Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 109 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 109 AULA 14 Olá pessoal! Na aula de hoje, última do curso, vamos estudar os assuntos Controle da Administração Pública e Improbidade Administrativa. Para tanto, teremos como base o seguinte sumário: SUMÁRIO Controle Administrativo ............................................................................................................................................. 3 Controle Legislativo ....................................................................................................................................................... 6 Controle Exercido Pelo Tribunal De Contas .................................................................................................... 10 Controle Judicial ........................................................................................................................................................... 38 Mandado De Segurança ........................................................................................................................................... 42 Ação Popular ................................................................................................................................................................ 49 Ação Civil Pública ....................................................................................................................................................... 51 Outras Ações ................................................................................................................................................................ 53 Controle Social ............................................................................................................................................................... 55 Lei de Improbidade Administrativa .................................................................................................... 57 Natureza das Sanções ........................................................................................................................................ 57 Abrangência .............................................................................................................................................................. 62 Prescrição .................................................................................................................................................................. 69 Atos de Improbidade Administrativa e Respectivas Sanções ..................................... 71 Atos de Improbidade que Importam Enriquecimento Ilícito ................................................ 71 Atos de Improbidade que Causam Prejuízo ao Erário ................................................................ 73 Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública ................................... 77 Jurisprudência ............................................................................................................................................................... 85 Resumão da Aula .......................................................................................................................................................... 95 Questões Comentadas na Aula ............................................................................................................................ 100 Gabarito ........................................................................................................................................................................... 108 Aos estudos! Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 109 1. (Cespe ± INPI 2013) O controle administrativo, que consiste no acompanhamento e fiscalização do ato administrativo por parte da própria estrutura organizacional, configura-se como controle de natureza interna, privativo do Poder Executivo. Comentário: O item está errado. A Professora Maria Sylvia Di Pietro define o controle da Administração da seguinte forma: O poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. Temos então, controle administrativo, judicial e legislativo como espécies do gênero controle da Administração. O controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que o Estado-administrador efetua sobre sua própria atuação, nos aspectos de legalidade e mérito, seja por iniciativa própria ou por provocação. A função administrativa está presente em todos os Poderes do Estado. Embora o Poder Executivo a exerça tipicamente, os demais Poderes, de forma atípica, também administram. Isso se dá, por exemplo, quando realizam concurso público ou quando adquirem bens e serviços. Dessa forma, o controle administrativo é exercido no âmbito de todos os Poderes, não só no Executivo. Os Poderes Judiciário e Legislativo exercem controle administrativo ao desempenharem sua função atípica de administrar. Gabarito: Errado 2. (Cespe ± MPTCDF 2013) O controle administrativo é um controle de legalidade e de mérito, exercido exclusivamente pelo Poder Executivo sobre suas próprias condutas. Comentário: A primeira parte da assertiva (O controle administrativo é um controle de legalidade e de mérito...) está correta. Lembre-se de que o controle administrativo deriva do poder de autotutela, pelo qual a Administração pode anular atos ilegais (controle de legalidade) ou revogar atos inconvenientes/inoportunos (controle de mérito). Todavia, o restante da frase macula o quesito, pois o controle administrativo não é exercido exclusivamente pelo Poder Executivo, mas pela Administração Pública em sentido amplo, compreendendo, portanto, a administração direta e indireta de todos os Poderes e esferas de governo. Assim, por exemplo, o STF, integrante do Poder Judiciário, pode anular uma licitação promovida pelo próprio órgão para adquirir material de expediente, caso constate alguma ilegalidade no procedimento. Nesse exemplo, perceba Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 109 que o STF está atuando como Administração Pública, ou seja, exercendo controle administrativo sobre suas funções administrativas, ainda que não faça parte do Poder Executivo. Gabarito: Errado 3. (Cespe ± CNJ 2013) Com base no princípio da autotutela, e em qualquer tempo, a administração pública tem o poder-dever de rever seus atos quando estes estiverem eivados de vícios. Comentário: No caso de atos dos quais decorram efeitos favoráveis aos administrados, o poder de autotutela da Administração se sujeita ao prazo decadencial de cinco anos, previsto na Lei 9.784/99;nesse caso, portanto, a revisão não poderá ocorrer a qualquer tempo, daí o erro. Gabarito: Errado CONTROLE LEGISLATIVO O controle legislativo pode ser entendido como o controle exercido pelas casas legislativas (Câmaras Municipais, Assembleias Legislativas e Congresso Nacional) diretamente ou por meio dos Tribunais de Contas. A Constituição Federal, ao tratar em seu art. 70 da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública Federal, consagra o controle legislativo da seguinte maneira: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Note, inicialmente, que o controle financeiro da União, vale dizer, da Administração Pública Federal, será exercido mediante os seguintes sistemas de controle: 9 Sistema de controle externo 9 Sistema de controle interno Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 109 Ressalte-se que, por força do chamado princípio de simetria presente no art. 75 da CF2, os sistemas de controle nos Estados, Distrito Federal e Municípios, previstos nas respectivas Constituições e Leis Orgânicas, devem seguir, no que couber, as disposições relativas à União previstas na Carta da República3. O sistema de controle interno está previsto no art. 74 da CF. Trata-se de um controle administrativo, exercido por órgãos especializados dentro de cada Poder, mas mantido de forma integrada entre eles. O sistema de controle externo, por sua vez, está a cargo do Poder Legislativo. É esse o tipo de controle que será nosso foco de estudo a partir de agora. Controle externo, em sentido amplo, é toda fiscalização exercida por um ente que não integra a estrutura na qual o fiscalizado está inserido. Todavia, na Constituição Federal��D�H[SUHVVmR�³FRQWUROH�H[WHUQR´�VH�UHIHUH� apenas à fiscalização contábil, orçamentária e financeira exercida sobre a Administração Pública pelo Poder Legislativo, muitas vezes chamada apenas de controle financeiro. A Carta Magna deixa isso assente em seu art. 70, caput (³$� fiscalização... será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo���´), transcrito anteriormente, e também no art. 71: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: De fato, a expressão ³FRQWUROH� H[WHUQR´� demonstra a principal característica do controle legislativo, realizado por órgão exógeno aos que administram os recursos públicos e que representa os interesses dos verdadeiros donos desses recursos, a sociedade. Portanto, na Constituição Federal, somente o controle exercido pelo Poder Legislativo sobre a Administração Pública recebe a denominação de controle externo. Na esfera federal, o titular do controle externo é o Congresso Nacional; no âmbito dos Estados, o titular é a Assembleia Legislativa, enquanto nos Municípios, o controle externo cabe às respectivas Câmaras Municipais. 