Direito Penal I aula 2

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Disciplina: Direito Penal I
Docente: Ana Ketsia B. M. Pinheiro
Aula 2
PRINCÍPIOS NORTEADORES, GARANTIDORES 
E LIMITADORES DO DIREITO PENAL
Faculdade Estácio de Sá - FAL
PRINCÍPIOS NORTEADORES, GARANTIDORES 
E LIMITADORES DO DIREITO PENAL
 
CONCEITO E FUNÇÕES NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
CONCEITO: Alberto Jorge (Direito Penal Constitucional: a imposição dos princípios constitucionais penais): “Os princípios constitucionais penais são, é possível dizer, uma exigência de racionalização e legitimação, imposta pela Carta
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Constitucional, para elaboração e operacionalização do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito. São limites democráticos que estreitam e condicionam tanto as possibilidades de formulações legislativas penais referentes à privação da liberdade e da vida humana, direitos fundamentais, quanto à atuação judicial concernente à interpretação das regras criminais existentes.”
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS
i. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA.
Dignidade da pessoa humana: Origem na tradição judaico-cristã (origem divina do homem) – resgate pelo Renascimento/iluminismo (antropocentrismo).
Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) – art. 1º: “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.
Ingo Wolfgang Sarlet: dignidade é a “qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”
Constituição Federal, artigo 1º, III: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – A dignidade humana”
A Dignidade da pessoa humana irá influir na valoração:
do bem jurídico afetado; 
da ofensa;
das penas e 
na condução do processo, dentre outros.
 ii. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS.
Artigo 5º, CF (...) XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
 
Artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratos cruéis, desumanos e degradantes.”
Artigo 10 do Pacto Interamericano de Direitos Civis e Políticos: “Toda pessoa privada de sua liberdade será tratada humanamente e com respeito à dignidade inerente ao ser humano.”
 
Beccaria: “Um dos maiores freios dos delitos não é a crueldade das penas, mas a infalibilidade dessa, e consequentemente a vigilância do magistrado, e essa severidade inflexível que só é uma virtude no juiz quando as leis são brandas. A certeza de um castigo, mesmo quemoderado, causará sempre uma impressão mais forte do que o vago temor de um suplício terrível, em relação ao qual se apresenta alguma esperança de impunidade.”
Pena de morte: permitida em caso de guerra externa declarada, executada por fuzilamento. A doutrina discute se haveria pena de morte na Lei do Abate (Lei 7.565/86) – Código Penal Militar: crimes de traição (art. 355), favorecimento do inimigo (art. 356) e tentativa contra a soberania do Brasil (art. 357).
Código Penal, Art. 75 – tempo máximo de cumprimento de penas privativas de liberdade é de 30 anos.
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Greco: “A Lei de Execução Penal, em várias passagens, menciona a obrigatoriedade do trabalho do preso (...) O que a Constituição Federal quis proibir, na verdade, foi aquele trabalho que humilha o condenado pelas condições como é executado. Não poderá qualquer autoridade responsável pela execução penal determinar o espancamento dos condenados para força-los ao trabalho, ou mesmo suspender sua alimentação, visando, assim, compeli-los a cumprir aquilo que lhes cabia fazer.”
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Zaffaroni (apud Bitencourt): este princípio determina “a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que crie uma deficiência física (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica, etc), como também qualquer consequência jurídica inapagável do delito”.
É importante apontar que é cláusula pétrea – art. 60, § 4º, IV, CF: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”.
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Regime Disciplinar Diferenciado: 
Doutrinadores contrários: Bitencourt, Andrada, Delmanto. 
Favoráveis: Nucci, Astério Pereira dos Santos, Cesár Dário.
iii. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE DA PENA (ou responsabilidade pessoal, ou caráter personalíssimo das penas, ou da intranscendência da pena)
Zaffaroni: “nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcenda da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, haja vista ser uma ingerência ressocializadora sobre o condenado.”
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Outras penalidades, que não da seara do Direito Penal, ou efeitos secundários da condenação (desde que extra-penais) não se submetem, necessariamente, a este princípio.
Mirabete e Flávio Monteiro de Barros entendem que a perda de bens do inciso XLV é uma exceção que viola o princípio da individualização. A corrente doutrinária majoritária (ex: Luiz Flávio Gomes) aponta que o confisco não é PENA de perda de bens, mas efeito secundário da condenação, podendo, então, passar da pessoa do condenado, mantendo-se o caráter absoluto do princípio.
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Crítica da doutrina a respeito da pena de multa - Greco: como ter certeza da personalidade de seu cumprimento? Ferrajoli: “a pena pecuniária é uma pena aberrante sob vários pontos de vista. Sobretudo, porque é uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar.” – Greco: o mesmo se aplica à pena restritiva de direitos na modalidade “prestação pecuniária”
CF, art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
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iv. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE .
Somente é possível impor a proibição de condutas sob a ameaça de sanção através da lei.
CF, Artigo 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
CP, Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege).
Reserva Legal: somente a lei, em seu sentido mais estrito (formal), pode definir crimes e impor penalidades – proibição de tratamento de matéria penal por Medida Provisória. 
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Proibição de interpretação in malan partem/proibição do emprego da analogia. 
Princípio (ou corolário) da Taxatividade: vedação de descrição genérica – mandato de determinação dos tipos penais – O tipo deve descrever efetivamente a conduta proibida.
 
v. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL
Art. 5°, inciso XXXIX, da CF/88
Art. 5º, inciso XL (CF) - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (Garantia de segurança jurídica).
 
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vi. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA.
Bitencourt: O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio (elemento da subsidiariedade), orienta e
limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. Ademais, se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável.
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Greco: com base neste princípio, o legislador seleciona os bens que permanecerão sob tutela do Direito Penal e retira do ordenamento jurídico-penal tipos incriminadores quando a evolução da sociedade deixa de dar importância a determinados bens.
 
 
vii. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Lei penal como ultima ratio da política social (Roxin) – restrição de bens invioláveis.
Utilização de outros ramos do Direito se mais eficazes.
 
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viii. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE.
Nem todas as lesões a bens jurídicos devem ter tutela do Direito Penal, que é apenas parte do ordenamento.
Eduardo Medeiros Cavalcanti: “o significado do princípio constitucional da intervenção mínima ressalta o caráter fragmentário do Direito Penal. Ora, este ramo da ciência jurídica protege tão somente valores imprescindíveis para a sociedade. Não se pode utilizar o Direito Penal como instrumento de tutela de todos os bens jurídicos. E neste âmbito, surge a necessidade de se encontrar limites ao legislador penal”.
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Muñoz Conde: “nem todas as ações que atacam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, nem tampouco todos os bens jurídicos são protegidos por ele.”
Seleção dos bens jurídicos.
 
ix. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE (ou da OFENSIVIDADE, INSIGNIFICÂNCIA, BAGATELA)
O direito penal deve se voltar para ofensas importantes a bens jurídicos importantes (relação com o princípio da insignificância – exclusão da tipicidade).
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Efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal.
A irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida.
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STF: Para esse princípio ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor).
Importante! A insignificância afasta a tipicidade.
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2ª Turma julga casos de aplicação do princípio da insignificância
Dois Habeas Corpus (HC) impetrados pela Defensoria Pública da União (DPU) envolvendo o princípio da insignificância foram julgados pela Segunda Turma do STF. No primeiro caso, o HC 135404, em que o bem tutelado era o meio ambiente, os ministros negaram, por unanimidade, a aplicação do princípio. No outro (HC 137290), que envolveu a tentativa de furto de dois frascos de desodorante e cinco frascos de gomas de mascar, a Turma, por maioria de votos, deferiu o pedido.
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Peixes
No caso do HC 135404, impetrado pela DPU contra decisão do STJ, um pescador foi denunciado no Paraná por ter, durante o período de defeso e com apetrechos proibidos, pescado 25 Kg de peixe. O réu foi condenado à pena de um ano de detenção pela prática do crime previsto no art. 34 da Lei 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais), substituída por prestação de serviços à comunidade. A Defensoria Pública pedia a concessão da ordem buscando a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que a quantidade de peixes apreendidos não seria capaz de violar o bem jurídico penalmente tutelado.
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O relator do HC, ministro Ricardo Lewandowski, explicou que, neste caso, o bem atingido não é uma empresa, mas o meio ambiente. Ele lembrou ainda haver nos autos registros criminais que informam que o réu foi surpreendido diversas vezes pescando ou tentando pescar em áreas proibidas, o que demonstra a existência de reiteração delitiva. Por se tratar de um bem altamente significativo para a humanidade – meio ambiente –, o relator frisou que, na hipótese, o princípio da insignificância não se aplica. A decisão, nesse caso, foi unânime.
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Desodorantes e chicletes
Já no caso do HC 137290, uma mulher foi denunciada, em Minas Gerais, pela prática do crime de furto tentado (artigo 155, combinado com artigo 14, do Código Penal), por tentar subtrair de um estabelecimento comercial dois frascos de desodorante e cinco frascos de goma de mascar – que totalizam R$ 42. 
Anteriormente, tanto o Tribunal de Justiça de Minas Gerais quanto o STJ negaram o pleito de aplicação do princípio da insignificância ao caso.
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Princípio da insignificância se aplica a furto de celular, decide STF
Caso não esteja caracterizada grave ameaça ou violência, o furto de um telefone celular pode ser enquadrado no princípio da insignificância. O entendimento é da 2ª Turma do STF, que reformou decisão do STJ e concedeu Habeas Corpus para trancar ação penal contra um homem que furtou um aparelho de R$ 90.
A 5ª Turma do STJ havia determinado a execução da pena sob a alegação de que o objeto tem um custo superior a 10% do salário mínimo da época e por se tratar de um réu reincidente. 
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Greco: a aplicação deste princípio não poderá ocorrer em toda e qualquer infração penal, embora a radicalização da sua não utilização leve a conclusões absurdas – necessidade do uso da razoabilidade.
x. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE.
Ninguém será punido se não tiver agido com dolo ou com culpa (nullum crimen sine culpa) (artigo 18, CP) – vedação da responsabilidade penal objetiva.
Segundo Rogério Greco, o princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais: 
Culpabilidade como elemento integrante do conceito de crime (crime é uma conduta antijurídica, típica e culpável);
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Culpabilidade como princípio medidor/regulador da pena (no sistema trifásico de pena, deve-se encontrar a pena básica primeiro, com base no artigo 59, CP); 
culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva (ou seja, da responsabilidade penal sem culpa) - a conduta do agente deve ser dolosa ou culposa.
Artigo 59, CP: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
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I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
 
