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DIREITO CIVIL IV - 1º SEMESTRE Professor: Bolonhini Bibliografia: Carlos Roberto Gonçalves – Vol. V – Direitos Reais. Introdução ao Estudo de Direitos Reais: Direito Real é o complexo de regras e princípios que regulamenta a relação de poder de uma pessoa em vista de uma coisa e disciplina a posse e a propriedade. Há o conteúdo e os elementos constitutivos. Posse: A previsão legal encontra-se a partir do art. 1.196/1.224. Propriedade:A previsão legal encontra-se a partir do art. 1.225/1.511. Art.1.196. “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Art.1.228. “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Direito Real consiste no poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos. ________________________________________________________________________________________ ● DIFERENÇA ENTRE POSSUIDOR E PROPRIETÁRIO: Proprietário é aquele que é, comprovadamente, o dono de uma coisa, e sobre essa coisa, tem a prerrogativa de utilizar todos os poderes inerentes à propriedade (usar, gozar, dispor e reavê-la). Art. 1228. Já o possuidor é aquele que não tem a seu favor um documento hábil que comprove a qualidade de proprietário, mas age como se o fosse, vez que tem sobre a coisa um dos poderes inerentes à propriedade, conforme determina o art. 1.196 ________________________________________________________________________________________ ❖ Elementos constitutivos do Direito Real 1) Subjetivo. Diz respeito a pessoa/sujeito ativo desse direito. Ex: eu. 2) Objetivo. Diz respeito a coisa corpórea ou incorpórea objeto do direito real. Ex: casa. 3) Poder. Imediato e inflexível que exerce o sujeito ativo sobre a coisa de seu direito. Ex: é o exercício sobre a coisa. ________________________________________________________________________________________ ❖ Princípios Inerentes ao Direito Real ● Princípio da Aderência: Estabelece um vínculo, uma relação entre o sujeito e a coisa, não dependendo da colaboração de nenhum sujeito passivo para existir. A aderência no direito real permanece incidindo sobre o bem, ainda que este circule de mão em mão e se transmita a terceiros, pois o aludido direito segue a coisa (jus persequendi), em poder de quem quer que ela se encontre. O direito real adere à coisa e possibilita ao seu titular, buscá-la onde ela estiver e reavê-la das mãos de quem injustamente a possuir ou detiver. Mesmo distante da coisa não perderá a titularidade deste em razão deste princípio. Ex: o carro no estacionamento. É o direito de seqüela “jus persequendi”, reaver o bem (art. 1228). Meu direito adere ao bem e não se perde a condição de proprietário em razão do princípio da aderência. ● Princípio da Absolutez: O direito real é oponível contra todos, ou seja, “erga omnes”, podendo o titular do direito opor seu direito contra qualquer pessoa da sociedade desde que aquela pessoa esteja impedindo-a ou restringindo-a do direito real a que possua. Diferentemente do direito obrigacional onde há uma relação como exemplo o contrato de compra e venda→ só posso cobrar algo somente do meu devedor e meu direito não é oponível contra todos. Se eu tenho uma propriedade imóvel e alguém impeça meu direito real – moverá a ação seja contra quem for. Surge, daí, o direito de sequela ou jus persequendi, isto é, de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer esteja. ● Princípio da Publicidade: Os direitos reais sobre imóveis só se adquirem com o registro, no Cartório de Registro de Imóveis, do respectivo título; os sobre móveis, só depois da tradição. Sendo oponíveis erga omnes, faz-se necessário que todos possam conhecer os seus titulares, para não molestá-los. O registro e a tradição atuam como meios de publicidade da titularidade dos direitos reais. Os direitos obrigacionais se aperfeiçoam com o acordo de vontade. Para que o direito real seja efetivamente absoluto e o titular exercê-lo, é necessário que a sociedade conheça ou possa conhecer esse direito e sua titularidade, daí a necessidade da publicidade desse direito real. Para exercer a publicidade de um bem imóvel será por meio do registro imobiliário (art. 1245 e 1247, e art. 167ss da Lei 6015/73 – Lei de Registros Públicos). Quando for bem móvel a publicidade ocorre por meio da transmissão da posse através da tradição (entrega efetiva da coisa). A publicidade é fundamental no direito real e permite o direito absoluto sobre a coisa perante todos. A absolutez só é possível quando a sociedade conhece o titular, por isso da publicidade. ● Princípio da Taxatividade/numerus clausus : Direito real possui rol taxativo. Os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica denominada numerus clausus . A lei os enumera de forma taxativa, não ensejando, assim, aplicação analógica da lei. O direito real existe em função do rol taxativo no art. 1225, há um rol de direitos reais, porém é possível a previsão em leis esparsas, mas necessita de previsão legal para caracterização de direito real. Rol taxativo≠ Rol exemplificativo: O rol taxativo é caracterizado quando se esgota na própria lei. O rol exemplificativo não se esgota na lei visto que outras figuras jurídicas podem existir independentemente da determinação legal. → Norma Cogente: Direito Real – pública → Norma Obrigacional: Exemplificativo e vigora a relação jurídica numerus apertus > as partes interessadas podem criar novas figuras obrigacionais. Ex: Leasing – contrato atípico, pois não está no CC. ● Princípio da Tipicidade: Os direitos reais existem de acordo com os tipos legais. São definidos e enumerados determinados tipos pela norma, e só a estes correspondem os direitos reais, sendo, pois, seus modelos. Direito real é típico, ou seja, somente existirá uma figura considerada direito real quando a lei assim determinar, daí a tipicidade como regra. Para uma coisa ser figura de direito real deverá ser prevista em lei. Uma coisa que é considerada de direito real pode ter sua descaracterização, como por exemplo, da superfície prevista no CC 16. ● Princípio da Perpetuidade: A propriedade é um direito perpétuo, pois não se perde pelo não uso, mas somente pelos meios e formas legais: desapropriação, usucapião, renúncia, abandono etc. Já os direitos obrigacionais, pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a obrigação, extinguem-se. Direito real é um direito perpétuo que não se extingue, não perece com a simples passagem do tempo e se transmite aos sucessores que mantêm sua titularidade diversamente ocorre com o direito obrigacional que é transitório. ● Princípio da Exclusividade: Há divergência de doutrina.Corrente conservadora/tradicionalistas: Não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. O direito deve ser exclusivo e implica que apenas uma pessoa pode ser titular do direito real, não sendo possível a pluralidade detitularidade. Mesmo o condomínio cada um tem sua exclusividade nem que seja na porcentagem. Corrente: Existe o condomínio que admite a pluralidade que excepcionaliza a outra corrente. ● Princípio do Desmembramento: O direito real é passível de ser desdobrado assumindo sua titularidade de pessoas diversas. Ex: Direito de propriedade quando poderes/direitos passam a ser exercidos por titularidades diferentes art. 1228 (conceito analítico/legal da propriedade). São 4 direitos: → Uso → Gozo → Dispor → Sequela (reavê-la). Se esses quatro direitos encontra-se nas mãos de uma única pessoa diz-se que a titularidade é plena. Se for distribuído nas mãos de titulares diferentes diz-se que a propriedade é restrita e ocorre desmembramento do direito real. Ex: Art.1390/1411 = Usufruto – direito real sobre coisa alheia. Ex: “X” é viúvo e proprietário de um bem imóvel e tem apenas “Y” de filho. X doa o imóvel ao Y com reserva de usufruto vitalício e X será usufrutuário e terá em suas mãos o direito de uso, gozo e seqüela. Y é titular da propriedade e terá direito de disposição e seqüela: ambos exercem propriedades restrita que há desmembramento do direito real. ________________________________________________________________________________________ ❖ DIFERENÇAS EXISTENTES ENTRE DIREITO REAL E O DIREITO OBRIGACIONAL -Critérios: 1) Quanto ao sujeito. → Direito obrigacional: Há 2 sujeitos, o ativo e o passivo. → Direito Real: Uma parte da doutrina diz que o direito real só tem sujeito ativo, outros dizem que além do ativo há o passivo universal, que nada mais é que a sociedade. Há 4 teorias que buscam justificar inexistência ou existência do sujeito passivo universal. I) Teoria Clássica: O direito real tem somente