2 Art. 75. As normas estabelecidas nesta Seção [art. 70 a 75] aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. 3 Veja bem: Dz� � dz, ou seja, podem ocorrer alterações nas normas locais, levando-se em consideração as especificidades de cada região, desde que não sejam incompatíveis com o modelo estabelecido para a esfera federal. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 109 Segundo a CF, o titular do controle externo é o Poder Legislativo; na esfera federal, portanto, o titular é o Congresso Nacional. A fim de possibilitar o exercício do controle externo, a Carta Magna conferiu ao Tribunal de Contas da União (TCU) a missão de auxiliar o Congresso Nacional, mediante a definição de competências próprias e privativas para a Corte de Contas (CF, art. 71). &XLGDGR� FRP� R� WHUPR� ³DX[LOLDU´�� TXH� SRGH� OHYDU� D� LQWHUSUHWDo}HV� errôneas. O TCU não é subordinado hierarquicamente ao Congresso Nacional! No exercício do controle externo, a Constituição reservou ao TCU atividades de cunho técnico, como a realização de auditorias e o exame e julgamento da gestão dos administradores públicos. O Congresso Nacional, embora titular do controle externo, não pode exercer nenhuma das atribuições conferidas exclusivamente à Corte de Contas. No campo do controle externo, cabe ao Parlamento atividades de cunho político, também previstas na Constituição, sem qualquer relação administrativa, hierárquica ou mesmo de coordenação com o Tribunal de Contas. Como se vê, ambos atuam em vertentes diferentes do controle externo. Assim, por exemplo, o Congresso Nacional não tem competência para realizar diretamente uma auditoria contábil em um Ministério do Governo Federal. Deve solicitá-la ao TCU. Este, por sua vez, não realizará a referida fiscalização por causa de uma eventual subordinação ao Congresso, e sim porque tal atividade é da sua competência privativa, conferida diretamente pela Constituição (CF, art. 71, IV), conforme veremos adiante. Pelo que foi dito, pode-se perceber que, no âmbito federal, os sujeitos ativos do controle externo, isto é, os órgãos que exercem as ações de fiscalização, são: o Congresso Nacional, na qualidade de titular do controle; e o TCU, com competências próprias e privativas para auxiliar o Congresso, mas sem lhe ser subordinado. Por sua vez, os sujeitos passivos do controle externo, isto é, os agentes que sofrem as ações de controle, são todos que, de alguma maneira, administrem recursos públicos, não importa se pessoa física ou jurídica, pública ou privada, da administração direta ou da indireta, do Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário. A condição para que se assuma o dever de prestar contas ao controle externo é a gestão de recursos públicos, conforme disposto no art. 70, parágrafo único da CF: Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 109 O controle legislativo só pode ocorrer nas hipóteses, nas situações e nos limites diretamente previstos na Constituição Federal. Nesse sentido, a CF prevê, no âmbito do controle externo, atribuições que são de caráter político e, por isso, exclusivas das casas legislativas (controle parlamentar direto), a exemplo do julgamento das contas do Presidente da República, da sustação de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar e da instauração de CPIs para apuração de fato determinado; e atribuições de caráter técnico, exclusivas do Tribunal de Contas (controle técnico). Nas provas da OAB, a FGV costuma cobrar as competências do Tribunal de Contas, por isso vamos estuda-la com mais detalhes. CONTROLE EXERCIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS Vimos que, segundo o modelo estabelecido pela Constituição Federal, o Congresso Nacional é o titular do controle externo praticado sobre a Administração Pública Federal. Mas, para que esse controle seja efetivo, a Constituição estabelece que o Parlamento deve contar com o auxílio técnico indispensável do Tribunal de Contasda União, que, mediante sua ação fiscalizadora, o chamado controle técnico, de caráter contábil-financeiro, busca garantir que a Administração arrecade, gaste e administre os recursos públicos dentro dos limites da lei e do interesse geral. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 109 O Tribunal de Contas da União (assim como os demais tribunais de contas do País) é órgão administrativo que auxilia tecnicamente o Poder Legislativo no controle externo da gestão pública, sem, porém lhe ser subordinado ou pertencer à sua estrutura. A Carta Magna assegura ao TCU, inclusive, autonomia funcional, administrativa, financeira e orçamentária, garantindo-lhe quadro próprio de pessoal (CF, art. 73), e estendendo-lhe, no que couber, as atribuições relativas à auto- organização do Poder Judiciário, previstas no art. 96 da CF, como elaborar seu Regimento Interno, organizar sua Secretaria e propor, privativamente, projetos de lei relativos à sua organização interna. O Tribunal de Contas da União é um órgão colegiado, composto por nove Ministros 5 , os quais se equiparam, em termos de garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens, aos Ministros do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 73, §3º). É importante salientar que o 7&8��DSHVDU�GH�VHU�XP�³7ULEXQDO´ e de seus Ministros se equipararem aos Ministros do STJ, não pertence ao Poder Judiciário e, por conseguinte, não exerce jurisdição, isto é, não decide com definitividade o direito aplicável a um caso concreto litigioso. Suas decisões possuem natureza administrativa e, como tal, podem ser objeto de impugnação perante o Poder Judiciário em caso de irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade. O TCU tampouco, como já destacado, pertence ao Poder Legislativo, apesar de auxiliar o Congresso Nacional no controle externo da Administração Pública. De fato, o TCU não está subordinado hierarquicamente a nenhum dos três Poderes: o Presidente do TCU não deve obediência ao Presidente do Congresso Nacional, titular do controle externo, e muito menos ao Presidente do STF ou ao Presidente da República. Similarmente, o Presidente de um Tribunal de Contas Estadual também não responde ao Presidente da Assembleia Legislativa ou ao Governador do Estado, tampouco ao Presidente do TCU. Por outro lado, da mesma forma que o Ministério Público, o TCU também não constitui, por si só, um Poder. Diz-se que a tripartição clássica dos Poderes do Estado ± Executivo, Legislativo e Judiciário ± não é suficiente para abarcar o perfil de instituições como o TCU e o Ministério Público, órgãos de estatura constitucional que possuem competências 5 Diversamente, os demais Tribunais de Contas do País são compostos por sete Conselheiros (CF, art. 75, parágrafo único). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 109 próprias e privativas, sem estarem ligados hierarquicamente a nenhum dos três poderes clássicos. 