Causas de legítima defesa

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IV – DA LEGÍTIMA DEFESA
1 – Conceito e fundamento
A legítima defesa é a segunda causa de exclusão da antijuridicidade prevista pelo artigo 23 do Código Penal, e está regulada no artigo 25 do mesmo ordenamento: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
Segundo NUCCI, “é a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários.”
E continua:
“Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir as agressões a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico”. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 222
Várias teorias explicam os fundamentos da legítima defesa. Existem as teorias subjetivas, que a consideram como causa excludente da culpabilidade e fundam-se na perturbação de ânimo da pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem licitude ao ato de quem se defende.
As teorias objetivas, apoiadas por MIRABETE, por sua vez, consideram a legítima defesa como causa excludente da antijuridicidade, e fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de se defender, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado.
2. Requisitos da legítima defesa
São os requisitos da legítima defesa: a) a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta; b) a defesa de um direito próprio ou alheio; c) a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa; e d) o elemento subjetivo.
2.1 Agressão atual ou iminente e injusta
Agressão, segundo MIRABETE, é um ato humano que lesa ou põe em perigo um direito e que,
“embora, em geral, implique em violência, nem sempre esta estará presente na agressão, pois poderá consistir em um ataque sub-receptício (no furto, por exemplo), e até em uma omissão ilícita (o carcereiro que não cumpre o alvará de soltura, o médico que arbitrariamente não concede alta ao paciente, a pessoa que não sai da residência após sua expulsão pelo morador, etc.) É reconhecida a legítima defesa daquele que resiste, ainda que com violência causadora de lesão corporal, a uma prisão ilegal.” Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2006.l p. 178.
Importante ressaltar que não necessariamente a agressão precisa ser uma conduta típica, como é o caso do furto de uso, o dano culposo, a prática de ato obsceno em local não exposto ao público, etc. [14].
Embora a legítima defesa só possa ser invocada quando a agressão parte de uma ação humana, não havendo legítima defesa contra ato da natureza, por exemplo, é possível invocá-la quando a agressão partir de uma multidão em tumulto, ainda que, individualmente, nem todos os indivíduos objetivassem tal agressão. [15]
A agressão deve ser atual ou iminente. “Atual é a agressão que está desencadeando-se, iniciando-se ou que ainda está desenrolando-se porque não se concluiu.” [16]
Pode tratar-se de agressão iminente, que está para ocorrer, que não permita demora à repulsa.
Importante ressaltar que, em se tratando de legítima defesa, a fuga não é exigível, pois a lei não pode impor ao indivíduo que ele seja covarde[17].
No entanto, não há que se falar em legítima defesa contra uma agressão futura, que pode ser evitada por outro meio. O temor, ainda que fundado, não é suficiente para legitimar a conduta do agente, ainda que verossímil.[18]
A agressão. Como já visto, há que ser atual ou iminente, porém, não se exclui tal justificativa contra atos preparatórios, sempre que estes denunciarem a iminência de agressão. [19]
2.2 Agressão contra direito próprio ou alheio
Somente se pode invocar a legítima defesa quem estiver defendendo bem ou interesse juridicamente protegido. Por exemplo: não há que se falar em legítima defesa contra agressão a bem sem proteção jurídica, como é o caso dos entorpecentes.
O “terceiro” a que se refere a lei, pode ser alguém que a pessoa nem mesmo conhece: essa é uma das hipóteses em que o direito admite e incentiva a solidariedade. O terceiro pode, ainda, ser pessoa física ou jurídica, inclusive porque esta não pode agir sozinha.[20]
NUCCI destaca, ainda, as especiais situações do feto e do cadáver, que não são titulares de direitos, pois não são considerados pessoa, ou seja, não possuem personalidade. São, no entanto, interesses da sociedade e, quando são protegidos por alguém, dá-se cumprimento ao artigo 25 do Código Penal, tratando-se de hipótese admitida e plausível.
Para NUCCI a configuração da hipótese de legítima defesa de terceiro não necessariamente depende do consentimento do agredido, desde que se trate de bem indisponível, como a vida. No caso de se tratar de bem disponível, como o patrimônio, o doutrinador acredita ser importante o consentimento da vítima, caso seja possível. [21]
Quanto à delicada questão de legítima defesa contra a honra, no caso de adultério, NUCCI posiciona-se da seguinte forma: é possível aceitar a excludente de ilicitude, desde que seja uma reação moderada, como a expulsão do ofensor, destruindo algum bem dele ou mesmo do amante. Seria uma demonstração do inconformismo, mas com o controle que se espera do ser humano preparado a viver em sociedade.
