante o processo. 36 Vislumbrando o que diz Gonçalves: 36 BRASIL, lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de processo Civil, são Paulo, RT.p19 27 Tem-se observado, com efeito, várias situações em que a lei, com o escopo de facilitar a prova da culpa e do ato ilícito, estabelece presunções juris tantum. Nestes casos ocorre a inversão do ônus da prova, melhorando muito a situação da vítima. Esta não terá de provar a culpa psicológica, subjetiva, do agente, que é presumida. Basta a prova da relação de causa e efeito entre o ato por este praticado e o dano experimentado. Para livrar-se da presunção de culpa, o causador da lesão patrimonial ou moral é que terá de produzir prova de inexistência de culpa ou de caso fortuito 37 . Conforme Miguel Kfouri Neto: Evidentemente, a ninguém ocorrerá atribuir aos profissionais da área da saúde o exercício da atividade que, normalmente, por sua própria natureza, implica risco aos direitos do paciente - hipótese que, caso admitida, descartaria a verificação da culpa, na atribuição da responsabilidade, acarretando a adoção da responsabilidade objetiva, fulcrada na teoria do risco criado. Isto porque a atividade curativa, em regra, não gera risco ao paciente. Antes, muito pelo contrário, visa a afastar o risco de agravamento de seu estado de saúde, propiciando melhora ou a cura total. Mesmo que se utilizem equipamentos em procedimentos cirúrgicos (cirurgias videolaparoscópicas, variadas aplicações de laser por exemplo), ainda assim será imperativo provar-se a imperícia, imprudência ou negligência do profissional. Isto porque o advento da nova codificação civil, neste aspecto, nada inovou a responsabilidade médica, em regra, continua a ser subjetiva. 38 3.4.1 Obrigação de meio Na obrigação de meio o médico usa de todas as formas e ferramentas adequadas para solucionar o problema do seu paciente e lhe restabelecer a saúde na medida do possível, não tento portanto, a obrigação de alcançar o resultado almejado por esse paciente. Analisemos o que nos ensina o professor Rui Stoco: Na obrigação de meios o que se exige do devedor é pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do devedor que esta sendo objeto do contrato. Esse tipo de obrigação é o que aparece em todos os contratos de prestação de serviços, como o de advogados, médicos, publicitários etc. Dessa forma, a atividade médica tem de ser desempenhada da melhor maneira possível com a diligência necessária e normal dessa profissão para o melhor resultado, mesmo que este não seja conseguido. O médico deve esforçar-se, usar de 37 GONÇALVES, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume 4 : Responsabilidade civil 7. ed. São Paulo : Saraiva, 2012.p.301. 38 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.61 28 todos os meios necessários para alcançar a cura do doente, apesar de nem sempre alcança- lá. 39 Stoco entende ainda que, “Evidentemente que se o resultado procurado for a cura de um mal, de uma doença, não se poderá responsabilizar o médico tão-só em razão da não obtenção desse objetivo”40. Com base nesse entendimento podemos verificar que o tipo de contrato entre médico e paciente tem total importância na identificação do tipo de obrigação dessa relação contratual. 3.4.2 Obrigação de resultado Estamos diante de um tema já bastante discutido pela doutrina e com entendimentoconsolidado no tocante a obrigação de resultado do médico em alguns casos específicos entende-se que o cirurgião plástico nas cirurgias embelezadoras está claramente assumindo o risco do procedimento, visto que, oferta um serviço garantindo ao paciente o resultado almejado. Analisemos a jurisprudência a seguir: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO.DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. ATENDIMENTO AOS PADRÕES DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E AOS CONTORNOS FÁTICOS DA DEMANDA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.1. Quanto ao valor da indenização estabelecida a título de danos morais e estéticos, impende salientar que, na via especial, não é cabível, em regra, a revisão do montante indenizatório fixado pela instância de origem, ante a impossibilidade de análise de fatos e provas, conforme a Súmula 7/STJ.2. Ressalte-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, a alteração do quantum arbitrado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. O recorrente, contudo, não logrou demonstrar que, na espécie, o valor arbitrado, R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de danos morais e RS 30.000,00 (trinta mil reais) para fins de reparação pelos danos estéticos, seria excessivo, de forma que o acórdão recorrido deve ser mantido.4. Recurso Especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro 39 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed, São Paulo: revista dos Tribunais, 2007,p.556 40 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed, São Paulo: revista dos Tribunais, 2007,p.557 29 Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. 