4. (Vunesp ± TJ/SP 2014) O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo funciona como órgão auxiliar a) da Câmara Municipal da Capital do Estado de São Paulo, ou seja, do Poder Legislativo do Município da Capital. b) do Governo do Estado de São Paulo, ou seja, do Poder Executivo. c) da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, ou seja, do Poder Legislativo estadual. d) do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ou seja, do Poder Judiciário. Comentário: O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP) é o órgão responsável por auxiliar a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, ou seja, o Poder Legislativo estadual, no controle externo das finanças do Estado. O TCE/SP também auxilia as Câmaras Municipais de todos os municípios do Estado no controle externo das respectivas finanças municipais, a exceção do Município de São Paulo, cujo controle externo cabe ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo (TCM/SP). *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³F´ 5. (FGV ± SEFAZ/RJ 2011) O controle exerce, na administração sistêmica, papel fundamental no desempenho eficaz de qualquer organização. É por meio dele que detectamos eventuais desvios ou problemas que ocorrem durante a execução de um trabalho, possibilitando a adoção de medidas corretivas para que o processo seja reorientado na direção dos objetivos traçados pela organização. Na Administração Pública, a importância do controle foi destacada, principalmente, com o advento da Reforma Administrativa de 1967. Assim, o art. 6º do Decreto-Lei 200/1967 o coloca, ao lado do planejamento, da delegação de competência, da descentralização e da coordenação entre os cinco princípios fundamentais que norteiam as atividades da Administração Federal. Nesse diapasão, a sociedade é agente passivo e ativo no processo, identificando tanto as impropriedades para eliminá las como as melhorias para incentivá las Assim, consegue-se um esforço geral menor, com maiores e melhores resultados para a própria sociedade. Acerca do controle na administração pública, assinale a afirmativa INCORRETA. a) De acordo com a Lei 4.320/64, tal controle compreenderá a legalidade dos atos Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 109 de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações e a fidelidade funcional dos agentes da administração responsáveis por bens e valores públicos. b) De acordo com a Constituição da República de 1988, os gastos públicos estão sujeitos a dois tipos de controle: interno e externo. c) A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receita, será exercida pelo Legislativo, mediante Controle Externo, e pelo Sistema de Controle Interno de cada Poder. d) Nos municípios onde houver Tribunal de Contas, o controle externo será exercido exclusivamente por ele. e) O controle interno deverá apoiar o controle externo na fiscalização dos gastos públicos. Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) CERTA, nos termos dos incisos I e II do art. 75 da Lei 4.320/64: Art. 75. O contrôle da execução orçamentária compreenderá: I - a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações; II - a fidelidade funcional dos agentes da administração, responsáveis por bens e valores públicos; III - o cumprimento do programa de trabalho expresso em têrmos monetários e em têrmos de realização de obras e prestação de serviços. b) CERTA. Quando se faz menção ao controle da administração pública segundo a Constituição, está se referindo ao seu art. 70, in verbis: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. c) CERTA, nos termos do art. 70 da CF, acima transcrito. d) ERRADA. O controle externo no âmbito dos Municípios é efetuado pela respectiva Câmara Municipal (controle político) e pelo Tribunal de Contas (controle técnico); portanto, nãoé exercido exclusivamente por este. e) CERTA, nos termos do art. 74, IV da Constituição: Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 109 I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. Gabarito: DOWHUQDWLYD�³G´ As principais competências do TCU relacionadas ao controle externo estão expressas nos incisos do art. 71 da Constituição Federal. Ressalte-se que tais competências são próprias e privativas do TCU, o que denota sua independência em relação ao Congresso. Vamos, de forma sucinta, estudar as competências da Corte de Contas mais relevantes para o nosso objetivo. Lembrando que, em vista do princípio da simetria, tais competências também são exercidas pelos demais tribunais de contas do País. Emitir parecer prévio sobre as contas do Presidente da República I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; O TCU aprecia ± não julga! - as contas anuais do Presidente da República e emite parecer prévio. O prazo para emissão do parecer prévio é de até 60 dias a contar do recebimento das contas pelo Tribunal. Por força do art. 49, IX da CF, compete privativamente ao Congresso Nacional o julgamento das contas do Presidente da República. O TCU, saliente-se, somente as aprecia e emite parecer prévio. Quem julga as contas do Presidente da República é o Congresso Nacional. O TCU apenas emite parecer prévio. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 109 As contas prestadas pelo Presidente da República constituem as chamadas contas de governo, de natureza política, que propicia uma visão macro do desempenho da economia e das políticas sociais, em confronto com as normas constitucionais, legais e regulamentares. O parecer prévio emitido pelo TCU pode ser pela aprovação, com ou sem ressalvas e recomendações, ou pela rejeição das contas. Todavia, embora o parecer prévio seja conclusivo, é meramente opinativo, não vinculando o julgamento a cargo do Congresso Nacional. Vale lembrar que, caso o Presidente da República não preste as contas, compete à Câmara dos Deputados tomá-las (art. 51, II, da CF). 6. (Cespe ± TCDF 2012) De acordo com a Lei Orgânica do TCDF, é de competência desse tribunal julgar as contas do governador do DF e elaborar relatório sintético a esse respeito, emitindo parecer definitivo, no qual o conselheiro relator ² antes de se pronunciar sobre o mérito das contas ² ordena a citação dos responsáveis. Comentário: Por simetria com o disposto na Constituição Federal, o julgamento das contas dos Chefes do Poder Executivo nas demais esferas de governo compete ao Poder Legislativo local, após parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas competente. No caso do Distrito Federal, de que trata o comando da questão, o julgamento das contas do governador compete à Câmara Legislativa do DF e não ao TCDF, daí o erro. O TCDF, a exemplo do TCU, apenas emite parecer prévio. Gabarito: Errado 7. (Cespe ± TCE/RS 2013) Cabe ao TCE/RS julgar as contas a serem prestadas anualmente pelo governador do estado e pelos prefeitos municipais, nos termos da Lei Orgânica do TCE/RS. Comentário: O Tribunal de Contas não julga as contas do Chefe do Poder Executivo. Apenas emite parecer prévio. Quem julga é o Poder Legislativo, nas respectivas esferas de governo, ou seja, Congresso Nacional (Presidente da República), Câmara Legislativa (Governador de DF), Assembleias Legislativas (Governadores dos Estados) e Câmaras Municipais (Prefeitos dos Municípios). Gabarito: Errado Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 109 8. (FGV ± OAB 2012) As contas do Prefeito do Município X não foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado. Dentre outras irregularidades, apurou-se o superfaturamento em obras públicas. Sobre o controle exercido pelas Cortes de Contas, assinale a afirmativa correta. A) O parecer desfavorável emitido pelo Tribunal de Contas do Estado pode ser superado por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. B) A atuação do Tribunal de Contas configura exemplo de controle interno dos atos da Administração Pública. C) A atuação do Tribunal de Contas do estado somente ser possível até que haja a criação de um Tribunal de Contas do Município, por lei complementar de iniciativa do Prefeito. D) As contas do Prefeito estarão sujeitas à atuação do Tribunal de Contas somente se houver previsão na Lei Orgânica do Município. Comentários: a) CERTA. Primeiramente, cabe enfatizar que a competência para emitir o parecer prévio sobre as contas de prefeito municipal é do Tribunal de Contas responsável pelo controle externo do Município, o qual, na maior parte dos casos, é o Tribunal de Contas do Estado. Nos Estados da Bahia, Ceará, Goiás e Pará, todavia, esse parecer compete ao respectivo Tribunal de Contas dos Municípios (órgão de controle externo estadual responsável pelo controle externo de todos os Municípios do Estado), enquanto que nos Municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo, o parecer prévio sobre as contas do Prefeito compete ao respectivo Tribunal de Contas Municipal. Em todos os casos, o julgamento das contas compete à respectiva Câmara Municipal. Quanto à assertiva, está de acordo com o art. 31, §2º da CF, por isso está correta: §2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. Vale ressaltar que, em relação às contas do Presidente da República e dos Governadores dos Estados, a Constituição não estabelece quórum específico para a rejeição do parecer prévio. A matéria geralmente é tratada no Regimento Interno das respectivas Casas Legislativas. b) ERRADA. A atuação do Tribunal de Contas configura exemplo de controle externo dos atos da Administração Pública, uma vez que o órgão não é subordinado hierarquicamente a nenhum dos Poderes. c) ERRADA. A Constituição Federal veda a criação de novos Tribunais de Contas Municipais (art. 31, §4º): Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 109 § 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. Portanto, não teria sentido o Prefeito apresentar um projeto de lei com esse objetivo. Ressalte-se, contudo, que a CF não veda a criação de novos Tribunais de Contas dos Municípios. Todavia, a criação desses Tribunais deve ser feita no âmbito do Estado, ou seja, eles são órgãos estaduais, responsáveis pelo controle externo das contas de todosos municípios do Estado no âmbito do qual foram criados. Repare que o item não trata dos Tribunais de Contas dos Municípios, pois, como são órgãos estaduais, jamais poderiam ser criados por uma lei de iniciativa de Prefeito. d) ERRADA. Pelo princípio da simetria expresso no art. 75 da CF, as QRUPDV�UHODWLYDV�DR�7ULEXQDO�GH�&RQWDV�GD�8QLmR�³DSOLFDP-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de &RQWDV�GRV�0XQLFtSLRV´��/RJR��FRPR�FRPSHWH�DR�7&8�HPLWLU�SUpYLR�VREUH�DV� contas do Presidente da República (art. 71, I), os Tribunais de Contas nas demais esferas também possuem a competência para emitir parecer prévio sobre as contas dos Governadores e Prefeitos, conforme o caso. As Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais não podem suprimir essa competência do respectivo Tribunal de Contas, sob pena de ofensa à Constituição Federal. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³D´ Julgar as contas dos responsáveis por recursos públicos e dos causadores de prejuízo ao erário II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; Pelo dispositivo acima podemos dizer que: Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 109 Detalhe importante é que, enquanto nos processos de contas anuais ordinárias o TCU julga apenas as contas de agentes públicos vinculados à Administração (como dirigentes de unidades administrativas, membros de comissão de licitação, ordenadores de despesas etc.), nas tomadas de contas especiais os responsáveis podem ser qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, responsável por causar dano ao erário. Nesse caso, a lei exige apenas um evento específico para ocorrer a necessidade da apresentação das contas, qual seja, a configuração de prejuízo ao patrimônio público, não importando quem o tenha causado. Agentes públicos e privados respondem da mesma forma. É o caso, por exemplo, de uma Organização Não-Governamental que receba repasse do Governo Federal e não destina os recursos para os fins devidos. Tal entidade, ainda que não pertença à Administração Pública, terá que prestar contas ao TCU sobre a utilização dos recursos federais a ela repassados e, caso reste configurado o dano ao erário, os responsáveis terão as contas julgadas pelo Tribunal. É importante saber que, como consequência do julgamento das contas, o TCU tem competência para condenar o responsável a ressarcir o prejuízo causado ao erário (imputar débito). O TCU também pode aplicar-lhe sanções, como a imposição de multa. Conforme o art. 73, §3º da CF, as decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo extrajudicial. Isso significa que o débito imputado (obrigação de ressarcir o prejuízo) ou a multa aplicada podem ser levados diretamente ao Poder Judiciário para cobrança, em ação de execução, sem necessidade de discussão prévia em uma ação judicial de conhecimento, como ocorre nas ações executórias em geral. Assim, em razão da força de título executivo, se o responsável não honrar no prazo a multa ou o débito oriundos da decisão do TCU, a execução judicial dessa dívida tende a ser mais rápida. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 109 9. (Cespe ± TRT10 2013) Ao Tribunal de Contas da União não cabe julgar as contas dos administradores de sociedades de economia mista e empresas públicas, visto que a participação majoritária do Estado na composição do capital não transmuda em públicos os bens dessas entidades. Comentário: Por disposição constitucional expressa (CF, art. 70, caput) as entidades da administração indireta estão sujeitas ao controle externo. Há uma decisão antiga do STF que retirava as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica da jurisdição do Tribunal de Contas. Contudo, tal entendimento já foi superado, e a Suprema Corte reformou sua decisão, reconhecendo a competência do TCU para fiscalizar as sociedades de economia mista, inclusive as exploradoras de atividade econômica, como o Banco do Brasil e a Petrobras. Portanto, o quesito está errado. Sobre o tema, vale dar uma olhada na decisão proferida pelo Supremo no MS 25.092/DF (a ementa está no final da aula). Prevaleceu naquele julgado o entendimento de que a lesão ao patrimônio da sociedade de economia mista atingiria, além do capital privado, também o erário, em vista da participação majoritária do Estado na composição do capital da entidade, daí o fundamento para a submissão ao controle externo, Gabarito: Errado 10. (ESAF ± AFT 2010) O estudo do tema 'controle da administração pública' nos revela que: a) submetem-se a julgamento todas as contas prestadas por responsáveis por bens ou valores públicos, aí incluído o Presidente da República. b) no exercício do poder de autotutela, a administração pública pode rever seus atos, mas não pode declará-los nulos. c) em respeito ao princípio da separação dos poderes, é vedado o controle transversal de um Poder sobre os outros. d) o controle interno é exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União. e) o Poder Judiciário exerce apenas controle jurisdicional sobre seus atos administrativos. Comentário: Vamos analisar cada alternativa: a) CERTA. O dever de prestar contas acerca da arrecadação e da utilização dos recursos públicos constitui um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Afinal, trata-se da utilização de recursos arrecadados Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 109 compulsoriamente da sociedade, os quais, em tese, deveriam ser aplicados em benefício de todos. Na Administração Pública, o dever de prestar contas é bastante amplo, abrangendo desde o Presidente da República até pessoas físicas que, sem ter qualquer vínculo formal com a Administração, sejam de alguma forma responsáveis pela aplicação de recursos públicos (ex: beneficiários de bolsa de estudo do Governo) ou por provocar dano ao erário (ex: licitante que frauda licitação e vende para a Administração produtos acima do valor mercado). É isso que prescreve o art. 70, parágrafo único da CF: Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Detalhe é que a prestação de contas do Presidente da República é julgada pelo Congresso Nacional, após parecer prévio do Tribunal de Contas da União (CF, art. 71, II). Já as contas dos demais administradores públicos, incluindo os causadores de dano ao erário, são julgadas pelo Tribunal de Contas competente, a depender da origem dos recursos administrados: recursos federais = Tribunal de Contas da União; recursos estaduais = Tribunais de Contas dos estados; recursos municipais = Tribunal de Contas Municipais ou dos Municípios (CF, art. 71, II). b) ERRADA. No exercício do poder de autotutela, a administração pública pode tanto rever seus atos como declará-los nulos,em caso de ilegalidade. c) ERRADA. O princípio da separação dos poderes, um dos pilares da nossa democracia, conta com um sistema de freios e contrapesos, em que um Poder fiscaliza o outro, de modo que nenhum deles é absoluto ou se sobressai perante os demais. Dessa forma é que, por exemplo, o Poder Judiciário pode anular atos administrativos praticados pelo Executivo; o Executivo pode vetar projetos de lei aprovados pelo Legislativo, além de nomear membros para os Tribunais superiores do Judiciário; e o Legislativo, por sua vez, exerce o controle externo sobre toda a Administração Pública, fiscalizando as funções administrativas dos órgãos e entidades de todos os Poderes. d) ERRADA. Nos termos do art. 71, caput da CF, o controle externo (e não o interno) é exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União. e) ERRADA. O Poder Judiciário, quando atua como Administração Pública, também exerce controle administrativo sobre seus próprios atos. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³a´ Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 109 pessoal, o TCU avalia, fundamentalmente, se foi obedecido o princípio do concurso público e se não está havendo acumulação ilegal de cargos. As nomeações para cargo em comissão e função de confiança constituem a única exceção, sendo dispensadas da apreciação pelo TCU para fins de registro em vista da precariedade do vínculo com a Administração, pois são de livre nomeação e exoneração. Vale ressaltar, contudo, que tais nomeações somente não são submetidas a registro, mas continuam sujeitas às demais formas de fiscalização do Tribunal, como auditorias e inspeções, pois, apesar de serem de livre nomeação e exoneração, devem observância aos ditames constitucionais e legais. Por exemplo: é vedada a nomeação para cargo em comissão de parentes até 3º grau da autoridade nomeante (Súmula Vinculante nº 13 do STF). Além disso, as nomeações para cargo em comissão devem observância aos limites da LRF para gastos com pessoal. Assim, o TCU pode realizar uma auditoria em determinado órgão e verificar se as nomeações para cargos de provimento em comissão estão ou não de acordo com essas regras, embora não aprecie tais nomeações para fins de registro. Quanto às concessões de aposentadorias, reformas e pensões, o dispositivo somente alcança os benefícios que são pagos com recursos do Tesouro Nacional aos servidores públicos federais, civis e militares ou seus beneficiários. Assim, o TCU não aprecia as aposentadorias dos empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, concedidas à conta do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), que obedece a regime específico. É desnecessário novo registro se houver melhoria posterior que não altere o fundamento legal da concessão do benefício como, por exemplo, se houver aumento dos proventos do aposentado por conta da revisão geral de remuneração prevista no art. 37, X da CF, ou por conta da extensão de alguma gratificação concedida aos servidores ativos. Entretanto, se, por exemplo, esse mesmo aposentado for beneficiário de decisão judicial determinando a revisão do seu tempo de serviço e o consequente recálculo de proventos, houve alteração do fundamento do ato concessório, de modo que a renovação do registro torna-se necessária. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 109 11. (Cespe ± TCE/RS 2013) Considere que o titular de um órgão do governo estadual tenha nomeado determinado cidadão para o cargo de chefe do seu gabinete. Nesse caso, o TCE/RS não precisa apreciar, para fins de registro, a referida nomeação. Comentário: O cargo de chefe de gabinete, embora não especificado no enunciado, geralmente é de provimento em comissão, hipótese que se enquadra na exceção à apreciação para fins de registro dos atos de admissão de pessoal. Dessa forma, é correto afirmar que o Tribunal de Contas não precisa apreciar, para fins de registro, a referida nomeação. Lembre-se, contudo, de que a nomeação do chefe de gabinete poderá ser objeto das demais ações de controle empreendidas pelo Tribunal, como auditorias e inspeções, pois, embora não sujeita a registro, deve observar uma série de ditames constitucionais e legais, a exemplo do teto constitucional, limites com gastos de pessoal e proibição ao nepotismo. Gabarito: Certo 12. (Cespe ± TCE/RO 2013) O ato inicial de concessão de aposentadoria de servidor do estado de Rondônia estará sujeito à apreciação do TCE/RO, para fins de registro ou exame. Comentário: O quesito está correto. O Tribunal de Contas aprecia a legalidade, para fins de registro, das concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões na administração direta, autárquica e fundacional, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório inicial. No que tange às concessões iniciais, apenas não são submetidas a registro as aposentadorias dos empregados públicos da administração indireta concedidas à conta do Regime Geral de Previdência Social (empresas públicas e sociedades de economia mista). Como o HQXQFLDGR� IDOD� HP� ³VHUYLGRU� GR� HVWDGR´�� SRGH-se entender que se trata de servidor da administração direta, cuja aposentadoria, portanto, está sujeita à apreciação do Tribunal de Contas para fins de registro. Gabarito: Certo 13. (TCE/ES ± Auditor 2012 ± Cespe) De acordo com o entendimento do STF, seria constitucional lei ordinária estadual que determinasse que todos os contratos celebrados entre o governo do estado e as empresas particulares dependessem de registro prévio no tribunal de contas estadual. Comentário: O TCU só aprecia, para fins de registro, atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadoria. Assim, em observância ao Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 109 administrativa, tendo em vista a inexistência do registro do ato de aposentação em questão. 3. Sequer há que se falar em ofensa aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança, pois foi assegurado o ao recorrente o direito ao contraditório e à ampla defesa, fato apresentado na própria inicial, uma vez que ele apresentou embargos de declaração e também pedido de reexame da decisão do TCU. 4. Agravo regimental não provido. Em suma: o ato de aposentadoria é um ato administrativo complexo, que se aperfeiçoa com a apreciação de legalidade efetuada pelo Tribunal de Contas para fins de registro (CF, art. 71, III); portanto, antes da manifestação do controle externo, o ato ainda não está completo, razão pela qual não incide o prazo decadencial para sua anulação (afinal, tecnicamente, é como se o ato ainda não existisse no mundo jurídico). Em consequência, também não há prazo decadencial para a manifestação da Corte de Contas, que pode ser realizada a qualquer tempo, desde que observe o direito de defesa caso ultrapasse 5 anos desde a disponibilização do ato para apreciação. É importante lembrar, contudo, que o servidor recebe os proventos desde o momento em que a aposentadoria é concedida pela Administração (antes do registro no Tribunal de Contas, portanto), ou seja, o ato produz efeitos antes de sua formação estar completa. Tal efeito é chamado de efeito prodrômico do ato, expressão que abrange os efeitos que podem surgir em atos complexos ou compostos antes da conclusão dos respectivos ciclos de formação. O efeitoprodrômico é considerado um efeito atípico do ato (o efeito típico da aposentadoria seria acarretar a vacância do cargo e passar o servidor para a inatividade, o qual só ocorre, de fato, quando o Tribunal de Contas concede o registro do ato). Gabarito: Certo Aplicar sanções previstas em lei VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; Este dispositivo atribui ao TCU a competência para aplicar sanções aos seus jurisdicionados. As sanções impostas pelo TCU devem estar previstas em lei, em sentido estrito ± princípio da ³reserva legal´. Assim, não pode o Regimento Interno do TCU, ou outra norma de natureza infralegal, criar alguma sanção que não esteja prevista em lei aprovada pelo Legislativo. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 109 A multa proporcional ao dano causado erário, prevista diretamente no texto constitucional, é apenas uma das sanções que podem ser impostas pelo Tribunal. A Constituição deixou espaço para a lei prever outras cominações, inclusive de caráter não pecuniário. Com efeito, as seguintes sanções estão previstas na Lei Orgânica do TCU: Multa pecuniária; Inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança na Administração Pública Federal, pelo período de 5 a oito anos; Declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal por até 5 anos. Além disso, o Supremo Tribunal Federal reconhece a prerrogativa do TCU para adotar medidas cautelares, isto é, ações preventivas com o objetivo de neutralizar situações lesivas ao erário, reais ou iminentes, ou, ainda, situações que possam vir a obstruir o exercício do controle externo. A possibilidade da adoção de medidas cautelares pelo TCU não está prevista de forma expressa na Constituição. Todavia, segundo o entendimento do STF, tal prerrogativa decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou ao Tribunal de Contas (Teoria dos Poderes Implícitos)6. Na esfera de atuação do Tribunal de Contas da União, as seguintes medidas cautelares podem ser adotadas: Afastamento temporário do responsável que possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção; Decretação de indisponibilidade de bens do responsável; Solicitação de providências para o arresto de bens dos responsáveis julgados em débito; Suspensão cautelar de ato ou procedimento impugnado. Ressalte-se que as medidas cautelares não são sanções, mas apenas providências preventivas com o objetivo de possibilitar a efetiva apuração do caso ou evitar algum prejuízo iminente ao erário ou ao interesse público. Frequentemente, o TCU adota esse tipo de providência acautelatória quando, ao examinar o edital de procedimentos licitatórios ainda não homologados, identifica indícios consistentes de irregularidades, como o possível direcionamento do certame. Sendo o caso, o Tribunal pode determinar a suspensão cautelar da licitação para evitar a ocorrência 6 STF Ȃ MS 24.510-7/DF Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 109 de um dano ao erário e também para ter condições de apurar completamente o indício. Se a irregularidade for confirmada, aí sim o Tribunal poderá aplicar as sanções cabíveis (ex: multa, inabilitação do licitante etc.) ou, caso possível, determinar a correção do edital; por outro lado, se não houver a confirmação, o Tribunal tornará sem efeito a cautelar, permitindo o prosseguimento normal do certame. Importante destacar que o Tribunal de Contas pode adotar medidas cautelares inclusive sem a prévia oitiva da outra parte. Nesse caso, o exercício do direito de defesa deve ser assegurado nas fases posteriores do processo. 15. (Cespe ± TCU 2009) A CF conferiu ao TCU a competência para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, porém não atribuiu a esse tribunal competência para aplicar sanções aos responsáveis quando constatada a ocorrência de ilegalidade de despesa ou de irregularidade de contas, por se tratar de competência exclusiva do Congresso Nacional. Comentário: O art. 71, VIII da CF conferiu ao TCU a competência para aplicar sanções aos responsáveis quando constatar a ocorrência de ilegalidade de despesa ou a irregularidade de contas. Não obstante, lembre-se que as sanções impostas pelo Tribunal devem estar previstas em Lei. Gabarito: Errado 16. (Cespe ± TCE/ES 2009) O TCU, no exercício de sua missão constitucional de auxiliar o Congresso Nacional no controle externo, tem competência para determinar a quebra de sigilo bancário dos responsáveis por dinheiros e bens públicos. Comentário: Segundo o entendimento do STF 7 , o TCU não possui competência para determinar a quebra de sigilo bancário de responsável sujeito a sua jurisdição. Esse procedimento, em regra, é da competência do Poder Judiciário, podendo também ser determinado pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), para subsidiar a apuração de ilícitos. Gabarito: Errado 7 MS 22.934/DF Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 109 Assinar prazo para cumprimento da lei e sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. O dispositivo confere competência ao TCU para, caso constate ilegalidade em ato ou contrato que esteja em execução (por exemplo, uma licitação em andamento ou um contrato em vigor), impor um prazo para que o órgão ou entidade, por intermédio dos seus administradores, adote providências para o exato cumprimento da lei. As providências adotadas pelo órgão ou entidade para o exato cumprimento da lei podem envolver a correção do ato ou contrato impugnado, ou mesmo, a sua anulação. E se o responsável não adotar as providências determinadas pelo Tribunal? Nesse caso, os procedimentos diferem em relação a atos e contratos. Vejamos: ¾ Em caso de ato administrativo: o TCU susta a execução do ato impugnado, aplica multa ao responsável e comunica a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, separadamente. ¾ Em caso de contrato administrativo: o TCU aplica multa ao responsável e comunica o fato ao Congresso Nacional. Por sua vez, o Congresso Nacional susta, diretamente, o contrato e solicita, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis. E se, no prazo de 90 dias, contados da comunicação do TCU, o Congresso Nacional ou o Poder Executivo não efetivarem tais medidas, o Tribunal decidirá a respeito da sustação do contrato, ou seja, poderá elemesmo decretar a sustação do ajuste. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 109 O TCU susta, primariamente, apenas atos administrativos. No caso de contratos, a competência primária para sustar é do Congresso Nacional, só podendo ser adotada pelo TCU em caso de inércia maior que 90 dias. A distinção de procedimentos a depender se a sustação for de ato ou contrato decorre da natureza jurídica desses institutos. Enquanto o ato administrativo é uma manifestação unilateral da Administração Pública, o contrato administrativo é uma manifestação bilateral, resultado de um ajuste de vontades. Assim, a sustação de contratos é uma ação mais complexa, eis que envolve direitos e obrigações entre partes e a compatibilização dos efeitos jurídicos daí decorrentes. Por fim, registre-se que, conforme já se pronunciou o STF8, o Tribunal de Contas ± embora não tenha competência para anular ou sustar contratos administrativos ± tem competência para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato, ouvindo previamente a empresa contratada. 17. (Cespe ± TCU 2010) No caso de o diretor de órgão público não atender à determinação do TCU para anular um ato, competirá ao próprio TCU sustar a execução do ato impugnado. Comentário: O item está correto. Verificada a ilegalidade de ato administrativo, o TCU determina ao órgão ou entidade que, no prazo de até 15 dias, adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, o que pode envolver a correção ou a anulação do ato (CF, art. 71, IX). Caso o responsável não adote as providências no prazo determinado, aí sim competirá ao próprio TCU sustar a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal (CF, art. 71, X). Gabarito: Certo 18. (Cespe ± TCU 2011) No caso de irregularidade em contrato administrativo, este será sustado diretamente pelo Congresso Nacional, que terá de solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. Nessa situação, se, no prazo de noventa dias, o Congresso Nacional permanecer inerte ou se o Poder Executivo não adotar as medidas que lhe sejam solicitadas, caberá ao TCU emitir decisão. Comentário: O item está correto, nos termos do art. 71, §§ 1º e 2º da CF. 8 MS 23.550/DF Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 109 No caso de contrato, a competência primária para sustar é do Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis. Se, no prazo de 90 dias, o Congresso ou o Poder Executivo não sanearem a ilegalidade, o TCU decidirá a respeito, podendo decidir pela sustação ou não do contrato impugnado. Gabarito: Certo Decidir sobre denúncias Art. 74. (...) §2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. Há uma importante competência prevista no art. 74, §2º, da CF, que é a competência para o Tribunal de Contas decidir sobre denúncia apresentada por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato. Por meio da denúncia, os legitimados levam ao conhecimento do Tribunal a ocorrência de irregularidades e ilegalidades que envolvam matérias de competência da Corte de Contas, ou seja, fatos relacionados à administração contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do orçamento da União. As denúncias que preencham os requisitos de admissibilidade (basicamente, não ser anônima e estar acompanhada de elementos comprobatórios) deverão ser obrigatoriamente apuradas pelo Tribunal. ***** Em seguida, vamos estudar uma importante competência dos Tribunais de Contas não prevista de forma expressa na Constituição, mas reconhecida pelo STF: o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 109 Realizar controle de constitucionalidade de leis e atos normativos Súmula 347 do STF O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Pela Súmula 347, o STF reconhece que os Tribunais de Contas, no exercício de suas atribuições, podem exercer controle de constitucionalidade. A Súmula 347 diz apreciar, que equivale a negar a aplicação no caso concreto. Apreciar a constitucionalidade, ou negar a aplicação de dispositivo inconstitucional, é exercer controle difuso, ou seja, incidental, no caso concreto, com efeitos entre as partes, e apenas em matérias da competência do Tribunal de Contas. Em outras palavras, o Tribunal de Contas não declara a inconstitucionalidade, isto é, não exerce controle abstrato, com efeitos erga omnes, cuja competência é exclusiva do Poder Judiciário. Por fim, vale mencionar que a competência dos Tribunais de Contas para apreciarem a constitucionalidade de leis e atos normativos não afasta o reexame da matéria pelo Poder Judiciário. 