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1 Graduação Tecnológica em Gestão Financeira, com ênfase na Gestão de Tributos Professor: Esp. Daniel Trentin IMUNIDADES E ISENÇÕES TRIBUTÁRIAS 1. Limitação ao Poder de Tributar – Definições e Características A limitação ao poder de tributar é definida na esteira da restrição impositiva tributária aos entes públicos, prevista na Constituição como forma impeditiva de que estes entes possam exercer sua competência tributária. Assim, a Constituição ao limitar o poder de tributar, nada mais faz do que limitar o próprio exercício da competência tributária do ente público, federal, estadual ou municipal, obstando que estes tributem pessoas, coisas ou ambas. As imunidades tributárias são vistas como sendo Limitações ao Poder de Tributar por parte do Estado, limitação esta que está positivada na Constituição Federal. É possível conceituar a imunidade tributária como aquela na qual a lei de tributação está proibida de incidir face à vedação feita pela Constituição Federal. O regramento constitucional obsta a incidência da norma de tributação frente ao fato, por ser aquela uma norma de hierarquia superior a esta. Para tanto temos que entender a imunidades como uma autolimitação do poder de tributar do Estado, prescrita na Constituição Federal. Importante que a carta constitucional foi clara em determinar os fatos no quais não caberia a imposição tributária, afastando dessa forma, a norma jurídica da tributação. Na linha de Ruy Barbosa Moreira1, imunidade é assim uma forma de não incidência pela supressão da competência impositiva para tributar certos fatos, situações ou pessoas, por disposição constitucional. Aliomar Baleeiro entende que “as limitações constitucionais ao poder de tributar funciona, quase sempre por meio das imunidades fiscais, isto é, disposições da lei maior que vedam ao legislador ordinário decretar impostos sobre ceras pessoas, matérias ou fato, enfim, situações que define.” Na lição de Pontes de Miranda, constitui a “regra jurídica de imunidade é a regra jurídica no plano da competência dos poderes públicos – obsta à atividade legislativa impositiva, retira ao corpo que cria impostos qualquer competência para pôs, na espécie.”2 1 Curso de Direito Tributário. P. 171 2 Questões Forenses. t. III, p. 364; id., Comentários à Constituição de 1946, vol. 2, p. 156. 2 Também se pode pontuar a imunidade como à limitação constitucional de competência, na qual a norma constitucional veda o direito subjetivo dos entes públicos de legislar sobre matéria tributária. Não há duvida também que a imunidade é uma heterolimitação ao poder de tributar, porquanto estando prescrita na Constituição Federal, ela é aceita, observada e aplicável a todos os entes emissores da norma tributária, no caso a União Federal, aos Estados e aos Municípios. Por esta razão define-se como uma heterolimitação, buscando atingir de forma independente e indiferentemente de quem seja o receptor do seu comando impeditivo. Na heterolimitação ao poder de tributar, é o poder constituinte que proíbe ao legislador federal estadual ou municipal o exercício do poder de tributar. A exemplo disso temos a imunidade do ICMS que é um imposto estadual sobre mercadorias destinadas ao exterior(art. 155, §2º X, “a” da CF/88), onde o poder constituinte determinou que não coubesse aos Estados federados tributarem operações dessa natureza, mostrando que um ente através da Constituição diretamente influenciou na atuação tributária de outro ente. Em se tratando de exonerações, como é o caso das imunidades temos a seguinte construção: 1) Exonerações Internas - Exonerações nas hipóteses: a) Imunidades; b) Isenções - Exonerações nas conseqüências: a) Reduções de BC e Alíq. b) Deduções tributárias de despesas presumidas e concessão de créditos 2) Exonerações Externas: a) Remissões e anistias b) Devolução de tributos pagos legitimamente 2. Classificação e espécies das Imunidades 2.1 Classificação As imunidades são passiveis de classificação em três níveis, conforme o alcance que detém, em relação a pessoas, coisas ou ambas. Assim, são configuradas como imunidades subjetivas, objetivas ou mistas. Apesar dessa diferenciação, materialmente as imunidades são sempre subjetivas, porquanto o seu alcance acontece invariavelmente em pessoas. As objetivas são as que têm como beneficiárias pessoas, não pelas qualidades, características ou tipo de atividade que desenvolvem, porém pela relação que mantém com determinados fatos, bens ou situações( ex. art. 150,VI “d” da CF/88). Subjetivas consideradas as que alcançam pessoas pela sua própria natureza jurídica( ex. art. 150, VI, “a’ ) 3 Mista verte-se no alcance a pessoa por sua natureza jurídica e porque relacionas com determinados fatos, bens ou situações (ex. art. 153,§4º) De outra forma as Imunidades, como limitação negativa do Poder de Tributar, visam à promoção de finalidades bem definidas. 