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SERVIÇOS PÚBLICOS 1- Introdução Para saber se uma atividade é serviço publico, basta consultar a legislação, pois será serviço publico aquilo que a lei dispor. A primeira lei para analise é a Constituição Federal, ela traz o rol de serviços públicos, como ocorre, por exemplo, no artigo 21, inc. X, relativamente ao serviço postal e correio aéreo nacional, no artigo 25, parágrafo segundo, relativamente ao serviço estadual de gás canalizado e também no artigo 30, inc. V, relativamente ao serviço municipal de transporte coletivo. As leis infraconstitucionais, também podem incluir outras atividades como serviços públicos, desde que não invada o campo da exploração da ordem econômica que foi deixado pelo constituinte a livre iniciativa dos particulares, conforme artigo 170 da CF. Assim, por exemplo, as leis orgânicas municipais costumam dispor que o serviço funerário é serviço publico, e isso não invade o campo de exploração da ordem econômica deixado a iniciativa dos particulares. Paralelamente aos serviços públicos existem os serviços governamentais conforme Celso Antonio Bandeira de Mello. O Estado além de ser titular os serviços públicos, pode em caráter excepcional exercer a atividade econômica, seja nos termos do artigo 173 da CF em que não se exclui a atividade do particular, seja nos termos do artigo 177 da CF em que o estado explora atividade em regime de monopólio. Em ambos os casos o estado vai se valer de empresas públicas e sociedades e economia mista para prestar tal atividade. 2- Conceito Os doutrinadores apresentam diferentes conceitos de serviço público, vejamos: Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, serviço público é: “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público”.[1] Hely Lopes Meirelles define como sendo: “ todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.[2] Celso Antonio Bandeira de Mello: “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob o regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais-, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.[3] 3- Dever de Prestar A prestação de serviços públicos é de responsabilidade da Administração Pública, ou de quem lhe faça às vezes, de acordo com o artigo 175 da Constituição Federal e das regras de delegação de serviços estipulada pela Lei n. 8.987/95. O titular da prestação de um serviço público é a Administração, e ela só poderá transferir a execução do serviço público para terceiros. Sendo a Administração a única titular da prestação desses serviços, poderá fiscalizar a execução e aplicar sanções e penalidades. A Constituição Federal atribuiu diversos serviços públicos à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal. Vejamos como foi feita a divisão de atribuições: - Compete à União – art. 21, X a XII: manter o serviço postal e o correio aéreo nacional, explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens etc. - Compete aos Estados – art. 25, 2º da CF : serviços locais de gás canalizado, na forma da lei - Compete aos Municípios – art. 30 da CF: organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; prestar, com cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população. - Compete ao Distrito Federal - são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. 32, § 1º. Assim, cabe os serviços dos Estados e dos Municípios. 4- Formas de Prestação dos Serviços Públicos A execução dos serviços públicos poderá se dar de maneira centralizada, ou ainda de forma descentralizada, a seguir definidas: · Centralizada: sempre que a execução do serviço for realizada pela Administração direta do Estado, ou seja, pelo próprio ente político competente, que por sua vez, poderá realizá-las por meio do ente político ou ainda por meio de seus órgãos, visando imprimir eficiência aos serviços que disponibiliza, a exemplo das Secretarias, Ministérios etc. · Descentralizada: quando os serviços forem prestados por pessoas físicas ou jurídicas que não se confundem com a Administração direta, mas que podem ou não integrar a Administração Pública indireta ligada ao ente político competente para a prestação do serviço. Se estiverem dentro da Administração Pública indireta, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado – por outorga). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários e permissionários. (prestação indireta por delegação). Obs.: A descentralização do serviço público iremos ver ao final desse tópico. 5- Princípios do Serviço Público Lembrando que há divergências sobre quais os princípios que regem o serviço público e que os princípios da administração pública continuam valendo aqui. A prestação de serviços públicos está submetida à incidência de todos os princípios gerais do Direito Administrativo. Além desses, existem diversos princípios específicos aplicáveis exclusivamente á prestação dos serviços públicos. São eles: a) Continuidade: não podem ser interrompidos por quaisquer motivos; b) Igualdade: encontra respaldo no art. 5º da CF/88 – não se pode fazer, no oferecimento dos serviços públicos, distinção a quem quer que seja. Todos têm direito aos serviços; c) Eficiência : exige atualização do serviço. d) Mutabilidade do regime jurídico: a Administração Pública está autorizada a promover mudanças no regime de prestação de serviços a fim de adequá-los sempre ao interesse coletivo. 