um sujeito, o ativo. Inexistindo o sujeito passivo universal. II) Teoria Personalista: Tanto o direito real quanto o obrigacional, constituem relação jurídica e a relação jurídica pressupõe a relação entre pessoas e assim ambos os ramos do direito necessariamente são constituídos por um sujeito ativo e outro passivo. III) Teoria Dualista/Personalista: 1865. Direito Real apresenta sujeito ativo que é o titular do direito real e o sujeito passivo universal (sociedade) a qual tem dever de abstenção de não fazer alguma coisa, ou seja, não impedir ou restringir o titular do direito real. IV) Teoria Dualista/Realista: É uma crítica a teoria dualista/personalista. Direito real apresenta-se dois sujeitos: o ativo (titular do direito) e o passivo (sujeito individualizado, determinado oriundo do sujeito passivo universal), assim, para essa teoria, o passivo somente existe quando concretamente um pessoa da sociedade tentar impedir ou restringir o titular do seu direito real. 2) Quanto ao objeto. → Direito obrigacional: O objeto no direito obrigacional diz respeito a uma prestação de dar, fazer ou não fazer algo, ou seja, uma conduta que deve ser cumprida pelo sujeito passivo a favor do sujeito ativo. → Direito real: O objeto do direito real diz respeito a uma coisa corpórea ou incorpórea. Teorias: I) A corrente tradicionalista entende que só pode ser objeto no direito real a coisa corpórea. II) A corrente mais moderna dos civilistas entendem que se admite também a coisa incorpórea. ▪ Corpórea: Existência concreta, tangível, material, que pode ser sentida pelos sentidos do homem. Ex.: Uma mesa. Cadeira. ▪ Incorpórea: Existência abstrata de algo que não tem existência material e não pode ser percebida, mas pela importância pode ser objeto de direito. Ex.: uso e gozo da coisa. “Um direito que passa a ser objeto do próprio direito”. O Código Civil admite: Art.1.369/1.418 → Ex.: O usufruto. O direito real sobre coisa alheia (art.1.390/1.411). X proprietário de um bem imóvel → Transfere a Y o uso e gozo (bem incorpóreo) – Passa a ser o usufrutuário do imóvel. Y passa a ser o titular de direito real sobre coisa alheia. X tem o direito de disposição da coisa e Y têm o direito de usar e gozar da coisa. Com a tecnologia avançada ficou complexo no que dispõe aos bens incorpóreos. No entanto, entende-se que as ondas de telefone celular são consideradas uma coisa semi-corpórea. 3) Quanto a ação. → Direito obrigacional: A ação do sujeito ativo é contra o sujeito passivo. Aqui o direito é mais específico. Ex.: uma relação de direito obrigacional caracterizada no contrato de compra e venda. O vendedor tem que me entregar o objeto que comprei, no entanto, se não o fizer, poderá opor contra esse vendedor, especificamente, o direito obrigacional de dar a coisa. Não se pode cobrar a obrigação de um terceiro fora da relação contratual. → Direito real: A ação do sujeito ativo é oponível “erga omnes”, ou seja, contra todos, contra a sociedade em geral. Se eu sou dono de um carro o meu direito é oponível contra quem restringir o meu direito. “Erga omnes” é uma característica do direito real. 4) Quanto ao limite. Relação com o princípio da taxatividade. → Direito obrigacional: Vigora o regime jurídico do “numerus apertus ”, sendo esse ramo ilimitado , tendo a larga aplicação do princípio da autonomia da vontade. O rol no direito obrigacional é exemplificativo – como ex. o contrato de leasing. → Direito real: Vigora o regime jurídico do “numerus claus ”, sendo esse ramo Limitado. As hipóteses legais estão taxativamente determinadas no texto de lei (art. 1.225 – é direito real o que está neste artigo, apenas). Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 700, de 2015) XIII - os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e respectiva cessão e promessa de cessão. (Incluído pela Medida Provisória nº 700, de 2015) 5) Quanto ao gozo. → Direito obrigacional: O sujeito ativo depende diretamente do passivo para gozar da prestação, colocando-se o sujeito passivo entre o ativo e a própria prestação. Ex.: Para eu pagar o pintor de minha casa, primeiramente ele deve realizar o trabalho (executar) . → Direito real: O sujeito ativo goza diretamente da coisa independentemente da presença do passivo. Ex.: Para eu usar meu carro, não necessito de ninguém para gozar de meu bem. 6) Quanto ao usucapião. É um fenômeno jurídico observado no direito real que não tem aplicação no âmbito obrigacional. Usucapião é o modo originário de aquisição da propriedade e de outros direitos reais por meio do exercício prolongado da posse e quando necessário com o cumprimento de determinados requisitos legais e especiais → somente nos direitos reais. 7) Quanto ao direito de preferência. O direito de preferência é observadotanto no direito obrigacional quanto no direito real, mas com concepções jurídicas diversas. ❏ No âmbito obrigacional: A preferência é pessoal relativa. A preferência no âmbito obrigacional pode resultar da lei (art.27ss da Lei de Locação de Imóvel Urbano 8245/91) ou da vontade das partes envolvidas em um contrato (art.513/520 CC). Ex.: art. 27 da Lei. “X” locador e “Y” locatário a locação é de um imóvel urbano e o prazo de locação é de 30 meses. No 20 mês no contrato W faz uma proposta para X e oferece 500 mil a vista no imóvel locado. A lei determina que X (locador) notifique o Y afim de que ele exercia o seu direito de preferência no prazo de 30 dias a contar da notificação. Para Y exercer seu direito de preferência ele tem que oferecer o mesmo valor. A preferência não é contra todos e sim específica. ❏ No âmbito do direito real: A preferência é absoluta oponível erga omnes. Sendo nesse ramo do direito a preferência um verdadeiro atributo, uma característica do direito real. Ex.: “X” empresta ao banco “Y” a importância de 500 mil e dá como garantia real hipotecária um imóvel da sua propriedade em seguida empresta de “W” 200 mil e emite a seu favor um cheque no mesmo valor posteriormente empresta dizer a importância de 300 mil e dá como garantia uma NP no mesmo valor e por fim empresta de “Alpha” 50 mil e assina uma confissão de dívida no mesmo valor. Os direitos reais de garantia se encontra nos arts. 1419/1511 e basicamente são: 1. Hipoteca 2. Penhor 3. Alienação Fiduciária em Garantia 4. Anticrese A lei, doutrina, jurisprudência há uma ordem de pagamento. Há credores que têm créditos privilegiados (devem ser pagos em primeiro lugar). Primeiro são pagos os créditos trabalhistas e tributários, em segundo os créditos oriundos de garantias reais e por fim são pagos os créditos quirografários. ________________________________________________________________________________________ ❖ DIREITO DE POSSE Normas: arts. 1196/1224 Fenômeno que vem do direito romano. A posse é polêmica e discutível. ● ORIGEM HISTÓRICA DA POSSE. “A dogmática jurídica da posse - vol. I e II” - um único volume foi referente a história - José. Usaremos três doutrinadores para abordarmos as história da posse. Saleilles - autor francês Savigny Jhering - Saleilles para esse autor francês a origem da posse é anterior a formação da cidade de Roma (Roma foi formada no séc.8 AC). Existiam porções de terras ocupadas por uma coletividade de pessoas e que não se comunicavam as terras. E nessa coletividade de pessoas existia o “pater familias” (político, religioso e jurisdicional) aprender para ele isso que dá a posse. Surgiu o monarca dando origem ao Estado Romano que administra as unidades. O estado romano por meio da lei regularmente as apreensões de fato da coletividade (posse) e faz surgir o direito de propriedade. A posse é anterior da propriedade e existe antes do direito de propriedade. Savigny - Entende que a posse surgiu no período clássico do direito romano (do séc. 3 AC até séc.2 DP), Roma se tornou um estado muito rico e de difícil administração devido a extensão territorial. Conquistava e perdia muita terra. Haviam duas espécies de propriedade: a pública (pertencente ao estado romano) e havia a particular (chamada de propriedade quiritária) pertencente ao cidadão romano. Roma criou uma terceira espécie de propriedade temporária e precária cedido aos cidadãos romanos e surge uma lacuna. “Ação publiciana” - quando a propriedade temporária era tomada e entrava com uma ação reivindicatória “accio revindication” o problema era quando essas terras eram invadidas e não havia uma ação própria para tutelar os direitos e criaram as chamadas “ações possessórias” para proteger as terras particulares. E é da criação da ações possessórias que surge a posse como