Bitencourt friza a importância de se diferenciar a culpabilidade em suas três faces;
Em primeiro lugar, a culpabilidade, como fundamento da pena, significa um juízo de valor que permite atribuir responsabilidade pela prática de um fato típico e
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antijurídico a uma determinada pessoa para a consequente aplicação de pena. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos — capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta — que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade, e que deverão ser necessariamente valorados para, dependendo do caso, afirmar ou negar a culpabilidade pela prática do delito. 
A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. 
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Em segundo lugar, entende-se a culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena. Nessa acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, de acordo com a gravidade do injusto. Desse modo, o limite e a medida da pena imposta devem ser proporcionais à gravidade do fato realizado, aliado, é claro, a determinados critérios de política criminal, relacionados com a finalidade da pena. 
E, finalmente, em terceiro lugar, entende-se
a culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva.
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Nessa acepção, o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade penal objetiva. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado, pelo menos, com dolo ou culpa.
 
xi. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
Aplica-se principalmente à proporcionalidade da pena na aplicação das penas, que devem ser suficientes para a execução das suas funções (reprovação e prevenção do crime – art. 59, CP)
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Alberto Silva Franco: “O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de quem pode alguém ser privado (gravidade da pena).”
Proibição de excesso e proibição de insuficiência por parte do Estado.
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Capez: “Tal princípio aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando abole certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII), exige individualização da pena (art. 5º, XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I).”
Fixação da pena (Código Penal, Art. 59).
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xii. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS
Pena não padronizada, devendo ser fixada individualizada, proporcional à ofensa e ao ofensor (Princípio da proporcionalidade).
A individualização da pena comporta três momentos: um legislativo (seleção do legislador), um judiciário (aplicação da pena pelo julgador, utilizando o sistema trifásico, se pena privativa de liberdade, observando a possibilidade de substituição por restritiva de direitos ou multa) e um de execução (aplicação dos benefícios executórios e punições, como progressão e regressão de regime).
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Artigo 5º, CF (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
 
 
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xii. PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE/PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Declaração Universal dos Direitos Humanos: Art. 11: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”
Artigo 5º, CF (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
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Restrição necessária de direitos: artigo 5º, CF, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
 
 xiii. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL.
Não se pode reputar criminosa uma conduta tolerada pela sociedade, ainda que se enquadre em uma descrição típica. (ex: brincos em bebês, circuncisão, tatuagem...) – Está relacionada à permissão do ofendido em bens jurídicos disponíveis.
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Luiz Régis Prado: “a teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada”
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Relevância histórico-social da conduta.
Greco destaca que o princípio tem duas funções: limitar a interpretação do tipo penal (excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade) e orientar o legislador na seleção das condutas que deseja proibir ou impor, bem como para que analise os tipos penais em vigor, retirando do ordenamento os desnecessários.
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Capez: “Segundo o aludido princípio, todo comportamento que, a despeito de ser reputado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça, não pode ser considerado criminoso. Assim, o direito penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. Por esse motivo, Günther Jakobs concebe que determinadas formas de atividade permitida não podem ser incriminadas, uma vez que se tornaram consagradas pelo uso histórico, isto é, costumeiro, aceitando-se como socialmente adequadas.”
OBS: esse princípio, sozinho, não revoga tipos penais, apenas serve de norte para o legislador os revogue (reserva da legalidade)
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