19. (Cespe ± TCU 2007) Considere que uma lei federal dispense concurso público para o provimento do cargo de consultor legislativo do Senado. Nesse caso, quando o TCU for apreciar essas nomeações, deixará de aplicar a lei, julgando com fundamento na Constituição Federal. Esse controle feito pelo tribunal é denominado controle abstrato da constitucionalidade. Comentário: A primeira parte do quesito, que diz que o TCU deverá deixar de aplicar a lei, está correta. A referida lei, ao dispensar o concurso público para provimento do cargo de consultor do Senado, flagrantemente afronta o disposto no art. 37, II da Constituição Federal, o qual estabelece a necessidade de aprovação prévia em concurso para a investidura em cargo ou emprego público. Portanto, o TCU deve afastar a incidência da lei Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 109 inconstitucional ao apreciar as nomeações dos consultores, decidindo apenas com base na própria Constituição Federal. Assim, a nomeação de um consultor sem concurso deveria ser considerada ilegal pelo TCU, mesmo se a Administração do Senado invocar a referida lei como fundamento para sua defesa. Não obstante, a parte final do quesito está errada, pois esse tipo de controle de constitucionalidade exercido pelo TCU opera efeitos somente no caso concreto, ou seja, é controle difuso, incidental, e não abstrato, em tese, como afirma o quesito. O efeito do controle de constitucionalidade do TCU sobre a lei é que ela não será considerada pela Corte de Contas na análise das nomeações do Senado. Desse modo, a referida lei continuará vigente no mundo jurídico, até que seja declarada inconstitucional pelo Judiciário. Ressalte-se que o controle abstrato de constitucionalidade é da competência privativa do Poder Judiciário, portanto, fora da esfera de atribuições do Tribunal de Contas. Gabarito: Errado 20. (Cespe ± TCE/PE 2004) Somente o Tribunal de Contas da União (TCU) pode afastar a aplicação de uma lei federal por inconstitucionalidade. Aos tribunais de contas dos estados e dos municípios é vedada essa prerrogativa. Comentário: 2V� 7ULEXQDLV� GH� &RQWDV� DSHQDV� SRGHP� ³DSUHFLDU´� D� constitucionalidadede leis e atos normatiYRV��PDV�QmR�³GHFODUDU´�XPD�OHL�RX� ato inconstitucional. Tal prerrogativa é extensiva aos tribunais de contas dos estados e dos municípios. Por exemplo: se, ao examinar determinado ato de gestão praticado por um de seus jurisdicionados com base em lei federal, o TCE/PE avaliar que a aludida lei federal não condiz com a Constituição, deve afastar sua incidência no caso concreto, independentemente da origem da lei, sob de pena de sua decisão também afrontar a Constituição. Gabarito: Errado 21. (Cespe ± TCDF 2012) Embora os TCs não detenham competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em abstrato, eles podem, no caso concreto, reconhecer a desconformidade formal ou material de normas jurídicas com a CF, deixando de aplicar, ou providenciando a sustação, de atos que considerem inconstitucionais. Comentário: É verdade que os TCs não possuem competência para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em abstrato. Eles apenas possuem competência para apreciar a constitucionalidade no caso concreto, com efeitos entre as partes. Isso significa que, se entender que determinada lei ou norma é contrária à Constituição, o TC deixa de aplica-la no caso concreto. Mas a lei ou o ato normativo não deixa de existir ou de Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 109 produzir efeitos fora do caso apreciado pelo Tribunal. A banca considerou correta a questão, não obstante a expressão ³SURYLGHQFLDQGR�D�VXVWDomR�GH� DWRV� TXH� FRQVLGHUHP� LQFRQVWLWXFLRQDLV´ possa dar a entender que o TC suspende os efeitos da norma de forma geral, o que não é verdade. Gabarito: Certo **** Enfim, pessoal, essas são as competências mais importantes do Tribunal de Contas da União ± extensíveis às demais Cortes de Contas do país ± e que merecem ser estudadas com maior cuidado, considerando o escopo do nosso curso. O art. 71 da Constituição Federal lista, ainda, outras competências do TCU, as quais são reproduzidas a seguir, a título de conhecimento: IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; (...) XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 109 22. (FGV ± OAB 2015) O Estado X está ampliando a sua rede de esgotamento VDQLWiULR��3DUD�WDQWR��FHOHEURX�FRQWUDWR�GH�REUD�FRP�D�HPSUHVD�³(QJH-X-6DQH´��QR� valor de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais). A fim de permitir a conclusão das obras, com a extensão da rede de esgotamento a quatro comunidades carentes, o Estado celebrou termo aditivo com a referida empresa, no valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), custeados com recursos transferidos pela União, mediante convênio, elevando, assim, o valor total do contrato para R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Considerando que foram formuladas denúncias de sobrepreço ao Tribunal de Contas da União, assinale a afirmativa A) O Tribunal de Contas da União não tem competência para apurar eventual irregularidade, uma vez que se trata de obra pública estadual, devendo o interessado formular denúncia ao Tribunal de Contas do Estado. B) O Tribunal de Contas da União não tem competência para apurar eventual irregularidade, mas pode, de ofício, remeter os elementos da denúncia para o Tribunal de Contas do Estado. C) O Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar a obra e pode determinar, diante de irregularidades, a imediata sustação da execução do contrato impugnado. D) O Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar a obra e pode indicar prazo para que o órgão ou a entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade. Comentários: a) ERRADA. Como há aplicação de recursos federais na obra, transferidos mediante convênio, o Tribunal de Contas da União tem sim competência para apurar a irregularidade. É o que está previsto no art. 71, VI da CF, pelo qual compete ao TCU: VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; Detalhe é que a competência do TCU independe do montante de recursos federais em relação ao total da obra. No caso, assumindo que os R$ 50 milhões iniciais eram provenientes do orçamento do Estado, a participação de recursos da União na obra correspondeu a apenas 16,6% (R$ 10 milhões em um total de R$ 60 milhões), o que não afasta a competência do TCU. b) ERRADA. Como afirmado acima, o TCU possui sim competência para Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 109 apurar a irregularidade. c) ERRADA. Se identificar irregularidade, o TCU deve assinar prazo para que a autoridade responsável adote as providências necessárias para o exato cumprimento da lei (CF, art. 71, IX). Caso não atendido, como se trata de contrato, o Tribunal não pode determinar a sua imediata sustação, como faria se a irregularidade estivesse presente num ato administrativo. Em relação ao contrato, o TCU deve, inicialmente, comunicar o fato ao Congresso Nacional, a quem compete sustar o contrato diretamente, solicitando ao Poder Executivo, de imediato, a adoção das medidas cabíveis (CF, art. 71, §1º). Apenas na hipótese de o Congresso ou o Poder Executivo, no prazo de 90 dias, não efetivarem tais medidas é que o TCU poderá decidir a respeito da sustação do contrato. Logo, o item erra ao afirmar que o TCU poderá GHWHUPLQDU�D�³LPHGLDWD´�VXVWDomR�GR�FRQWUDWR� d) CERTA, conforme explanado no comentário ao item anterior. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³G´ Passemos agora ao estudo do controle judicial. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 109 CONTROLE JUDICIAL O controle judicial ou jurisdicional é aquele exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Poder Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário, quando realiza atividades administrativas. Esse controle ocorre em atenção ao disposto no art. 5º, XXXV, da CF: ³D�OHL�QmR�H[FOXLUi�GD�DSUHFLDomR�GR�3RGHU�-XGLFLiULR�OHVmR�RX� DPHDoD�D�GLUHLWR�´ Na lição de Hely Lopes Meirelles: ³1R� QRVVR� VLVWHPD� GH� MXULVGLomR� MXGLFLDO� ~QLFD�� FRQVDJUDGR� SHOR� SUHFHLWR� constitucional de que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciárioqualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo (art. 5o, XXXV), a Justiça ordinária tem a faculdade de julgar todo ato de administração SUDWLFDGR�SRU�DJHQWH�GH�TXDOTXHU�GRV�yUJmRV�RX�3RGHUHV�GR�(VWDGR�´ Assim, aquele que se sinta lesado em seus direitos em razão de ato praticado pela Administração poderá buscar socorro junto ao Judiciário. Tal possibilidade caracteriza uma instância de controle sobre a gestão da coisa pública, proveniente do sistema de freios e contrapesos presente em nosso ordenamento jurídico. Diferentemente do controle externo realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de Contas, o controle judicial deve ser necessariamente provocado, ou seja, o Judiciário não age de ofício, por iniciativa própria. Ao contrário, para ser exercido, é necessária a provocação do interessado ou do legitimado, mediante a propositura da ação judicial cabível, que pode ser, por exemplo, um mandado de segurança, um mandado de injunção, uma ação popular, uma ação civil pública entre outros. Em verdade, todo pronunciamento do Poder Judiciário sobre um ato da Administração, em qualquer espécie de ação, será controle judicial. Outra peculiaridade é que a doutrina costuma classificar o controle judicial sobre a Administração Pública como uma espécie de controle a posteriori, eis que geralmente ocorre depois de o ato ter sido consumado. Porém, é possível encontrar exemplos de controle prévio, como os mandados de segurança preventivos. Ademais, em regra, o controle judicial se restringe ao controle de legalidade, não se pronunciando sobre a conveniência e oportunidade do ato em exame, ou seja, sobre o mérito administrativo. Os elementos que perfazem o mérito do ato administrativo (motivo e objeto) somente Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 40 de 109 Comentário: O controle judicial, em regra, é um controle a posteriori. Contudo, nada impede o controle judicial prévio, de que é exemplo o mandado de segurança preventivo. Gabarito: Errado 25. (Cespe ± TJRO 2012) O abuso de poder é conduta comissiva, que afronta, dentre outros, o princípio da legalidade e o da moralidade, e se sujeita, portanto, ao controle judicial, que se sobrepõe ao controle administrativo. Comentário: O item está errado. Não há predominância entre as formas de controle. Tanto o controle judicial como o administrativo, o parlamentar ou o exercido pelos Tribunais de Contas derivam do sistema de freios e contrapesos que rege a Administração Pública, o qual assegura a harmonia entre os Poderes. Gabarito: Errado 26. (Funiversa ± SAPeJUS/GO 2015) Acerca dos atos administrativos e do controle judicial dos atos da Administração, assinale a alternativa correta. a) Em regra, o controle do Poder Judiciário sobre atos administrativos abrange a legalidade e o mérito do ato administrativo. b) A prática de ato administrativo, ainda que desproporcional, não permite a intervenção do Poder Judiciário, pois, nesse caso, haveria ofensa ao princípio da harmonia entre os Poderes da República. c) Em regra, é cabível ao Poder Judiciário examinar o mérito do ato administrativo discricionário, classificação na qual se enquadra o ato que aprecia pedido de licença de servidor para tratar de interesse particular. d) O ato administrativo discricionário está sujeito a controle judicial, sobretudo no que se refere à presença de motivação, respeitados os limites da discricionariedade conferida à Administração. e) O ato discricionário, sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade, é insuscetível de controle jurisdicional, mesmo que praticado com abuso de poder. Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Em regra, o controle judicial incide apenas sobre a legalidade dos atos administrativos, não se pronunciando sobre a conveniência e oportunidade do ato em exame, ou seja, sobre o mérito administrativo. Os elementos que perfazem o mérito do ato administrativo (motivo e objeto) somente poderão ser objeto de análise pelo Poder Judiciário nos casos em que contrariarem princípios legais (como moralidade, imparcialidade e eficiência) ou que forem desproporcionais ou não pautados em critérios previstos em lei. Ressalte-se que, mesmo nos casos em o Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 109 Judiciário avalia o mérito administrativo, trata-se de controle de legalidade, pois assim se caracteriza a violação aos princípios ou a tomada de decisão fora dos limites de discricionariedade estabelecidos em lei. b) ERRADA. A prática de ato administrativo desproporcional, ou seja, praticado com violação ao princípio da proporcionalidade, pode sim ser objeto do controle judicial, pois contraria um princípio da Administração Pública. Tal intervenção não representa ofensa à harmonia entre os Poderes, muito pelo contrário, constitui exercício da função típica do Poder Judiciário, a função jurisdicional. c) ERRADA. De fato, o ato que aprecia pedido de licença de servidor para tratar de interesse particular é um ato discricionário. O erro é que, em regra, não é cabível ao Poder Judiciário examinar o mérito do ato administrativo GLVFULFLRQiULR��FRPR�FRPHQWDGR�QD�DOWHUQDWLYD�³D´� d) CERTA. Embora não seja a regra, é correto afirmar que o ato administrativo discricionário está sujeito a controle judicial, respeitados os limites da discricionariedade conferida à Administração. Como já comentado, se a Administração praticar ato que extrapole os limites de discricionariedade ou que viole os princípios administrativos, o controle judicial poderá incidir sobre o mérito do ato. Por exemplo, se a lei exigir motivação para a prática de um ato discricionário (ex: definição do número de dias da suspensão a ser aplicada a um servidor) e a autoridade competente não a realizar, tal ato será considerado ilegal, de modo que o Poder Judiciário poderá anulá-lo. e) ERRADA. Ao contrário do que afirma o item, o ato discricionário praticado com abuso de poder é sim suscetível de controle jurisdicional, pois o vício do ato o torna ilegal. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³G´ Enfim, a partir dessas considerações iniciais ± que, na verdade, serviram mais para relembrar alguns aspectos já estudados no decorrer do curso ± vamos avançar apresentando as principais características das ações judiciais disponíveis para o controle das atividades da Administração Pública. A ideia, aqui, não é esgotar assunto, tendo em vista que o tema geralmente é aprofundado em outras disciplinas, como o Direito Constitucional e o Direito Processual Civil. Assim, cuidaremos apenas do que importa para que façamos as provas de Direito Administrativo, ok? Vamos lá! Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 14 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 109 MANDADO DE SEGURANÇA O mandado de segurança individual é ação prevista no art. 5º, LXIX da CF: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Perceba que o mandado de segurança (MS) possui um caráter residual, pois ampara direito líquido e certo, desde que não seja possível a impetração de habeas corpus ou habeas data. É sempre uma ação de natureza civil, mesmo que seja utilizado contra decisão proferida em processo criminal, trabalhista, eleitoral,
Compartilhar