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A SOBRETARIFA E A OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS: REPERCUSSÕES JURÍDICAS DA CRISE ENERGÉTICA NO BRASIL: RESUMO Não se pode pensar em gestão tributaria sem antes obter conhecimento dos princípios constitucionais que regem no direito tributário brasileiro. A priori o princípio da seletividade busca a aplicação obrigatória quanto ao IPI e ICMS, querendo assim o legislador determinar índices legais que não sejam abusivos para a toda coletividade. Palavras-chave: Principio da Seletividade, Tributos, ICMS, aplicação. ABSTRACT: One can not think of tributary management without obtaining knowledge of constitutional principles in the Brazilian tax law. A priori the principle of selectivity seeks mandatory application as IPI and ICMS, so wanting the legislature to determine legal data which is not abusive for the whole community. INTRODUÇÃO Dentre os Princípios Constitucionais da legislação Tributária, o Princípio da Seletividade é aquele cuja função é garantir que a tributação deve ser menor ou maior dependendo do grau de essencialidade do bem. Significa que, ao se deparar com um bem de maior essencialidade a alíquota será menor, e caso a essencialidade do bem for maior consequentemente a alíquota será maior. Tais incidências são consideradas para os fins dos tributos indiretos, isto é aqueles que o ônus tributário repercute ao consumidor final. É valido salientar que o uso da energia elétrica é essencial para toda sociedade, sendo um bem imprescritível, e em função da essencialidade a atual taxa do ICMS estipulado nas tarifas de energia dos brasileiros ultrapassa o índice legal, ferindo assim o princípio constitucional tributário vigente no nosso ordenamento jurídico, onerando diretamente no consumo. Contudo a presente pesquisa busca demonstrar as divergências jurídicas sobre o tema, abordando como principal o Princípio da Seletividade no Direito Tributário. Princípios Constitucionais Tributários: Princípio é a regra básica implícita ou explícita que, por sua grande generalidade, ocupa posição de destaque no ordenamento jurídico e, por isso, vincula o entendimento e a boa aplicação, seja dos simples atos normativos, seja dos próprios mandamentos constitucionais. O princípio demonstra regra superior, mesmo que não positivada, à qual devem se amoldar as disposições legais, visto que os princípios indicam “direção” que deve ser tomada pelo exegeta ou pelo legislador. A Constituição Federal de 88, positiva inúmeros princípios distribuídos ao longo do seu texto, sendo alguns gerais, e os outros específicos para área do Direito Tributário, que são eles: Princípio da Legalidade, Anterioridade, Anterioridade Qualificada, Irretroatividade, Isonomia, Capacidade Contributiva, Principio da Vedação dos Efeitos Confiscatórios, Imunidade reciproca, a Vedação de distinção em razão de Procedência ou Destino, da Uniformidade Geográfica e da Imunidade de Tráfego, e por fim o Princípio da Seletividade o qual será abordado adiante. O Direito Tributário é compreendido como o conjunto de normas parcialmente independentes pertinentes a instituição, formação e cobrança de crédito tributário. Dentre os princípios que regem o sistema tributário nacional, em destaque ao tema da presente pesquisa, iremos abordar o princípio da seletividade em face de tributação de energia elétrica. O Princípio da Seletividade aplicado ao ICMS, estabelece que este poderá ser seletivo, em função da essencialidade dos produtos e dos serviços sobre os quais incidirem a exação. Por sua vez o princípio supracitado consiste na seleção de determinados bens e serviços de acordo com a essencialidade destes, implicando na aplicação de regime diversos, de acordo com a natureza dos bens e serviços a incidência do ICMS poderá ser mais benéfica em comparação a outros bens. Contudo os princípios constitucionais tributários são limitações ao poder de tributar e devem ser observados sob dois aspectos: o primeiro diz respeito aos princípios, os quais regulam, norteiam a competência dos entes políticos; o segundo, às imunidades, regras que proíbem a tributação sobre certos bens, pessoas ou fatos a fim de proteger determinados conteúdos axiológicos na Constituição. ICMS: A Constituição Pátria de 88 determinou sua competência tributária ativa do ICMS aos