Direito. Ihering - A posse nasceu de um incidente processual observado nas ações reivindicatórias (reivindication). Surgiu a posse incidental. A posse surge da questão processual prejudicial e posteriormente ganha relevância que deixa de ser incidental para ser uma ação autônoma. ● FUNDAMENTO JURÍDICO DA POSSE O fundamento jurídico é a razão de existênci a do fenômeno, é o porquê da existência do fenômeno. A posse apresenta um fundamento jurídico formal e um causal. ❏ Fundamento jurídico formal: diz respeito ao ius possessionis. È o fundamento que tem como base que o fato em si de possuir/apreender e não está baseado a um título de propriedade, ou seja, é a posse que existe em razão de um fato. EX: movimento popular ocupa determinado imóvel e esse movimento tem a posse do imóvel e o fundamento é o fato de invadir e ocupar é o fato em si que dá base a posse. ❏ Fundamento jurídico causal: diz respeito ao ius possidendi. Leva em conta como fundamento o título de propriedade. Todo proprietário de uma coisa é necessariamente o possuidor. EX: sou proprietária do relógio e também possuidora. Aqui leva em conta o título causal. ● ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA POSSE ➔ Teoria subjetiva Savigny. Em 1803 Savigny publicou sua teoria. Foi uma mudança radical nas teorias que regulavam as teorias da posse. Depois foi destruída pela crítica Ihering, mas ela que orientou. Savigny enxerga dois elementos constitutivos da posse: ● Corpus: é a possibilidade material que tem uma pessoa de apreender uma coisa (ter contato físico com ela). ● Animus domini: Para a caracterização da posse é necessário ainda, além do corpus. È o elemento subjetivo/volitivo/psicológico/intencional. É a intenção que tem uma pessoa de ter uma coisa como sua ou na qualidade de proprietário. Há doutrinador que diz que proprietário tem “animus rem sibi habendi ”. A expressão animus domini para o professor envolve as duas situações: ter a coisa como sua e na qualidade de proprietário. A intenção aqui é ter a intenção de ser proprietário. A posse para Savigny é a soma do CORPUS + ANIMUS DOMINI, isto é, a posse para ele é a possibilidade que tem uma pessoa de apreender materialmente uma coisa ou a intenção de tê la como sua ou na qualidade de proprietário e de defendê-la contra terceiros. Paralelo a posse existe um fenômeno chamado de detenção. A detenção ao contrário da posse, não é protegida pelo Estado e a posse é um direito passível de proteção. A detenção não é passível de proteção. Savigny: Se a pessoa tiver somente Corpus a pessoa é apenas detentora. A detenção é uma apreensão natural de uma coisa “apreensio naturales”. Savigny conclui que o locatário/comandatário/depositário eles são meros detentores e não possuidores. Por serem detentores são desprovidos de proteção jurídica. Locatário é detentor, tem o corpus, locatário não tem intenção de ser dono (animus domini) porque é pelo uso temporário da coisa. Ihering: o locatário/comandatário/depositário apreendem uma coisa com base no contrato, com base no ato lícito, e não são considerados possuidores não sendo protegidas pelo direito, no entanto, o ladrão que rouba/furta algo para Savigny são possuidores, e derivados de atos ilícitos, ou seja, há uma incoerêncianas ideias de Savigny. Para savigny a posse é a soma de CORPUS + ANIMUS DOMINI. A detenção para ele, implica na presença do corpus e na ausência de animus domini e diz ainda, se não tiver o corpus e tiver o animus domini é uma expectativa jurídica - não tem nada jurídico. ➔ Teoria objetiva de Ihering Hoje praticamente todos os códigos seguem a teoria do Ihering. Foi aluno de Savigny. Em 1950 publicou a “teoria simplificada da posse”. Construiu a teoria dele criticando a teoria subjetiva do savigny e os códigos que seguiam a teoria de savigny começaram a seguir a teoria objetiva de Ihering após a sua publicação. Ihering enxerga dois elementos constitutivos da posse: ● Corpus: é a exteriorização do domínio, significa, ter a imagem a aparência de propriedade. Para ter essa imagem é necessário que a pessoa tenha animus. ○ Animus: é a vontade de proceder, de agir como proprietário, de se comportar como proprietário. Para agir e proceder como proprietário é necessário que a pessoa dê a coisa um destino econômico que o verdadeiro proprietário daria, isto é, o uso normal que o proprietário daria a coisa. O animus encontra-se dentro do corpus. O corpus está para o animus assim como a palavra está para o pensamento. Para Ihering, basta o corpus para a caracterização da posse. Tal expressão porém não significa o contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono. Ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica. Tem posse quem se comporta como dono, e nesse comportamento já está incluso o animus. o elemento psíquico não se situa na intenção do dono, mas tão somente na vontade de agir como habitualmente o faz o proprietário independentemente de querer ser dono. A conduta de dono pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade de pesquisar-se a intenção do agente. A posse, então, é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa. Ihering entende que a posse pode ser identificada socialmente, o próprio comportamento da pessoa indica se há posse ou não. O reconhecimento da posse é feito pelo homem de inteligência social media. Ex.: Há uma construção→ há materiais empilhados→ ao lado uma carteira de chão recheada de dinheiro → Um homem de inteligência média sabe que não pode apanhar os materiais porque os materiais estão num lugar próprio para material, ou seja, há posse, porque ali é o local para se colocar o material para dar continuidade a construção, mas pode apanhar a carteira porque no chão dá atender que é uma coisa abandonada ou perdida, não existe posse. Ihering→ Para ele todo proprietário necessariamente é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário, somente tem aparência de dono. Ex.: Locatário. Para Ihering tanto a posse quanto a detenção têm os mesmos elementos constitutivos. Portanto, tem o corpus e o animus. Tendo detentor e possuidor a imagem, a aparência de proprietário o que diferencia a Detenção da Posse é o elemento objetivo normativo chamado de causa detentionis que degrada a posse em detenção. “A detenção é uma posse degradada”→ a detenção está em um patamar inferior em relação a posse quando Ihering diz essa frase. A detenção é uma posse diminuída e por isso a detenção não é protegida pelo direito. A lei aponta as hipóteses de detenção e exclui as de posse. A detenção é a exceção e a posse é a regra. A lei objetivamente aponta onde há detenção. Os códigos civis seguiram a teoria objetiva de Ihering e não seguiu Savigny. ● HIPÓTESES DE DETENÇÃO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO - IHERING 1. Art.1.198. O elemento normativo objetivo deste artigo causa detentionis é a subordinação. Se alguém cumpre uma ordem estipulada por alguém ele é detentor e não possuidor. Ex.: Caseiro de um sítio - tem comportamento de proprietário, cuida do sítio como se fosse seu, no entanto, cumpre as ordens estabelecidas pelo empregador. Então por força deste artigo entende-se que ele é mero detentor. Ex.: Aluna pega pasta por engano, carrega a pasta como se fosse sua e neste caso ela é possuidora e não há dúvida. Ex.: Professor pede para aluna levar a pasta para alguém. Ela é mero detentor, por força da subordinação/instrução determinada. Ex.: Alguém parado na Paulista esperando um amigo. Observa alguém abrindo o carro e saindo com o carro → ele é proprietário e possuidor do veículo. Ele não cumpre ordens. Num segundo caso com a cena com o motorista da empresa, ele é mero detentor, pois cumpre ordem e instrução por alguém. 2. Art.1.208, primeira parte. “Se não induz posse” → a interpretação que possa ser dada é “Caracteriza detenção os atos de mera permissão ou tolerância”. A mera permissão é feita por escrito enquanto que a tolerância é verbal. Nós apreende determinadas coisas por uso momentâneo ocasional que é permitido ou tolerado pelo proprietário do bem dessa coisa. Tem como elemento normativo objetivo (causa detentionis) a mera permissão ou tolerância. Ex.: Você paga o cinema e ele permite que você sente na poltrona ao sentar você pratica uma detenção e é uma mera tolerância o cinema deixar você usar a cadeira. Ex.: Vai ao restaurante, usa-se as cadeiras, pratos, talheres, há uma tolerância ao uso do restaurante e somos meros detentores. Ex.: Usar o livro na biblioteca pratica-se detenção. Mas se faz empréstimo (comodato) será possuidora porque Jhering entende que quem pratica o comodato é possuidor. Ex.: Dois imóveis vizinhos (X e Y) também chamado de confinantes. O “x” pertence a “x1” e o imóvel “y” a “y1”. O x1 para alcançar a via pública tem que sair pelo imóvel x e dar uma volta enorme no quarteirão e y1 ele alcança a via pública rapidamente. O x1 e y1 fazem um acordo por meio de escritura pública e estabelecem uma servidão predial (art.1.378/1.389) de trânsito e é levada a registro imobiliário. O x1 caminhará pelo imóvel Y 3 ou 4 metros e vai alcançar mais rapidamente. O x1 é possuidor da área demarcada no solo do Y. Ex.: Não há acordo nenhum entre y1 e x1. E o X1 por livre vontade própria começa a andar no imóvel y e y1 não se opõe e tolera a passagem dele e nessa segunda hipóteses o x1 é mero detentor desse caminho, por força do art. 1.208, segunda parte. 