Para NORONHA não existe legítima defesa aplicada para esse caso. Entende o Ilustre Doutrinador que desonrada é a prevaricadora. “No estágio atual da civilização, o marido não tem o jus vitae ac necis sobre a mulher e seu amante”[22]
2.3 Moderação no emprego dos meios necessários
Meios necessários são definidos por NUCCI da seguinte forma: “são os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito, causando o menor dano possível ao atacante”.[23]
Deve haver proporcionalidade entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que deverá ser apreciada no caso concreto, não se tratando, portanto, de um conceito rígido. Se o meio fundar-se, por exemplo, no emprego de arma de fogo, a moderação basear-se-á no número de tiros necessários para deter a agressão.
Conforme sustenta NUCCI: “A escolha do meio defensivo e o seu uso importarão na eleição daquilo que constitua a menor carga ofensiva possível, pois a legítima defesa foi criada para legalizar a defesa de um direito e não para a punição do agressor.”[24]
2.4 Jurisprudências acerca dos temas abordados
LEGÍTIMA DEFESA - Caracterização - Briga de trânsito - Vítima, que armada com um "tchaco", avançou em direção ao réu - Disparos efetuados com intenção de repelir agressão iminente e injusta - Uso moderado dos meios necessários à repulsa - Absolvição decretada - Recurso provido. ( Apelação Criminal n. 154.982-3 - Itu - 3ª Câmara Criminal de Férias - Relator: Irineu Pedrotti - 10.07.95 - V.U.)
LEGÍTIMA DEFESA - Caracterização - Disparos efetuados por vigia de empresa - Agressão iminente e injusta - Vítima, que após agredir de surpresa parceiro da segurança, avançou empunhando pedaço de pau - Absolvição sumária decretada - Recurso não provido. (Recurso em Sentido Estrito n. 173.366-3 - Diadema - 1ª Câmara Criminal - Relator: Marcial Hollanda - 19.06.95 - V.U.)
LEGITIMA DEFESA - Própria - Caracterização - Hipótese de lesão corporal grave - Duas facadas na vítima - Resposta à injusta agressão - Testemunhos que corroboraram a versão do acusado - Uso, ademais, de meios moderados e necessários - Preenchimento dos requisitos da excludente verificado - Absolvição decretada - Recurso provido. (Relator: Denser de Sá - Apelação Criminal n. 126.585-3 - Jandira/Barureri - 23.12.93)
LEGÍTIMA DEFESA - Excludente de ilicitude que não pode ser reconhecida de plano se existem dúvidas quanto a utilização moderada, pelo agente, dos meios necessários a repelir injusta agressão - Absolvição sumária - Inadmissibilidade- Pronúncia - Homicídio qualificado - (TJPR) - RT 841/621
LEGÍTIMA DEFESA - Caracterização - Homicídio - Agente que reagiu à injusta e atual agressão perpetrada pela vítima - Meios empregados que foram proporcionais às circunstâncias existentes ao caso concreto (TJPE) - RT 842/616
LEGÍTIMA DEFESA - Ocorrência - Agente que, para defender a integridade física de sua filha e a dele próprio, utiliza-se dos meios necessários para fazer cessar a injusta agressão - Inteligência do art. 23, II, do CP (TJPR) - RT 835/649
HOMICÍDIO - Pronúncia - Inadmissibilidade - Prova dos autos que evidenciam a excludente de legítima defesa - Uso de meios moderados para deter agressão atual injusta - Absolvição sumária - Recurso provido para esse fim. (Recurso em Sentido Estrito n. 212.539-3 - Porto Ferreira - 3ª Câmara Criminal Extraordinária - Relator: Fanganiello Maierovitch - 01.09.97 - V.U. * 744/561/4)
V – OUTRAS QUESTÕES ACERCA DO TEMA
1 – Legítima defesa recíproca
Segundo NUCCI a possibilidade de legítima defesa contra legítima defesa, ou contra outra excludente de ilicitude não é possível, pois a agressão não pode ser injusta, ao mesmo tempo, para duas partes distintas e opostas.
NORONHA completa tal entendimento afirmando que, embora não exista legítima defesa recíproca, na prática, tratando-se de lesões recíprocas, e não podendo o juiz estabelecer a prioridade da agressão, absolve os dois por legítima defesa. Ocorre que tal prática não destrói a impossibilidade de legítima defesa recíproca, tratando-se de mero recurso para não se condenar um dos dois protagonistas que é inocente. [25]
NUCCI, entretanto, admite a possibilidade de haver legítima defesa real contra legítima defesa putativa ou contra outra excludente putativa. Isso porque a legítima defesa real é reação contra agressão verdadeiramente injusta e a chamada legítima defesa putativa é uma reação a uma agressão imaginária. Segundo o autor, no primeiro caso exclui-se a antijuridicidade; no segundo, afasta-se a culpabilidade.