Estados através de seu artigo 155, in verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II – operação relativa à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciarem no exterior. [...] § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; [...] III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V - é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito, específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, Serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a" f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Porém é valido salientar que cabe a legislação estadual a graduação quantitativa do ICMS, observando-se que este será sempre não-cumulativo, sendo aplicado o princípio da seletividade, em função da essencialidade do bem, ou dos produtos e serviços. Princípio da Seletividade e a Aplicação do ICMS frente a Energia Elétrica: Nos tempos atuais não há quem questione a importância da energia elétrica nos diversos setores da sociedade, sendo impossível imaginar a sociedade contemporânea sem a força da energia elétrica. Diante a importância do uso da energia elétrica para toda população brasileira, questiona-se o porquê de um bem tão essencial ao cotidiano de toda a coletividade possui a alíquota de ICMS similar à de cigarros, bebidas alcoólicas, e outros supérfluos. Nossa Constituição Federal Pátria de 88 assegurou ao ICMS a aplicação do princípio da seletividade facultando ao legislador infraconstitucional aplicar alíquotas diferenciadas de acordo com a imprescindibilidade das mercadorias a maioria da população. Tal garantia está positivada no art. 155, parágrafo 2º, inciso III, onde o legislador constitucional reservou ao legislador estadual a faculdade de aplicar o princípio da seletividade.Nota-se que o dispositivo supracitado não é devidamente atendido pelo legislador ordinário, em que pese à faculdade do ente tributante em fixar diversas alíquotas de acordo com a natureza do bem e do serviço. É valido salientar que o índice atual da alíquota ultrapassa a tarifa legal trazendo a todo consumidor a onerosidade nas tarifas cobradas no dia a dia em destaque nas contas de energia. E não é só isso. É através da variação das alíquotas que podemos aferir o alcance do principio da seletividade, quanto mais essencial for o produto menor devera ser a alíquota aplicável, e duvidas não resta que o uso da energia elétrica é essencial para toda população, sendo indiscutível o não fornecimento da mesma. Conforme restou clarificado, é evidente que as contas de energia dos brasileiros possuem o índice de ICMS acima do nível legal, levando assim parte da coletividade buscar o judiciário para que possa ser reduzido tal índice. Da Essencialidade do Uso da Energia Elétrica Dispõe o doutrinador Ruy Barbosa Nogueira: A essência é aquilo que constitui a natureza das coisas, é a substancia. No caso a coisa ou produto deve ser excluído, ou incluído e normatizado em razão da sua natureza essencial e da sua finalidade. Deste modo, destaca-se que a energia elétrica é um bem essencial, sendo indiscutível a possibilidade de a sociedade viver sem usufruir de tal serviço. Pois bem, sendo um serviço de primeira necessidade a população, sem qual ninguém poderia sobreviver, devem ser tributados de forma menos onerosa, do que aqueles mais supérfluos, que não seja caracterizado como bem de necessidade maior. Cumpre-se mencionar que o princípio da seletividade deverá sempre ser utilizado como elemento fundamental comparando o grau de necessidade e essencialidade do bem, e nunca discriminando os contribuintes, em função de sua condição social. Entendimento Jurisprudencial Diante as divergências jurídicas sobre a aplicação do princípio da seletividade, já possui entendimento dos tribunais pátrios os quais reconhecem à onerosidade nas tarifas cobradas nas contas de energia elétrica, sendo proferido o direito a redução da contribuição em face o princípio da seletividade a energia elétrica. Faz-se mister ressaltar o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: TJ-RJ - APELACAO APL 00095002120108190007 RJ 0009500-21.2010.8.19.0007 (TJ-RJ)Data de publicação: 10/01/2014Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA DE 25% (ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES) MAIS 5% DO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA E ÀS DESIGUALDADES SOCIAIS FCPS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. LEIS ESTADUAIS 4.056/2002 E 4.086/2003 E DECRETO 32.646 /2003 ADICIONAL DE ATÉ CINCO PONTOS PERCENTUAIS NO ICMS ARTIGO 83 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EMENDA CONSTITUCIONAL n.