3. Art.1.208, segunda parte. “Não autorizam a aquisição da posse”... O elemento normativo objetivo (causa detentionis) que degrada a posse em detenção é o ato violento ou clandestino enquanto não cessada a violência ou clandestinidade. Caracteriza detenção os atos violentos e clandestinos enquanto não cessada a violência ou clandestinidade. Há 3 espécies de Posse injusta: I. Violenta: A violência pode ser de duas espécies. A. Violência física (vis absoluta). A violência pode ocorrer na coisa (objeto da apreensão) e/ou na pessoa do titular da apreensão. Ex.: X e seus capamgas para entrar na fazenda de Y derrubam a porteira e Y não se encontra no local, então X, passa a apreender esseimóvel de forma violenta (violência física na coisa). Ex.:X e seus capamgas para entrar na fazenda de Y - a porteira aberta - batem em Y para que saia do imóvel. Violência física contra o titular da coisa. Ex.: X com seus capamgas derrubam a porteira, invadem o imóvel e agridem Y, passando X apreender de forma violenta o imóvel. Quem sobre a violência aqui é a coisa e o Y. B. Violência psicológica ou moral (vis compulsiva) Ex.: X telefona para Y→ diz o roteiro de vida da filha de Y→ pede para que saía do imóvel ou mata a filha. Praticou a apreensão violenta na modalidade moral ou psicológica. Sequestro relâmpago → enquanto o ladrão estiver com o carro ele é mero detentor, após que parar a violência (Abandona a vítima) será possuidor do carro. II. Clandestina: A posse clandestina é a posse sorrateira/oculta/ não pública em relação ao legítimo possuidor ou a terceiros juridicamente interessados deixando-se de ser clandestina a apreensão quando esses indivíduos tornam o conhecimento da apreensão clandestina ou pelo menos tenha a possibilidade de conhecê-la. Ex.: X fica na moita, na espera, quer invadir a casa de Y, mas espera pelo momento certo. X percebe que Y irá viajar. X chama um chaveiro, abre um portão da casa, troca as fechaduras e X passa a apreender o imóvel→ apreensão clandestina. Se os vizinhos sabem não deixa de ser clandestina ou não pública, pois o verdadeiro interessado (Y) não sabe do fato. Quando Y retornar aí a apreensão deixará de ser clandestina. Se Y deixou um primo para ver o imóvel e o primo vê a invasão e toma conhecimento do fato cessa a clandestinidade, pois pelo menos a possibilidade de conhecer esse fato Y tem. Nos primeiros 3 meses que ficou no imóvel não foi possuidor e sim mero detentor. Se Y retorna da Europa e descobre deixa de ser clandestina e passa a ser pública e a detenção transforma-se em posse, posse clandestina. III. Precária: A posse precária é aquela exercida por meio do abuso do direito, do abuso de confiança. Ex.: Contrato de comodato (art. 579/585)→ objeto do comodato: Bem imóvel. Empréstimo a título gratuito. Prazo de 12 meses. X é o comodante possuidor indireto do imóvel. Y é o comodatário possuidor direto do imóvel. Durante os 12 meses de vigência do contrato a posse de Y é justa. Só que exaurido o prazo de 12 meses a obrigação do Y é restituir o imóvel a X. Ocorre que passa os 12 meses e Y não restitui o imóvel ao X e permanece no imóvel. Então a posse de Y passa a ser injusta, uma posse precária, uma posse abusiva de direito de confiança. Posse precária não gera detenção o art. 1208 não fala em detenção. 4. Art.102, CC - implicitamente prevista. Refere-se a natureza da coisa apreendida. Importante mencionar o art.520, III, Código Civil revogado → não há correspondência no vigente código civil. “ Perde - se a posse quando o objeto: III- é destruído ou colocado fora do comércio”. Razões para colocar a coisa fora do comércio: I) Determinação Legal → Coisas que integram o patrimônio público está fora do comércio por determinação de lei. E quando é apreendida por uma pessoa essa coisa a pessoa é mera detentora. Ex.: uma pessoa dirigindo um carro (aparentemente possuidor), mas é do Estado então é mero detentor. Ex.: Se um movimento popular estiver em um terreno serão meros detentores. As coisas fora do comércio não geram posse e sim mera detenção. O art. 102 → Não é possível usucapião de bens públicos porque não é possível o exercício da posse desses bem. Ao aprender o bem público gera apenas a detenção. Usucapião é necessário a posse e o uso prolongado. A posse é essencial para a usucapião. II) A própria natureza da coisa→ Há coisas na natureza que não podem ser apreendidas pelo homem, não pode ser objeto da propriedade humana por serem coisas inesgotáveis e inexauríveis e por que por conta disso não geram interesse e utilidade pro mundo do direito. Ex.: O sol, a lua, o oceano, ar atmosférico entre outros e se fosse possível as pessoas seriam apenas detentores. III) A própria vontade do titular da coisa→Melhor exemplo seria a cláusula de inalienabilidade jurídica art. 1.911,CC. Para existir essa cláusula faz-se necessário três requisitos: a) Que a coisa seja transferida a título gratuito. Ex.: por meio de um contrato de doação. b) Que conste no título de transferência expressamente a cláusula de inalienabilidade jurídica. c) Que haja uma razão jurídica que justifique a cláusula. Ex.: “X” é viúvo e pai de um único filho (Y). O Y tem um desvio de personalidade, ou seja, é prodigo, tudo o que ele ganha ele destrói, gasta de forma desmedida. X firma com Y o contrato de doação (Art. 538/564) de um bem imóvel com cláusula de inalienabilidade jurídica. Y (donatário) poderá usar e gozar do imóvel até que tenha vida, só não vai poder dispor/alienar o bem. A justificativa seria preservar os riscos em vista da prodigabilidade. O Y donatário é detentor ou possuidor do imóvel? Há duas correntes doutrinárias: ● Uma corrente afirma que Y é detentor do imóvel porque o bem em razão da cláusula de inalienabilidade jurídica está fora do comércio. Professor entende que ele é detentor, pois o bem está fora do comércio. ● Uma segunda corrente entende que Y é possuidor do imóvel porque os efeitos da cláusula de inalienabilidade não alcançam a sociedade e somente a Y e portanto o bem estaria no comércio e Y seria possuidor. Bem fora do comércio apreendido não geram posse e somente detenção. 5. Prevista no Art.1.224, CC. Observações: Doutrinadores defendem que esse artigo não pode existir. Esse art. tem correspondência no CC 16 e já era muito criticado e continua sendo porque grande parte da doutrina entende que está suprido pelo art. 1208. Esse artigo mais confunde do que esclarece. Este artigo é de pouca aplicação. Art.1224 → A doutrina entende que o artigo caracteriza hipótese de detenção em duas situações: a) Ocorre a detenção quando o possuidor toma conhecimento do esbulho e se abstém de retomar a coisa. Indivíduo invade o imóvel e passa a apreender o imóvel e o verdadeiro possuidor toma conhecimento e se abstém - diz a lei que esse indivíduo que era possuidor se torna detentor. b) Ocorre também detenção quando ciente do esbulho o possuidor tenta retomar a coisa e é violentamente repelido pelo esbulhador. O individuo de legítimo possuidor passa para detentor. ● TEORIAS SOCIOLÓGICAS ACERCA DA POSSE No início do Séc. passado ocorria um movimento na Europa buscando implantar os fundamentos do “bem estar social” a Europa vinha de uma revolução industrial que o mundo do direito se preocupa mais com o capital econômico do que humano → começamos a sair do estado liberal e passamos para o Estado Social do Direito. Hoje se fala muito em função social do direito. A posse vista pelo Savigny e Jhering começou a ser analisada por um juristas e que passaram a ter a posse por um lado coletivo e social (Diferente do savigny) e ganha 3 autores: Peroski (Itália), Salenis (França) e Antônio Hernandes Gil (Espanha). Para Peroski: A posse é o ato de disposição(coisa livre) feita pelo