41 Como podemos observar no julgado acima, a segunda turma do Superior Tribunal de justiça não conheceu o recurso interposto pelo Conselho Regional de Medicina do estado de Mato Grosso sul pedindo a redução do valor da condenação de danos matérias, morais e estéticos ocasionados por reiteradas cirurgias mal sucedidas pelo ex – médico, desse estado, causando em diversos pacientes danos irreparáveis. Com melhor clareza nos explica o professor Rui Stoco: A obrigação do médico pode ser de meios, como geralmente é, mas também pode ser de resultado, como quando faz um raio X, um check-up, aplica ondas de calor, dá uma injeção, faz transfusão de sangue, procede a determinada esterilização necessária ou, como já nos referimos, no caso da cirurgia plástica estética. Também há possibilidade da obrigação do médico ser de resultado quando assume o risco expressamente a garantia da cura 42 . Com o advento do código de defesa do consumidor ficou de forma clara, que as obrigações de resultado poderia se caracterizar relação consumerista, vendo que o código dispunha acerca da inversão do ônus da prova, ou seja, cabe ao profissional provar o fato alegado pelo paciente supostamente lesado e lesionado por um procedimento médico errado. Para corroborar com nosso entendimento, analisemos o que dispõe o Código de proteção e defesa do consumidor em seu Art. 6 VIII- “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.43 Como afirma Nogueira: a inversão do ônus da prova é um princípio geral do Código de Defesa do Consumidor, e como tal, deve ser aplicado a todos os casos de ressarcimento de danos, inclusive onde impera a teoria subjetiva. As regras insertas nessa lei são de ordem pública e interesse social, não devendo ser 41 BRASIL, STJ, REsp 1671675 (2017/0104810-1 - 12/09/2017) (inteiro teor) Min. Herman Benjamin Disponível em< https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201701048101&dt_publicacao=12/09 /2017 > acesso em 27/09/2017 42 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed, São Paulo: revista dos Tribunais, 2007,p.556 43 BRASIL. Lei n. 8.078 - 1990. Código de defesa do consumidor. São Paulo: Enciclopédia Britânica do Brasil, 1991, p 19. 30 modificadas de acordo com o interesse de cada um. São, portanto, normas indisponíveis. 44 Nogueira sintetiza com o seguinte raciocínio: a melhor maneira de se proteger o consumidor contra os abusos decorrentes é deixando de lado a classificação de obrigação de meio e de resultado, generalizando os casos de responsabilidade como sendo objetiva, conforme, inclusive, ocorre demais serviços prestados, podendo o fornecedor defender-se quando da inversão do ônus da prova. 45 Nogueira compreende que não há necessidade de uma distinção entre obrigação de meio e de resultado, mas sim deveria generalizar para melhor proteger o consumidor. Esse entendimento tem sido muito criticado por grande parte dos doutrinadores, pois a generalização do tipo de responsabilidade acabaria trazendo prejuízo e insegurança aos profissionais liberais e a qualquer tipo de prestador de serviços, além da grande insegurança jurídica nos contratos. 3.5. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE MÉDICA Para adentrarmos nesse tema, façamos uma analise no que diz o código civil em seu Art.15. “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”46. Há uma grande discussão na doutrina acerca desse artigo, visto que alguns especialistas defendem que esse artigo traz uma contradição no tocante ao paciente se recusar a um determinado tratamento que posso lhe proporcionar a cura de sua moléstia, ou até mesmo do tratamento adequado para uma possível cura. Por outro lado, entende-se que o paciente pode escolher em fazer o tratamento recomendado pelo profissional médico ou não, fazendo com que se cumpra o principio da autonomia da vontade e assumindo as consequências. Sabemos que em qualquer procedimento médico há riscos, por mais simples que seja, porém, existem algumas situações que existirá a excludente da responsabilidade desse profissional, que trataremos a seguir. 44 NOGUEIRA, Lavyne Lima. Responsabilidade civil do profissional liberal perante o código de defesa do consumidor. Revista de direito do consumidor. São Paulo: out/dez. 2001, p. 40 45 NOGUEIRA, Lavyne Lima. Responsabilidade civil do profissional liberal perante o código de defesa do consumidor. Revista de direito do consumidor. São Paulo: out/dez. 2001, p. 40 46 BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.129. 