Destaca, ainda, a possibilidade de absolvição de ambos os contendores, caso aleguem ter agido em legítima defesa, por não se apurar, durante a colheita da prova, de quem partiu a primeira agressão, considerada injusta. A absolvição, nesse caso, seria com base na insuficiência de provas, e não no reconhecimento da legítima defesa recíproca.
2 – Legítima defesa contra agressão de inimputáveis
Para Nucci tal hipótese é cabível, pois a lei exige apenas a existência de agressão injusta. Os inimputáveis podem agir voluntária e ilicitamente, embora não sejam culpáveis.
Para agir contra agressão de inimputável, exige-se, no entanto, cautela redobrada, porque nesse caso a pessoa que ataca não tem consciência da ilicitude de seu ato.[26]
3 – Legítima defesa putativa
Segundo o entendimento de NORONHA, pode ocorrer legítima defesa putativa contra a real ou objetiva e exemplifica: “se A, julgando justificadamente que vai ser agredido por B, dispara um tiro de revólver neste que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira também contra A. Esse age em legítima defesa putativa, pois as circunstâncias o levaram a erro de fato essencial, e B atua em legítima defesa objetiva. As situações porém são diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou causa de exclusão da culpa (em sentido amplo), ao passo que o outro se socorre de excludente de antijuridicidade ” [27]
Abaixo estão algumas hipóteses de ocorrência da legítima defesa putativa, julgadas pelo Tribunal de Justiça deste Estado
LEGÍTIMA DEFESA - Putativa - Ocorrência - Hipótese em que, à noite, policiais dirigiram-se à porta da residência do réu, chamando-no, sem se identificarem - Recorrido que disparou várias vezes para o alto - Excludente reconhecida - Recurso não provido. (Relator: Egydio de Carvalho - Recurso em Sentido Estrito n. 139.447-3 - Campinas - 30.05.94)
LEGÍTIMA DEFESA - Putativa - Caracterização - Efetuado um único disparo, com intenção de repelir agressão injusta e iminente - Semelhança entre as vestes da vítima e do agressor - Local de pouca visibilidade - Absolvição mantida - Recurso não provido. (Recurso em Sentido Estrito n. 154.804-3 - Aparecida - Relator: JARBAS MAZZONI - CCRIM 1 - V.U. -10.04.95)
LEGÍTIMA DEFESA - Putativa - Reconhecimento - Réu que após haver desentendido com a vítima viu que esta se aproximou armada, e acreditando que o fosse agredir, sacou de sua arma e realizou disparos - Absolvição mantida. (Relator: Alberto Marino - Recurso em Sentido Estrito n. 133.225-3 - Jaboticabal - 02.05.94)
4 – A legítima defesa e a tentativa
Para NORONHA, se a legítima defesa exclui a ilicitude do crime consumado, exclui também a do tentado. O Tribunal de Justiça deste Estado também admite essa possibilidade, conforme análises jurisprudenciais, algumas das quais, a título de ilustração, estão abaixo transcritas.
HOMICÍDIO - Tentativa - Absolvição sumária - Legítima defesa - Admissibilidade ante a prova segura da excludente - Recurso não provido. (Relator: Dante Busana - Recurso em Sentido Estrito n. 161.787-3 - Guarujá - 23.06.94)
HOMICÍDIO - Absolvição Sumária - Legítima defesa - Ocorrência - Uso moderado do meio de que dispunha para repelir injusta agressão - Comprovação da justificativa - Inexistência de tentativa de homicídio que deva ser julgada pelo Tribunal do Júri - Recurso não provido. (Relator: Barreto Fonseca - Recurso Criminal 94.983-3 - Indaiatuba - 26.04.91)
HOMICÍDIO - Tentativa - Absolvição sumária - Legítima defesa - Ocorrência - Admissibilidade ante a prova segura da excludente - Absolvição decretada. (Relator: Cunha Bueno - Recurso Criminal 115.968-3 - Ubatuba - 09.12.92)
5 – Legítima defesa sucessiva
Trata-se de hipótese possível, em que alguém se defende do excesso de legítima defesa. [28]
6 – Legítima defesa contra provocação
Segundo NUCCI, tal possibilidade é inadmissível, pois a provocação (insulto, ofensa ou desafio) não é o suficiente para gerar o requisito legal, que é a agressão. No entanto o autor faz uma ressalva: quando a provocação for insistente, torna-se agressão, justificando, assim, a reação, que deve, contudo, respeitar o requisito da moderação. [29]
 
Jurisprudências
http://portal.tj.sp.gov.br/wps/portal/tj.iframe.jurisprudencia Disponível em: 04/05/2006 Acesso às 22:00.
Legislação
Código Penal. 7 ed. São Paulo: Revista Editora dos Tribunais, 2005.
Bibliografia
NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal – São Paulo: Saraiva, 2001
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2006.
 
Notas:
[1] Noronha, E. Magalhães, Direito Penal – São Paulo: Saraiva, 2001.pág. 97