sujeito/pessoa em que a sociedade se abstém de impedir essa disposição. Ex: Se observar um homem com um chapéu sabemos que ele é possuidor porque dispõe do chapéu. O indivíduo só pode exercer a posse de coisas considerada livre é uma coisa que a sociedade pode possuir e dispor. Pela teoria de jhering seria possuidor pela aparência de proprietário e Savigny pela materialidade. Para Salenis: A sociedade é que reconhecerá onde existe posse e onde existe detenção. Será posse a apreensão de uma coisa feita por uma pessoa que tem uma finalidade de exploração econômica. Sem finalidade de exploração econômica é detenção e quem determina isso é a sociedade. Ex.: Indivíduo que mora na roça e prática a plantação se a finalidade for comercial esse indivíduo exerce a posse do bem, mas se for plantação para sustento próprio seria mero detentor. Para Antônio Hernandes: Afirma que a posse antes de ser um fenômeno jurídico ela é uma fenômeno social. A posse é um pressuposto social e também uma finalidade social. A posse é um pressuposto para a existência do homem na sociedade e com o fim a posse atende as necessidades humanas, sociais, tais como, alimentação, habitação e trabalho. Essas teorias não desbancaram as teorias anteriores de Savigny, de Ihering. Inclusive a de Ihering que é a teoria aplicada no direito contemporâneo. Conceito de posse: 1. Baseado na teoria subjetiva de Savigny. Para ele a posse é a possibilidade material que tem uma pessoa de apreender uma coisa com a intenção de tê-la para si ou na qualidade de proprietário e de defendê-la contra o ataque de terceiros. 2. A luz da teoria objetiva de Jhering. Para ele a posse é a exteriorização do domínio (propriedade) posse e corpus tem o mesmo conceito. Corpus é o elemento externo da posse. Exteriorizar o domínio é a mesma coisa de ter a imagem, aparência de proprietário. 3. Extraído do Código Civil - seguiu a teoria objetiva de Jhering - e o CC não define o que é posse e sim o que é ser possuidor (art. 1.196, CC). Indiretamente conseguimos definir o que é posse com esse artigo. Posse é o exercício de fato de algum dos poderes que constituem a propriedade, isto é, posse é aparência, imagem de proprietário só não será possuidor quando a lei degradar essa aparência em detenção. ● OBJETO DA POSSE O que pode ser objeto da posse: ● Indiscutivelmente → Os bens corpóreos (bem que tem existência material, tangível, que pode ser percebido pelo sentidos do homem. Ex: cadeira, carro, imóvel). ● Bens incorpóreo (Bem de existência abstrata que não tem existência material, não pode ser percebido pelos sentidos do homem, mas que pela importância podem ser objeto de direito.) Professor da USP “Bens incorpóreos são direitos e que em dada situações esses direitos podem ser objeto do próprio direito” Os bens incorpóreos que são desdobramentos do direito real podem ser objeto da posse. Ex.: direito de superfície, direito de servidão predial, direito do usufruto, direito de uso e etc.. Ex.: estabeleci com o vizinho uma servidão predial de trânsito, passa a ser direito objeto da posse e posso propor ação de reintegração da posse porque esse direito de servidão é objeto da posse. A questão que se levanta é se o direito pessoal pode ser objeto da posse. Rui Barbosa em 1898 consultou um grupo de professores do RJ e os professores queriam que Rui buscasse uma solução jurídica e ele conseguiu. Em 1898 aplicava-se no Brasil as ordenações filipinas aplicadas de Portugal e foi até 1916. Havia um dispositivo nas ordenações que determinava que quando houvesse lacuna aplicar-se-á o direito Canônico. No direito Canônico existia a possibilidade de se reintegrar na posse pessoas que tinham grandes cargos e que tivessem sido exoneradas. Ex.: O cara era bispo e foi exonerado e o direito Canônico possibilita a reintegração da posse → Rui usou isso para que os professores fossem reintegrados e conseguiu. E até então a posse só poderia ter direitos reais e nesse caso teve o direito pessoal. Depois do MS parou de usar a reintegração para direitos pessoais por isso ainda há divergência na doutrina. Uns defendem que sim e outros que não. Professor: Pode ser objeto da posse os bens corpóreos e incorpóreos desde que sejam desdobramentos de direito real. ● CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA POSSE ● Desdobramento possessório/Graduação Possessória/Verticalização Possessória (Art.1.197,CC). Essa matéria já era disciplinada pelo CC16 (art.486). O desdobramento Somente é possível de existir o fenômeno jurídico se tivermos em vista a efetivamente teoria de Jhering. O exercício da posse pode ocorrer por ato/fato diretamente pelo possuidor ou por meio de outrem através do uso econômico da posse. O Desdobramento possessório é o fenômeno jurídico em que dois titulares exercem posse de uma mesma coisa em graus diferentes as chamadas posses direta e indireta, posses paralelas por conta de uma relação jurídica estabelecida de natureza obrigacional ou real. Esse desdobramento verificamos na locação, comodato, depósito, usufruto, etc.. Na locação o locador é possuidor indireto e o locatário é o possuidor direto. Porque da verticalização → Ex.: A garrafa está em vertical e a base da garrafa é o imóvel e a mesa é o solo, a parte do meio é possuidor direto e em cima possuidor indireto. Aquele que está mais distante é aquele que é possuidor indireto e o mais perto é o possuidor direto. Comodato o comodante é possuidor indireto e o comodatário é o possuidor direto. No depósito o depositante é possuidor indireto e o depositário é o possuidor direto. No usufruto o titular da nua propriedade é o possuidor indireto enquanto que o usufrutuário é o possuidor direto. Quem tem melhor posse? Ninguém tem melhor posse porque juridicamente elas se equivalem. Ex.: 30 meses de vigência do contrato. Após a data o locador invade o imóvel e o locatário pode ingressar com uma ação de reintegração de posse e terá razão jurídica e vencerá a ação. Dentro do desdobramento há um fenômeno chamado desdobramento possessório sucessivo. No desdobramento possessório sucessivo existe um possuidor direto e dois ou mais possuidores indiretos em razão de uma relação jurídica obrigacional ou real. Ex.: Contrato de locação de coisa imóvel com cláusula de sublocação - “X” locador “Y” locatário “W” sublocatário. W é o possuidor direto. Y locatário é possuidor indireto assim como o locador é indireto - Qualquer um deles podem propor ação possessória independentemente dos demais. ● Composse/Compossessão/Exercício Horizontal da posse O CC/16 a matéria se encontrava no art. 488 e o atual CC a matéria se encontra no art.1.199. A composse é o fenômeno jurídico em que dois ou mais titulares exercem a posse simultânea de uma coisa podendo cada co-titular exercer a posse da coisa como um todo desde que não exclua a possibilidade de exercício possessório dos demais co-titulares. A posse é considerada no sentido horizontal porque é no mesmo patamar o exercício da posse. Ex.: Piscina de um prédio - A piscina caracteriza umacomposse porque se o prédio tem 24 unidades de apartamento e a pessoa que vai a piscina não usa só vinte e quatro avos e sim o seu todo, mas também não pode impedir que os demais compossuidores use, ou seja, não pode ter a exclusividade. A posse comum da coisa é exercida simultaneamente por todos. A composse pode ser assim classificada: 1. Composse Pro Diviso: A coisa, objeto da posse, é divisível de fato, mas indivisível de direito. Ex.: W por meio de um contrato de cessão possessória transfere o terreno de 100m² para X, Y e Z - que se tornam compossuidores da coisa. X constrói uma casa na parte frontal do terreno ocupando 250m². Y constrói uma casa utilizando a parte mediana do terreno por volta de 350m². E Z utiliza os fundos do terreno ocupando uma área de 400m². As 3 casas possuem saídas independentes. De fato cada um tem exclusividade no exercício possessório de sua casa (de fato é divisível). Mas juridicamente todos possuem 1000m², ou seja, de direito é indivisível. 