31 Iniciaremos com a mais comum que é a culpa exclusiva da vítima, onde não se respeita o recomendado pelo profissional médico, o paciente assume o risco e não toma as devidas precauções, esse caso, é comum em pós-operatórios, tomando assim para si, toda responsabilidade e excluindo a culpa ou obrigação do médico. Como cita Melo: A culpa exclusiva da vítima n caso de erro médico será identificado como aquele comportamento sem o qual o evento danoso não teria se materializado. Se o paciente adota posturas que agravam o seu estado de saúde u descumpredeliberadamente as prescrições, e com isso não obtém o restabelecimento e ocorre o óbito,evidente que o insucesso do tratamento não se poderá imputar ao médico, tendo em vista que foi a conduta do paciente a causa determinante do resultado funesto. Logo, não haverá nexo de causalidade entre atividade médica e o evento danoso que pretenda indenizar. E há toda uma lógica para assim se considerar. Se foi a vítima quem provocou o evento danoso, tendo o agente sido tão somente instrumento pelo qual o mal se materializou, evidentemente que não há falar-se em indenização. Neste caso, não há liame de causalidade entre a ação perpetrada e o resultado lesivo, sendo o caso de irresponsabilidade do agente. 47 Em seguida traremos o fato de terceiro, que pode ocorrer no seguinte caso. Em um atendimento procedimental entre médico e paciente, entra na sala uma pessoa desconhecida, ou melhor, um terceiro que imobiliza o médico e faz os procedimentos ao seu bel prazer, no intuito de prejudicar e acaba gerando lesões para o paciente de forma irreparável, com isso, é notório que o profissional não deve responder por um fato de terceiro, pois não houve nexo de causalidade entre o fato e profissional, com isso, existe a exclusão da responsabilidade do agente médico. A esse respeito, transcreva-se o exemplo citado por Melo: Vamos supor um exemplo bizarro: que um paciente internado em determinado hospital e seus desafetos o estejam procurando em busca de vingança. Na hipótese de invasão de hospital pelos delinquentes com eventuais consequências danosas para os demais pacientes, poderemos qualificar tal ilícito com fato de terceiro, pois inteiramente imprevisível e estranho ao objeto do contrato de prestação de serviços que foi entabulado entre os pacientes e a entidade hospitalar. Nesse caso estaria caracterizando aquilo que chamamos de fortuito externo, ensejando a lição de que, não tendo ilícito resultado da ação do hospital, nem de qualquer fato conexo com a sua atividade, a responsabilidade ou culpabilidade estaria inteiramente afastada ante a excludente derivada do fato de que os danos experimentados por seus pacientes decorreram de fato praticado por 47 MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008,p.51. 32 terceiro, que não guarda qualquer conexão com as obrigações derivadas dos serviços ajustados. 48 Como podemos ver no claro exemplo de Melo, não há culpa a ser atribuída nem ao profissional, nem a unidade hospitalar. Por fim, existe também o caso fortuito e força maior, que geram a excludente do médico, vendo que nesse caso não há ação ou omissão por parte do profissional, sendo assim, um acontecimento inesperado e imprevisível que viesse acarretar dano ao paciente. Como mais uma vez ilustra Melo: O caso fortuito está diretamente relacionado com os eventos alheios à vontade das partes, tais como: greves, motins, guerras, dentre outros. Já a força maior é fato que decorre de eventos naturais, como, por exemplo, raios, inundações e terremotos. De toda sorte, o Código Civil trata os dois institutos da mesma forma, na fazendo nenhuma distinção entre eles, ao preceituar: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. 49 Seria totalmente arbitrário atribuir culpa a quem não tem, de fato, o profissional liberal tem que responder pelos atos quando causar dano a um terceiro, e na medida da lesão, seja aplicada a sanção prevista na legislação vigente, porém em caso fortuito ou força maior não há que se falar em culpa ou dolo do agente, ante a isso, existe essas excludentes para o profissional liberal. 48 MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008,p.52. 49 MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008,p.53. 33 4 DO SIGILO PROFISSIONAL DO MÉDICO Para iniciarmos, o estudo do sigilo profissional, faz necessário analisarmos inicialmente o que versa a Constituição Federal de 1988 acerca do tema em seu “art. 5,XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.50 Com base nisso, o renomado doutrinador Bulos, nos traz o seguinte entendimento: O sigilo da fonte é uma longa manus 51 do segredo profissional e do direito à privacidade. Trata-se de uma exigência mínima endereçada àqueles que desempenham uma profissão regulamentada. Daí a constituição exigir do profissional o respeito das confidencias que lhe foram reveladas. Liberar o segredo acarreta-lhe sanções civis e criminais, porque a esfera intima do individuo faz parte do seu direito à privacidade. 