6- REQUISITOS: Os serviços públicos devem ser prestados aos usuários com a observância de certos requisitos, afim de que os mesmos estejam sempre adequados à forma em que foram propostos (conforme o art. 175, § únicos, IV – CF/88). Portanto, os requisitos mais apontados pela doutrina e jurisprudência são: a) regularidade: prestado segundo padrões de qualidade e quantidade definidos e impostos pela Administração Pública; envolve um conjunto de condições e técnicas exigidas na prestação dos serviços; b) continuidade: caráter de contínuo e sucessivo. Uma vez instituído e regulamentados deve ser prestado normalmente; c) eficiência: a eficiência exige sempre a preocupação com o bom resultados, sem desperdícios. Máximo de resultado com o mínimo de investimentos; d) segurança: a prestação dos serviços não deve colocar os usuários em riscos e) atualidade: acompanhar as modernas técnicas de oferecimento. f) Generalidade: o oferecimento do serviço público deve ser igual para todos. Decorrente do princípio da igualdade, tracejado no art. 5º da CF.. g) Cortesia: obriga a Administração a oferecer aos usuários de seus serviços um bom tratamento. h) Modicidade: impõe que sejam os serviços públicos prestados mediante taxas ou tarifas justas, pagaspelos usuários para remunerar os benefícios recebidos e permitir o seu melhoramento e expansão. 7- CLASSIFICAÇÃO 1- Quanto à essencialidade: a) Serviços Públicos Propriamente Ditos/Essenciais : São os imprescindíveis à sobrevivência da sociedade e, por isso, não admitem delegação ou outorga. Devido ao reconhecimento de sua necessidade e essencialidade, a Administração presta de forma direta e exclusiva. Ex.: polícia, saúde, defesa nacional etc b) Serviços De Utilidade Pública : São úteis, mas não essenciais, atendem ao interesse da continuidade, podem ser prestados diretamente pelo Estado, ou por terceiros, mediante remuneração paga pelos usuários e sob constante fiscalização. São nominados de pró-cidadão.Ex.: transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefonia etc.. 2) Quanto à adequação: a) Serviços Próprios do Estado: não encontram possibilidade de delegação, em face da necessidade das atribuições próprias do Poder Público para sua execução. Ex.: a imposição do Princípio as Supremacia do interesse Público. Desta forma, somente serão prestados por entes da Administração Pública. Possuem, ainda como características as possibilidade de serem gratuitos ou possuírem baixo custo. Ex.: saúde púbica, higiene, segurança e justiça para o usuário. b) Serviços Impróprios do Estado- apesar de não possuírem características de necessidades essenciais à comunidade, estes atendem aos interesses comuns de seus membros. Sendo assim, o particular que necessitar de tal serviço pagará por sua prestação, quer seja aos entes da Administração que os presta (como autarquias), ou pelos delegados da Administração (como os concessionários, permissionários ou autorizados). São serviços prestados de forma descentralizada. Ex.: serviço telefônico e serviço de distribuição de energia. 3) Quanto à finalidade: a) Serviços Administrativos - Visa as necessidades internas, burocráticas ou até introduz e prepara outros serviços que serão prestados ao público. A Administração Pública os presta a si mesma. A administração executa para compor melhor sua organização. Ex.: Como o que implanta centro de pesquisas, ou edita a Imprensa Oficial do Estado de São Paulo para divulgação dos atos administrativos b) Serviços Industriais Não são atividades próprias do Estado. São os que produzem renda para aquele que os presta. A remuneração decorre de tarifa ou preço público, devendo ser prestados por terceiros e pelo Estado, de forma supletiva. (art. 173 da CF) Ex.:energia elétrica, transporte público Há ainda a classificação em : Serviços Gerais ou Uti Universi são os que não possuem usuários ou destinatários específicos, são prestados pela Administração Pública à coletividade em geral, sem atender a uma coletividade específica. Têm como característica sua indivisibilidade, por não poderem ser mensuráveis em sua utilização. Encontram sua remuneração originária por meio de impostos. Ex.: iluminação pública, calçamento público, asfaltamento das ruas, implantação de abastecimento de água, prevenção de doenças e outros do gênero. Serviços Individuais Ou Uti Singuli - são os que podem ser mensurados e são divisíveis, pois sua necessidade é auferida de acordo com a utilização de cada usuário, são remunerados por taxas ou tarifas controladas pelo Estado. Ex.: Serviços de telefonia, iluminação domiciliar. Cada usuário utiliza dos serviços conforme sua necessidade e paga na proporção de sua utilização 8- Direitos dos Usuários Nos ternos do disposto no art. 7º da Lei n. 8987/95, são direitos e obrigações dos usuários, além daqueles estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor: a) receber serviço adequado; b) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; c) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; d) levar ao conhecimento do Poder Público de da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado, etc OBS.: VER A LEI 8.987/95 - que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal e dá outras providências. 9- REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Entre a oferta dos serviços públicos e o preço cobrado por tal prestação deve existir uma “eqüidade”. Ou seja, o preço não deve ser excessivo e nem a oferta ruim, entre ambos deve existir uma equivalência. A) Remuneração por taxa = quando a fruição tiver natureza compulsória; deve obedecer o princípio da anterioridade (cf. art. 145, II CF/88); deve ser definida por lei; B) Remuneração por tarifa = ocorre quando a fruição for facultativa, pode ser definida por Decreto não estando sujeita ao princípio da anterioridade; A taxa ou tarifa deve compensar adequadamente os serviços; os usuários devem pagar o capital, o melhoramento, a expansão e o lucro se for prestado por terceiros. DESCENTRALIZAÇÃO DO SERIVÇO PÚBLICO Conforme mencionamos anteriormente, no item formas de prestação do serviço público – descentralização, a prestação do serviço público pode ser: a) centralizada se o serviço é prestado pelos próprios órgãos do poder público; b) descentralizada, quando o poder público transfere a outra pessoa física ou jurídica (pública ou privada) Serviço descentralizado - o poder público sempre controla os serviços públicos descentralizados. Modalidades de Descentralização a) por outorga – quando ocorre a transferência da titularidade e da execução do serviço público; b) por delegação – quando transfere-se para terceiros só a execução. Outorga Delegação A transferência é feita por lei e só por lei pode ser modificada ou retirada A transferência é feita por ato administrativo (permissão ou autorização) ou por contrato administrativo (concessão) Autarquias e entidades paraestatais Empresas privadas e particulares individualmente São normalmente por prazo indeterminado São normalmente por prazo determinado Concessão do serviço público Conceito - é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pela Executivo. Propriedade – pela concessão o poder concedente não transfere a propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Contrato administrativo – o contrato de concessão é um acordo administrativo e não um ato unilateral da Administração Pública, com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições da prestação do serviço. Legislação: ver Lei nº 8987/95 – dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviço públicos Requisitos: sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização legal, a regulamentação e a licitação. Características do contrato de concessão - é um contrato oneroso, comutativo e realizado “intuito personae”. Concessionária – a concessão só pode ser dada a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, devidamente capacitadas mediante concorrência. Encargos da Concessionária- os serviços da concessionária devem ser adequados, conforme vimos quando abordamos os princípios que devem ser observados na prestação dos serviços públicos. A concessionária pode proceder às desapropriações necessárias, mediante outorga de poderes, por parte do concedente. Renumeração – conforme mencionado no item remuneração, esta será recebida diretamente dos usuários (tarifa) Permissão de serviço público Conceito- é o ato administrativo, discricionário e precário, pelo qual a AdministraçãoPública consente que particular preste serviço público, fixando condições para tanto. Autorização de Serviço público Difere da concessão e permissão. Possui três modalidades distintas: a) Autorização de uso – o particular é autorizado a utilizar bem público de forma especial, como na autorização de uso de uma rua para a realização de quermesse. b) Autorização de atos privados controlados – o particular não pode exercer certas atividades sem autorização do poder público. São atividades exercidas por particulares mas consideradas de interesse público (ex.: despachantes, serviço de táxi). Neste contexto, quando se fala em autorização, fala-se também em licença, que são termos semelhantes; a diferença é que a autorização é ato discricionário da adminsiração, já a licença é ato vinculado, onde o interessado tem o direito de obtê-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos, como ocorre na licença para dirigir veículos, ou na licença para funcionamento de estabelecimento comercial. c) Autorização de serviços públicos – a autorização, nesse sentido, coloca-se ao lado da concessão e da permissão de serviços públicos, destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência; é exceção, e não regra, na delegação de serviços públicos, a regra é a concessão ou a permissão de serviços públicos. Em princípio, a autorização de serviços segue as normas da concessão e permissão de serviços, no que for cabível. Na autorização de serviços, a licitação pode ser dispensável ou inexigível, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei n. 8666/93. É formalizada por decreto ou portaria, por se tratar de ato unilateral e precário. CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOs Os convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Os convênios, entre nós, não adquirem personalidade jurídica, permanecendo como simples aquiescência dos partícipes para a realização de objetivos comuns. Convênios e Contratos administrativos - convênio é acordo, mas não é contrato. No convênio, as partes têm as mesmas pretensões (buscam a realização de um objetivo comum, desejado por todos). No contrato, as partes têm interesses diversos e opostos, uma pretendendo o objeto do ajuste (obra, serviço) e outra que pretende a contraprestação correspondente (preço ou qualquer outra vantagem). Consórcios administrativos são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Consórcio e convênio – a distinção entre eles é o consócio é celebrado somente entre pessoas jurídicas da mesma espécie (ex., consórcio entre municípios para a realização de uma obra de interesse comum intermunicipal). Forma – a organização dos convênios e consórcios não tem forma própria, mas sempre se fez com autorização legislativa e recursos financeiros para atendimentos dos encargos assumidos no termos de cooperação.
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