º 42 /2003. CONSTITUCIONALIDADE DOS ADICIONAIS DE ICMS CRIADOS PELO ESTADO. A pessoa jurídica apelante possui pertinência subjetiva para a lide, pois, como visto, esta é a responsável pelo pagamento das contas de energia elétrica e serviços de comunicação, suportando, portanto, as alíquotas ora impugnadas. O Decreto 32.646 /2003, que regulamenta a Lei 4.056 /2002, que por sua vez foi alterada pela Lei 4.086 /2003, instituidora do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, foi legitimada pela EC 42 /2003, que validou os adicionais criados pelos Estados consoante estabelecido na EC 31 /2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição, como decidido no julgamento da ADIn 2869/RJ. Considerando o art. 103 do Regimento Interno desta Corte, impõe-se a observância da r. decisão do E. Órgão Especial. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA JULGAR PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO DE REDUÇÃODA ALÍQUOTA PARA 18% (DEZOITO POR CENTO) E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO NO QUE SE REFERE AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA E ÁS DESIGUALDADES SOCIAIS. Ora, ficando evidente que todos aqueles que provocarem o judiciário buscando a devida aplicação do princípio da seletividade, face ao bem necessário e essencial que é o consumo da energia elétrica, terá o reconhecimento da garantia constitucional sendo reduzidas as tarifas as quais sejam onerosas em face do consumidor. Considerações Finais Consoante restou clarificado, o índice estipulado atualmente viola diretamente o princípio da seletividade, garantido em nossa Constituição Federal, estando os legisladores estaduais inertes, pois, eles possuem a garantia de modificar a taxa cobrada nas contas dos brasileiros, porém não se manifestam mesmo com toda coletividade prejudicada, permitindo assim a onerosidade direta nas relações do consumo em face dos serviços prestados das companhias elétricas. Sendo assim, resta à população buscar a tutela jurisdicional do Estado para que seja reduzido o percentual estipulado, sendo direito líquido e certo, e reconhecido pelos tribunais pátrios o direito a redução na tarifa, uma vez que se trata de um bem essencial para todos em sociedade. Referências Bibliográficas: http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=redu%C3%A7%C3%A3o+de+icms+energia&p=3. http://fern.jusbrasil.com.br/artigos/111671455/o-principio-da-seletividade-em-funcao-da-essencialidade-da-mercadoria-ou-servico-no-icms-com-foco-na-aliquota-aplicada-sobre-o-oleo-diesel-destinado-ao-transporte-publico http://www.webjur.com.br/doutrina/Direito_Tribut_rio/Princ_pios_Constitucionais_Tribut_rios.htm http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&ved=0CDMQFjAD&url=http%3A%2F%2Fwww.ambitojuridico.com.br%2Fsite%2Findex.php%3Fn_link%3Drevista_artigos_leitura%26artigo_id%3D7866&ei=wHlsVbvcOYeyggSVq4C4CQ&usg=AFQjCNEf0k0CvjxCK1qC2kZYlIKApnyxAQ&sig2=VFTXmu0-2U5UVHMY_eK3hw&bvm=bv.94455598,d.eXY www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CB0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.direitoeleis.com.br%2FPrinc%25C3%25ADpio_da_seletividade&ei=EnpsVefgI4mogwSTpYCYCQ&usg=AFQjCNH8ovQZRmyko2Bdii0F36ZVTgK6LA&sig2=I7R5u6V9OmPXgq7RwEQW-Q&bvm=bv.94455598,d.eXY ZILVETI, Fernando Aurélio. Princípios de Direito Tributário e a Capacidade Contributiva – 1ª Ed. 2003. São Paulo: Editora Quartier Latin. DUTRA, Micaela Dominguez. Capacidade Contributiva - Análise dos Direitos Humanos e Fundamentais – 1ª Ed. 2010. São Paulo: Editora Saraiva. DE BARROS Correia Neto, Celso; GONET Branco, Paulo; MEIRA, Liziane Angelotti. Tributação e Direitos Fundamentais - Conforme a Jurisprudência do STF e do STJ – 1ª Ed. 2012. São Paulo: Editora Saraiva. ALMEIDA, Daniel Freire e; CATARINO, João Ricardo; GOMES, Fabio Luiz. Garantias Dos Contribuintes No Sistema Tributário – 1ª Ed. 2012. São Paulo: Editora Saraiva. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário - 6ª Ed. 2014. São Paulo: Editora Saraiva.
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