2. Pro Indiviso: A coisa, objeto da posse, é indivisível de fato e indivisível de direito. Ex.: Igual acima, mas só que um cavalo. X, Y e Z não vão poder dividir o cavalo. As partes vão ter que fazer um acordo para o uso do cavalo ou apenas um usa o cavalo e paga um aluguel proporcional. Acontece muito em imóvel de herança - irá existir uma composse e cada herdeiro é compossuidor e um mora no imóvel e enquanto esse estiver usando o imóvel deverá pagar aos demais o aluguel. ● CLASSIFICAÇÃO OBJETIVA DA POSSE objetivamente a posse pode ser classificada como: justa ou injusta (art. 1.200, CC). ● Justa: Quando não for violenta, clandestina ou precária. ● Injusta: Quando padecer de algum dos vícios de violenta, clandestina ou precária, ou seja, é injusta nesses casos. A posse pode ser justa em relação a uma pessoa e injusta com relação a outra pessoa → uma mesma apreensão. Por isso se afirma que a posse é um direito relativo e não absoluto. Ex: X de forma clandestina ocupa o imóvel de Y que se encontra viajando. Após 3 meses de viagem Y retorna e toma conhecimento da apreensão exercida por X, não conseguindo Y retomar a posse. Após 6 meses da apreensão referida W invade e ocupa o imóvel de maneira violenta obrigando X a deixá-lo, passando W a exercer a posse. Y→ é possuidor, porque tem título de proprietário do imóvel. E como diz Jhering “todo proprietário é necessariamente possuidor. X→Os primeiros 3 meses de ocupação este exerceu detenção por força do art.1208 “segunda parte” - cessada a clandestinidade (quando Y tomou conhecimento da apreensão) X passa a exercer a posse do imóvel, porém é uma posse injusta em relação a Y por ser uma posse clandestina, mas JUSTA em relação a sociedade que não sofreu o ato de clandestinidade. W → é possuidor injusto em relação a X, mas justo em relação a sociedade, pois a sociedade não sofreu o ato de violência. A posse não é um direito absoluto e sim um direito relativo. Se Y entrasse com ação frente a X com certeza Y venceria. O juiz analisa quem está disputando a posse no momento e não quem era o antigo proprietário. Ex.: Movimento invade o imóvel→ em relação ao proprietário a posse é injusta, mas quanto a sociedade a posse não é injusta, pois a sociedade não é possuidora do imóvel. Na doutrina> Doutrinariamente falando é correto afirmar que a posse não é um direito real porque falta a posse uma característica fundamental desse ramo do direito que é a oponibilidade “erga omnes” - A posse não é um direito absoluto oponível contra todos, ao contrário, é um direito relativo oponível contra alguns e não oponível contra outros, daí poder ser a posse justa em relação a uma pessoa e injusta em relação a outra. O próprio Código afirma que a posse não integra a categoria de um direito real, somente a posição, tendo em vista o caráter relativizado. Professor entende que é relativo. Os tribunais> Consideram a posse um direito real → art.10, CPC. Art.1208* ❖ CLASSIFICAÇÃO SUBJETIVA DA POSSE: art.1201. ● Posse de boa-fé: Quando o titular da apreensão não conhece, ignora o vício objetivo que macula seu exercício possessório. ● Posse de má-fé: Quando o titular da apreensão conhece, não ignora o vício objetivo (violência, clandestinidade e precariedade) que macula seu exercício possessório. Ex. 1: Uma pessoa observa um imóvel (X) e tem todas as características de ser um imóvel abandonado (ex.: porta arrombada, janela danificada, o telhado pela metade), ou seja, não aparenta propriedade e logo não existe posse. O indivíduo ingressa na propriedade desconhecendo, ignorando qualquer espécie de vício existe (tem convicção de que não está sendo exercida a posse), portanto, passa a ter uma posse de boa-fé. Ex. 2: X Observa o imóvel que tem aparência de propriedade (devidamente cercado, tem vegetação bem aparada) demonstra exercício possessório e não obstante X ocupa a coisa praticando o ato de clandestinidade nesse caso ele age de má-fé. Ex. 3: Sei que o carro foi objeto de furto e adquiri o carro, além de receptação civilmente passa a exercer uma forma injusta da posse e de má-fé (tem conhecimento e não ignora o vício). Art.1201, §U → aponta dois aspectos que merece comentários. “ Presume-se ser posse de boa-fé quando estiver baseada num justo título admitindo-se prova em sentido contrário”. Justo título: A rigor seria um documento escrito, porém não é essa a concepção aqui. Justo título tem sentido mais amplo e não se restringe ao documento escrito e sim um fato gerador da posse de acordo com o Venosa. Ex. 1: A união estável pode ser um fato gerador, portanto, o justo título que determina a posse de boa-fé até prova em contrário. Ex. 2: X e Y convivem na forma de união estável há 10 anos. Durante esse período X e Y adquiriram a posse de um imóvel presume-se que X e Y, individualmente ou em conjunto, exercem a posse do imóvel de boa-fé. A união estável é o justo título desta posse (até prova em contrário, ou seja, é uma presunção) o justo título pode ser um documento também, através de um contrato de compra e venda por escrito e até prova em contrário o X e Y são considerados possuidores de boa-fé → Na concepção do §U. Se lermos o art. 1242, CC encontraremos a expressão “justo título” e o sentido dessa expressão é completamente diferente do art.1201, CC. O artigo 1242 contempla uma espécie de usucapião de bem imóvel - a aquisição da propriedade imóvel por meio do usucapião ordinário é um dos requisitos exigidos para caracterização desse usucapião é esse título. Então, justo título aqui tem sentido mais estrito que é o documento escrito hábil, idôneo, capaz, ato jurídico eficaz que possibilita a transferência da propriedade, mas que efetivamente não transfere, por conta de um vício formal, intrínseco que impede a transferência. Um exemplo de justo título é a escritura pública de transferência da propriedade do imóveldevidamente registrada, mas que só contém a assinatura de um dos cônjuges (casado e se declara solteiro), portanto, a escritura é anulável (1647/1649) por falta de outorga marital. Art.1201 -> A presunção aqui é relativa que tem o nome juridicamente de iuris tantum e essa presunção admite prova em sentido contrário. Até que prove em contrário exerce a posse de boa-fé. A presunção absoluta chama-se iuris et diuri e não admite prova em sentido contrário. ● CLASSIFICAÇÃO OBJETIVA/SUBJETIVA DA POSSE (mistura de classificação objetiva e subjetiva) Possamos classificar a posse da seguinte forma: 1. Posse justa de boa-fé: Quando o titular da apreensão não conhece, ignora algum vício objetivo existente do exercício possessório. Ex.: X aliena à Y a propriedade do imóvel por meio de uma escritura pública de compra e venda devidamente registrada no registro imobiliário competente. Jhering sempre afirmou peremptoriamente que todo proprietário é necessário possuidor. Então Y se tornou dono (proprietário) e possuidor e a posse por ele exercida será justa e de boa-fé. Justa porque não há vícios e de boa-fé o Y não conhece e ignora qualquer vício que tenha o imóvel. 2. Posse injusta de boa-fé: Quando o titular da apreensão não conhece, ignora um vício objetivo existente na posse da coisa por ele apreendida. Existe um vício, não obstante o titular desconhece esse vício. Ex.: X em 1996 de forma violenta invade e ocupa o imóvel até então de posse de Y. Passando o X a exercer uma posse injusta (violenta). Em 2010 X enfarta e falece deixando um único herdeiro W seu filho. E W mora no EUA há 30 anos e ele como sucessor passa a ser titular da posse desse imóvel em razão da sucessão hereditária. A posse é um direito passível de ser transmitido em herança, mesmo sendo injusta. Quando a posse é transmitida via sucessão é transmitida no mesmo caráter que era exercida, ou seja, se era injusta será injusta. No entanto, W desconhece e ignora a forma que ocorreu a posse e portanto desconhece, logo, a posse de W será injusta de boa-fé. Os artigos que fundamentam essa estrutura da posse via sucessão são os artigos. 1203, 1206, 1207 e 1784 (com a morte do indivíduo há a transmissão efetiva). Tanto no CC 16 e no Atual há o saisine (?) que é a transmissão ficta da posse via sucessão. O art. 1784 a propriedade e a posse e os bens são transmitidos aos herdeiros. O art. da manutenção do caráter é o 1203→ salvo em contrário, mantém a posse o mesmo caráter que ela foi adquirida. 