52 Como podemos observar, estamos tratando de algo muito sensível do ser, que é privacidade e a intimidade, o texto constitucional assegura e resguarda de forma clara os princípios norteadores da proteção ao individuo. Para uma melhor clareza, vejamos o que disciplina a Declaração Universal dos Direitos Humanos em seus Artigos, 2.º e 10.º que: ”Art., 2.º O interesse e o bem- estar do ser humano devem prevalecer sobre o interesse único da sociedade ou da ciência.”53 Artigo 10.º1 - Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada no que toca a informações relacionadas com a sua saúde.2 - Qualquer pessoa tem o direito de conhecer toda a informação recolhida sobre a sua saúde. Todavia, a vontade expressa por uma pessoa de não ser informada deve ser respeitada.3 - A título excepcional, a lei pode prever, no interesse do paciente, restrições ao exercício dos direitos mencionados no n.º 2. 54 50 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 46. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p 27 51 Lê-se: lónga mánus. Literalmente: mão longa. Observação: “Longus, a, um (adj. 1.a classe) – longa, afastada. Manus, us (s.f. 4.a decl.) – mão, trabalho, indústria, obra” (SARAIVA, Vicente de Paulo. Expressões latinas jurídicas e forenses, São Paulo: Saraiva, 1999).<http:www.enciclopedia- juridica.biz14.com/pt/d/longa-manus/longa-manus.htm> Acesso 08/03/2017. 52 BULOS, Uadi lammêgo. Curso de direito constitucional-8.ed.rev. e atual. De acordo com a emenda constitucional n. 76/2013- São Paulo:saraiva, 2014.p.626 53 BRASIL, Declaração Universal dos Direitos Humanos, Ratificado pelo Decreto do Presidente da República, nº 1/2001, de 20 de Fevereiro, de 3 de Janeiro, publicado no Diário da República, I Série- A,n.º2/2001;<http:www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>Acesso 08/03/2017. 54 BRASIL, Declaração Universal dos Direitos Humanos, Ratificado pelo Decreto do Presidente da República, nº 1/2001, de 20 de Fevereiro, de 3 de Janeiro, publicado no Diário da República, I Série- 34 O sigilo profissional do médico está embasado e fundamentado no juramento de Hipócrates, que no ato de solenidade, o profissional jura preservar e garantir os valores éticos e morais em preservação do cuidado e zelo pela vida humana, resguardando em segredo toda e qualquer informação acerca do seu paciente e de seu quadro clinico. Na seara médica esse sigilo é de extrema importância, porquanto se assim não o fosse, alguns pacientes não revelariam suas enfermidades a esses profissionais, dando assim toda credibilidade e confiança ao relatar sua intimidade.Vislumbrando o que diz Coimbra: Juramento de Hipócrates – Na Declaração de Genebra da Associação Médica Mundial .está o juramento mais antigo que tem sido utilizado em vários países na solenidade de recepção aos novos médicos inscritos na respectiva Ordem ou Conselho de Medicina. A versão clássica em língua portuguesa possui a seguinte redação :“Eu, solenemente, juro consagrar minha vida a serviço da Humanidade. Darei como reconhecimento a meus mestres, meu respeito e minha gratidão. Praticarei a minha profissão com consciência e dignidade. A saúde dos meus pacientes será a minha primeira preocupação. Respeitarei os segredos a mim confiados. Manterei, a todo custo, no máximo possível, a honra e a tradição da profissão médica. Meus colegas serão meus irmãos. Não permitirei que concepções religiosas, nacionais, raciais, partidárias ou sociais intervenham entre meu dever e meus pacientes. Manterei o mais alto respeito pela vida humana, desde sua concepção. Mesmo sob ameaça, não usarei meu conhecimento médico em princípios contrários às leis da natureza. 55 Consoante à citada referência, vemos que grande importância tem o juramento médico, na finalidade única e exclusiva a preservação da vida e do bem estar do paciente, independente de qualquer interferência e divergência de pensamento, seja política, religiosa ou de qualquer outra natureza. Preservar a honra é dever do profissional. 4.1 DIREITO AO SIGILO E SUA INVIOLABILIDADE Como vimos acima, o sigilo é algo restrito e muito intimo, e havendo violação o profissional está ferindo os princípios do código de ética médica e, principalmente, A,n.º2/2001;<http:www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>Acesso 08/03/2017. 55 COIMBRA, Celso Galli. O juramento dos médicos: o mais alto respeito pela vida humana, desde sua concepção. Site Âmbito jurídico. Disponível em:<https://biodireitomedicina.wordpress.com/2009/01/24/o-juramento-dos-medicos-manterei-o-mais- alto-respeito-pela-vida-humana-desde-sua-concepcao/.Acesso em: 21/02/17. 