3. Posse injusta de má-fé: Quando o titular da apreensão conhece, não ignora o vício objetivo existente na posse pelo titular exercido. Ex.: O mesmo de cima. Mas o W aqui conhece a forma que o X adquiriu a posse do imóvel, isto é, o uso da violência, ou seja, tem conhecimento da posse injusta e tem conhecimento. Logo, o W é possuidor injusto de má-fé. 4. Posse justa de má-fé: Nessa hipótese o titular da apreensão exerce uma posse justa sem a presença de vícios objetivos, no entanto, tem conhecimento, não ignora um eventual vício objetivo que já maculou o exercício possessório. Ex.: X invade e ocupa o imóvel de Y e passa a exercer uma posse violenta, portanto, uma posse injusta e o faz por 10 anos. Posteriormente, por meio de um contrato de cessão possessória X transfere a W a posse do imóvel referido, dispensando W os 10 anos de exercício possessório de X dando início ao novo caráter da posse calcada em um contrato (ato jurídico lícito) passando W a exercer uma posse justa. Ocorre que W conhece, não ignora a forma que X adquiriu a posse do imóvel junto a Y, sabe que X até então exercia uma posse violenta e injusta logo W exercerá uma posse justa de má-fé. -Acessio Possessionis : O fenômeno acessio possessionis se caracteriza pela soma dos tempos de exercícios possessórios, isto é, o possuidor atual soma ao seu tempo de exercício possessório o tempo de exercício possessório de quem lhe alienou a posse. Ex.: X exerce a posse de um imóvel há 5 anos e por meio de um contrato transmite a posse para Y. Y exerce a posse do imóvel por 3 anos só que será considerado 8 anos de exercício possessório ou seja somou com o exercício do possuidor anterior→ Oriunda do Direito Romano para diminuir o exercício possessório de usucapião. Uma das espécies de usucapião é a extraordinária (art. 1238, CC - Posse e de 15 anos de exercício possessório) e no caso em questão o Y terá já 5 anos e precisará apenas de mais 5 anos para ter 10. Isso é a Acessio é a soma de tempo de exercícios possessórios. A acessio pode ser de duas espécies: a) A título Universal via sucessão por ato causa mortis: A soma dos tempos possessórios é obrigatória recebendo o sucessor a posse que lhe foi transmitida pelo de cujus com o mesmo caráter que ele a exercia. Ex.: X exerce uma posse injusta (violenta) há 10 anos e ele morre e seu filho Y irá herdar essa posse e já vai exercê-la contando 10 anos de exercício possessório obrigatoriamente. Como a posse de X era de forma injusta Y irá receber de forma injusta, mas a boa-fé será analisada caso a caso (se ele tinha conhecimento da violência). b) A título Singular via união por ato inter vivos: A soma dos exercícios possessórios é facultada ao adquirente da posse. Poderá ele somar ou não ao seu exercício possessório o tempo de exercício possessório de quem lhe alienou a posse e teremos duas consequências. Se ocorrer a soma o adquirente da posse receberá a posse do bem com o mesmo caráter que ela era exercida. Se não ocorrer a soma, pode o adquirente da posse dar um novo caráter para a posse em questão. Ex.: X exerce uma posse injusta de um imóvel há 10 anos e resolve transferi-la a Y por meio de um contrato de cessão possessória (aqui pode existir a acessio via união por ato inter vivos). Y tem a faculdade ao receber, de somar ou não o tempo de exercício possessório e se ele somar terá 10 anos de início e receberá de forma injusta. Ou ele tem a faculdade de não somar, dispensando os 10 anos de exercício possessório e começará uma nova contagem e aqui poderá dar início a um novo caráter (por contrato lícito) e então será justa. Se de boa-fé ou má será de acordo com o conhecimento do vício praticado por quem lhe transmitiu a posse. O CC contempla a possibilidade da posse de boa fé se transformar em má fé (Art.1202). Presume-se a transformação da posse de boa fé em posse de má fé em razão das circunstâncias do caso (fato objetivo), pode gerar a presunção dessa transformação. Circunstâncias do caso: A lei não especifica, pois é muito genérico. Circunstância do caso pode ser qualquer fato judicial ou extrajudicial que gere essa presunção para o possuidor que a sua posse até então de boa-fé se transformou em posse de má-fé. Os fatos extrajudicial pode ser: e-mail, depoimento do vizinho, uma carta (inúmerasformas de transformação). Os fatos judiciais - a doutrina e a jurisprudência apontam 3 momentos para que essa transformação opõe: 1) A primeira corrente doutrinária e jurisprudencial afirma: que a posse de boa-fé se transforma em posse de má-fé no momento que ocorre a distribuição da inicial da ação possessória. 2) A segunda corrente doutrinária e jurisprudencial afirma: a posse de boa-fé se transforma em posse de má-fé no instante que o réu é citado do processo possessório. Toma conhecimento da inicial da ação. Essa é a corrente mais admitida no Brasil. E no direito alienigina (comparado) essa corrente é a mais admitida. Ex.: Seria dia 30/4/10. 3) A terceira corrente doutrinária e jurisprudencial afirma: que a posse de boa-fé se transforma em posse de má-fé no momento em que o réu faz a juntada da contestação no processo possessório. Judicialmente. Ex.: X invadiu e ocupou de forma violenta o imóvel de Y passando a exercer uma posse injusta e de má-fé. Em 30 de Julho de 2008, X falece e transmite a posse do imóvel a W seu único filho. Ocorre que W ignora, não conhece de que forma X (seu pai) adquiriu a posse do imóvel que lhe foi transmitido. Então W passa a exercer uma posse injusta de boa-fé. No dia 10/01/10 a ação possessória de Y é distribuída em uma das varas de registro público existente. No dia 30/04/10 W é citado do processo de reintegração possessória. No dia 14/05/10 ocorre a juntada nos autos do processo possessório da contestação de W. No dia 30/11/14 tem-se a decisão final (coisa julgada material) desse processo que determina a reintegração da posse de Y. Ocorrerá a transformação aqui dependendo da corrente doutrinária seguida. Se a sentença fosse favorável a W não haveria transformação. Extrajudicial. Ex.: 30 de Junho de 2009 - Y enviou um e-mail a W dizendo que sua posse é injusta e de má-fé, descrevendo de que forma X adquiriu a posse em 1996. A transformação aqui seria dia 30 a transformação extrajudicialmente. Efeito jurídico da posse (há outros que veremos adiante): Art. 1214/1216→ Regra da percepção de frutos em matéria de posse. Tem direito aos frutos percebidos o possuidor de boa-fé devendo restituí-los inclusive os pendentes e colhidos antecipadamente quando cessada a boa-fé. O possuidor de má-fé tem que restituir todos os frutos colhidos, pendentes e antecipadamente colhidos. Ex.: O imóvel acima era uma fazenda que exporta laranjas que exporta mensalmente as laranjas. Essas laranjas recolhidas são frutos percebidos. De 30 de julho 08 a 30 de abril 10 o W exerceu uma posse de boa-fé, então todas essas laranjas não deverão ser devolvidas e prestadas a Y, pois a posse era de boa-fé. Em compensação de 30/04 até 30/11 todos os frutos deverão ser devolvidos a Y porque a posse de W de boa-fé se transformou de má-fé. ● AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE Os modos de aquisição da posse também representam modos de perda da posse e vice-versa. Então todo modo de aquisição da posse é um modo de perda. Ex.: Tradição de uma coisa móvel - a tradição (entrega efetiva) é um modo de aquisição da posse e de perda da posse. O mesmo ato. X transfere a posse de um automóvel para Y por meio de um contrato por meio de cessão possessória. Se olharmos a Y termos modo de aquisição da posse e passa a ter a aparência de proprietário, logo, passa a ser possuidor e adquire a posse da coisa. No âmbito do X passa a perder a posse da coisa, deixou de ter imagem de possuidor→ Uma mesma situação jurídica implica na aquisição de posse e na perda. A aquisição e perda são facetas diversas de uma mesma moeda porque tudo se aplica em uma se aplica em outra. ________________________________________________________________________________________ 29.03.16 Trabalho manuscrito tem que estar pronto para dia 07/04 (ter uma cópia do trabalho): Questões: 1) Analise as situações abaixo indicadas apontando se estamos diante da Posse ou Detenção fundamentando as respostas com base na teoria subjetiva de Saving e teoria objetiva de Jhering. a) Uma pessoa sentada na poltrona do cinema assistindo filme; b) O ladrão de um relógio; c) Um aluno lendo um livro em uma biblioteca pública; d) Um aluno lendo um livro em uma biblioteca particular; e) Um aluno que apanha um livro emprestado em uma biblioteca pública; f) Um aluno que apanha um livro emprestado em uma biblioteca particular; g) O caseiro de um sítio. h) O motorista dirigindo um veículo de propriedade do Município de São Paulo; i) O consumidor utilizando os talheres, pratos e copos de um restaurante para se alimentar em um jantar; j) Uma pessoa utilizando talheres, pratos e copos em sua residência para se alimentar em um jantar. k) Um locatário de um imóvel. l) O locador de um imóvel. 