35 a quebra do seu juramento. Também estará sujeito a sanções disciplinar, civil e penal, podendo até perder sua licença para atuar na profissão. Violando o sigilo, o médico além de descumprir seus próprios princípios, também fere diretamente o direito subjetivo do seu paciente, causando um constrangimento e um dano, muita das vezes irreparável e irremediável, por esses motivos a atuação do profissional tem que ser de extrema presteza e cautela, para resguardar a intimidade e a integridade do atendido. A Constituição Federal Brasileira em seu “Art. 5, inciso X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”56 Por sua vez, o Código Penal Brasileiro trata acerca do crime de violação de segredo profissional: Art. 154. Revelar a alguém, sem justa causa, segredo de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena – detenção de 3 (três) meses a um ano ou multa. Parágrafo único. Somente se procede mediante representação. 57 O sigilo profissional também é estabelecido pelo Código Civil Brasileiro em seu “Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo.”58 Conforme dispõe o código de ética médica, em três relevantes artigos acerca do sigilo profissional e de sua responsabilidade, vejamos em seguida: É vedado ao médico: - Artigo 73: Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente. Parágrafo único: Permanece essa proibição: a. Mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido. b. Quando de seu depoimento como testemunha. Nesta hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará o seu impedimento. c. Na investigação de suspeita de crime o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal. - Artigo 78: Deixar de orientar seus auxiliares e alunos a respeitar o sigilo profissional e zelar para que seja por eles mantido. - Artigo 85: Permitir o 56 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 46. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 57 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade mecum. São Paulo: Saraiva, 2008. 58 BRASIL. Código civil e Constituição Federal. 63ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 36 manuseio e o conhecimento dos prontuários por pessoas não obrigadas ao sigilo profissional quando sob sua responsabilidade 59 . Os artigos supracitados do código de ética médica servem de mola propulsora para nortear o médico acerca de seus deveres, sendo estes bem mais amplos que meros cuidados para com o paciente. Vimos que, além do sigilo profissional, o médico também tem o dever de informar aos seus auxiliares que guardem o sigilo do paciente, pois caso haja o vazamento e lhe cause dano, o médico responderá pelo fato ocorrido. 4.2 OS LIMITES DO SIGIGILO MÉDICO De acordo com a pesquisa em análise, entendemos que o sigilo profissional médico é algo semelhante ao celibatário que requer extremo cuidado e zelo, tanto pela vida quanto pela preservação da moral e intimidade do paciente. O sigilo é algo inviolável, como vimos anteriormente, mas existem casos que é necessária à quebra desse sigilo para a preservação da vida e para que o médico dê continuidade ao tratamento, como podemos ver abaixo: É vedado ao médico: - “Artigo 73: Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente”.60 Além do que dispõe o referido artigo, podemos vislumbrar o que diz a lei trazida abaixo: Diz a Resolução nº 1605/200061, do CFM: Art. 1º - O médico não pode, sem o consentimento do paciente, revelar o conteúdo do prontuário ou ficha médica. Art. 2º - Nos casos do art. 269 do Código Penal, onde a comunicação de doença é compulsória, o dever do médico restringe-se exclusivamente a comunicar tal fato à autoridade competente, sendo proibida a remessa do prontuário médico do paciente. Art. 3º - Na investigação da hipótese de cometimento de crime o médico está impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo criminal. Art. 4º - Se na instrução de processo criminal for requisitada, por autoridade judiciária competente, a apresentação do conteúdo do prontuário ou da ficha médica, o médico disponibilizará os documentos ao perito nomeado pelo juiz, para que neles seja realizada perícia restrita aos fatos em questionamento. Art. 5º - Se houver autorização expressa do paciente, tanto na solicitação como em documento diverso, o médico poderá 59 BRASIL, Conselho Federal de Medicina (Brasil). : Resolução no 1931, de 17 de setembro de 2009. P.44 60 BRASIL Conselho Federal de Medicina. : Resolução no 1931, de 17 de setembro de 2009,p 44. 61 BRASIL. Lei nº 1.605, de 29 de setembro de 2000. Resolução Conselho Federal de Medicina. Diário Oficial da União, Brasília, p.29,30. 37 encaminhar a ficha ou prontuário médico diretamente à autoridade requisitante. Art. 6º - O médico deverá fornecer cópia da ficha ou do prontuário médico desde que
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