2) O indivíduo X juntamente com seus capangas invade e ocupa de forma violenta um imóvel de propriedade de Y. Ocorre que X por 3 meses se mantém apreendendo o imóvel de maneira violenta utilizando para tanto capangas fortemente armados que impede que qualquer pessoa retome o imóvel ocupado. Posteriormente cessada a violência X passa a apreender a coisa de forma pacifica, tranquila. Num dado momento, aproveitando a viagem de X, W de maneira sorrateira ingressa no imóvel em questão e passa a apreendê-lo após 30 dias da ocupação, X retorna de viagem e toma conhecimento do fato, por 3 anos W apreende o imóvel vindo em seguida a falecer transmitindo a apreensão da coisa para seu único filho Z. Com base no CC e diante do exposto responda e fundamente juridicamente suas respostas. a) As apreensões de X, Y, W e Z caracterizam posse ou detenção? Por quê? b) As apreensões referidas são justas ou injustas? De boa ou má-fé? Por quê? 3) Qual a diferença entre desdobramento possessório e a composse? Exemplifique. 4) Explique e exemplifique os fenômenos jurídicos abaixo indicados: a) Desdobramento possessório sucessivo; b) Composse pró-diviso; c) Composse pró-indiviso; ________________________________________________________________________________________ Continuação da Aquisição e Perda da Posse. Dispositivos que regulam a aquisição e a perda da posse: O CC no art.1204 regulamenta a aquisição da posse. O CC no art. 1223 disciplina a perda da posse. -Aquisição: Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. No momento que a pessoa passa a ter a aparência, imagem de proprietário. Ex.: O Y citado na aula passada. -Perda: Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Quando deixa de exercer algum dos poderes inerentes a propriedade, isto é, quando a pessoa que tem a aparência, imagem de dono deixa de tê-la. Comparação entre a perda e a aquisição: A aquisição e Perda se resume basicamente em ter aparência ou não ter a aparência de proprietário. ● EXEMPLOS DE AQUISIÇÃO E PERDA: A doutrina aponta alguns exemplos de aquisição e perda e exemplos esses que eles mesmo criticam noCC16. Hoje aponta-se essas situações como exemplos: ● Modos de aquisição da posse (rol exemplificativo) se subdivide-se em dois: ○ Modos originários de aquisição da posse→ A transmissibilidade e esse consenso inexiste. Há 3 modos originários de aquisição da posse: ■ Apreensão material de alguma coisa: Existem duas espécies de coisa que se encontra na natureza, juridicamente falando, que são a res derelicta e a res nullius . -A res derelicta já foi objeto da posse e/ou propriedade de alguém e que se encontra abandonada ou perdida Ex.: Um cavalo abandonada por seu dono na estrada. Ex.: Proprietário de uma corrente de ouro a joga no rio. Ex.: Um relógio cai do pulso do indivíduo. Se o indivíduo apreender materialmente essa coisa tornar-se-á proprietário da coisa, ou seja, modo de aquisição da posse. - Uma res nullius é uma coisa que se encontra na natureza e que não foi objeto da posse ou propriedade de alguém. Ex.: Um peixe que se encontra no Rio Público ou no Mar (Se o peixe for objeto de pesca esportiva passa a ser res derelicta porque foi fisgado anteriormente). Se uma res nullius for apreendida pela pessoa ela se torna possuidor da coisa sendo o modo de aquisição da posse de forma originária através de uma apreensão material. Quando houver apreensão das duas natureza pode ser objeto de aquisição. ■ Exercício de um direito: Ex.: Dois imóveis vizinhos (X e Y) O imóvel X pertence a X1 o imóvel Y pertence a Y1 num dado momento x1 e y1 constituem uma servidão predial (art. 1378/1389) de trânsito com demarcação no solo. Para que x1 caminhe pelo imóvel de Y e alcance a via pública mais facilmente. Por 10 anos e essa escritura pública é levada a registro no Registro Imobiliário Competente. Mas depois de 5 anos o x1 está exercendo a posse dessa servidão e simplesmente desaparece e a linha demarcatória está ali e continua existindo por conta da relação entre os imóveis. W passa pelo imóvel e vê que a propriedade de X está abandonada e portanto invade e ocupa e observa que há uma linha demarcatória e W começa a passar pelo imóvel exatamente como x1 fazia. Ao fazer isso o W adquire a posse do direito de servidão predial de trânsito e é originária. Posse adquirida pelo exercício de direito e não foi transmitida. É uma convenção entre os imóveis e independe de quem esteja morando lá. ■ Disposição de uma coisa: Por meio da disposição de uma coisa. Diz a doutrina que toda pessoa que pode dispor de alguma coisa tem a sua aquisição possessória originária. Ex.: Se eu tenho um relógio a minha disposição (tenho poder de disposição porque está nas minhas mãos) isso significa que eu tenho o poder originário porque ninguém me transmitiu. É estranho pois somente basta estar a minha disposição. ○ Modos derivados de aquisição da posse → Existe a transmissibilidade da coisa objeto da posse de um possuidor para o outro, ou seja, existe consenso. Diverso dos originários. Formas: ■ Transferência Real da Coisa Objeto da Posse: Ocorre a transferência real da coisa objeto da posse quando estamos diante de uma transferência efetiva material da coisa das mãos de um possuidor para as mãos de outro, isto é, a coisa é entregue por um possuidor para o outro. Ex.: X entrega um relógio a Y e Y adquire derivadamente a posse do relógio por meio da transferência real. ■ Transferência Ficta da Coisa Objeto da Posse: Nessa hipótese a coisa é transferida de forma simbólica sem que haja a transferência material efetiva. Ex.: X e Y em uma determinada imobiliária firmam um contrato de locação de um bem imóvel e após a assinatura do contrato, X (locador) entrega a Y (locatário) a chave do imóvel transferindo-lhe nesse momento de forma ficta a posse da coisa, portanto, passa a ser possuidor da coisa. ■ Transferência da Coisa Objeto da Posse por meio do Consenso: Essa forma subdivide- se em duas espécies: ● Traditio Brev Manu: O titular da apreensão de uma coisa a aprendia em nome alheio e passa a apreendê-la em nome próprio. O titular da posse de uma coisa a possuía em nome alheio e passa a possuí-la em nome próprio sem deixar de apreender a coisa. Ex.: X (locador) e Y (locatário) objeto da operação: bem imóvel. Tempo de vigência do contrato: 30 meses. No 20 mês de vigência do contrato Y compra o imóvel ocorrendo nesse instante a traditio brev manu. Até o 10 mês Y possuía o imóvel em nome de X e a partir do 20 mês passa a possuir o imóvel em nome próprio. ● Constitutum Possessorium ou Cláusula Constituti: O titular da apreensão da coisa possui o bem em nome próprio e passa a possuí-lo em nome alheio sem deixar de apreender a coisa. Esse é mais comum. Ex.: X aliena a Y um imóvel da sua propriedade por meio de um contrato de compra e venda firmado por escritura pública devidamente registrada no registro imobiliário competente ficando acordado entre as partes que a posse do imóvel na data de lavratura da escritura pública será transmitida ao comprador permanecendo, no entanto, no imóvel o vendedor pelo prazo de 1 ano. Pode permanecer a título gratuito ou oneroso (locatário). Até a data da lavratura o X possuia o imóvel em nome próprio a partir da escritura lavrada por conta dessa cláusula o X passará a possuir o imóvel em nome de Y e não mais em nome próprio. Normalmente faz isso para que o vendedor possa encontrar outro imóvel para sua moradia. Todos os modos de aquisição derivada da propriedade são aplicados também como modos de aquisição derivada da posse. Diferente da doação com usufruto: Porque na doação não é doado a plenitude da posse. ● Modos de perda da posse: ○ Abandono da coisa objeto da posse: Ocorre o abandono da coisa objeto da posse quando o titular do bem de forma espontânea abdica da coisa abre mão de seu direito de possuir. Portanto existe uma intenção do titular em abrir mão da coisa objeto da posse. Ex.: Corrente de ouro e atinge contra o solo, ou seja, abriu mão dessa corrente e perde a posse. Não existe abandono apenas de coisa móvel há também o abandono de coisa imóvel (art.1276,CC) - O imóvel é considerado juridicamente abandonado quando por 3 anos o titular da propriedade e/ou da posse deixa de fato de praticar na coisa atos possessórios e também deixa de pagar os tributos incidentes do imóvel (se urbano IPTU se rural ITR). Se rural passa a integrar, se abandonado, o patrimônio da União. Se o imóvel é urbano passará a integrar o patrimônio do Município. ○ Coisa perdida objeto da posse: A coisa é considerada perdida para efeito de posse quando o seu titular deixa de apreender a coisa por força alheia a sua vontade. Aqui não tem intenção de abdicar do titular e o que acontece é que deixa de apreender a coisa por força alheia. Ex.: Nadando no rio e a corrente foi levada pela corrente - observe que foi por fato alheio. ○ Destruição
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