2.2 Espécies de Imunidades Quatro são as principais espécies de imunidades e que estão contidas na Seção II do Capítulo I que trata do Sistema Tributário Nacional, onde explicitamente o texto constitucional trouxe com limitações algumas prescrições sem que outras garantias ao contribuinte fossem relegadas, sendo especificadas no inciso VI do art. 150, da seguinte forma: Espécies Meio Fim Imunidade Recíproca Art. 150, VI, “a” (1) Imunizar o patrimônio, a renda e os serviços dos entes políticos, desde que não exerçam atividade econômica (par. 3º) Garantir e promover a estrutura federativa - equilíbrio Imunidade aos templos de qualquer culto Art. 150, VI, “b” (2) Imunizar o patrimônio, a renda e os serviços relacionados às finalidades essenciais das entidades (par. 4º) 3 Garantir e promover a liberdade religiosa Imunidade das entidades beneficentes, Políticos, Sindicatos Art. 150, VI, “c” (3) Imunizar o patrimônio, a renda e os serviços relacionados às finalidades essenciais das entidades (par. 4º) 4 E Imunizar relativamente às Contribuições Sociais – art. 195, par. 7º. Garantir e promover o processo democrático, erradicar a pobreza e estimular o atendimento das demandas sociais Imunidade aos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão Imunizar quanto aos impostos sobre circulação, industrialização, importação 5 Garantir e estimular a difusão das idéias, da cultura e do conhecimento 3 A entidade religiosa pode realizar atividades de exploração de negócios não-típicos à sua atividade, desde que re-envista o dinheiro na atividade fim (RE 144900-4, STF, 1ª Turma. Ilmar Galvão, DJ 26.09.97, p. 47494. 4 A imunidade abrange o IPTU, ITBI, ITR, IR, ISSQN e, também, por decisão do STF (Embargos de Divergência no RE 210.251, Tribunal Pleno, Rel. Gilmar Mendes, DJ 28.11.03, p. 11) os impostos indiretos, a saber, IPI, ICMS, eis que se incorporam no patrimônio. 5 A imunidade abrange as revistas técnicas (RE 77867, STF, 2ª Turma, DJ 08.01.75), as listas telefônicas (RE 101441, STF, Tribunal Pleno, DJ 19.08.88), a fase de elaboração e de confecção dos livros e 4 Art. 150, VI, “d” (4) 2.2a. As imunidades imunidade recíproca As pessoas políticas não podem tributar-se reciprocamente por meio de impostos. “Sem prejuízo de outras garantias ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto sobre patrimônio renda eserviços uns dos outros” (art. 150, VI, “a” da CF).- Tal imunidade decorre do princípio da isonomia no âmbito político, o qual afirma que as pessoas políticas são iguais. Imunidade subjetiva: Refere-se à entidade e não a um determinado bem. Patrimônio, renda e serviços: Devemos fazer uma interpretação extensiva abrangendo todos os impostos. Pessoas políticas que praticarem atividade econômica regida pelo direito privado: Não serão abrangidas pela imunidade (art. 150, VI, §3º da CF). Pessoa políticas que prestarem serviço público em que haja contraprestação ou pagamento de tarifa pelo usuário: Não serão abrangidas pela imunidade (art. 150, VI, §3º da CF). O adquirente do imóvel das pessoas políticas tem que pagar ITBI. 2.2b. Imunidade do patrimônio, renda e serviços das Autarquias e Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público É vedado às pessoas políticas instituírem impostos sobre Autarquias e Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, renda e serviços, vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (art. 150, §2º da CF). Imunidade subjetiva: Refere-se à entidade e não a um determinado bem. Patrimônio, renda e serviços vinculados às finalidades essenciais ou dela decorrentes: Diferentemente das pessoas políticas, basta que o patrimônio, a renda e os serviços não estejam vinculados à finalidade para que não haja imunidade. Nas pessoas políticas a imunidade abrange qualquer patrimônio, renda e serviços. Autarquias e Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público que praticarem atividade econômica regida pelo direito privado: Não serão abrangidas pela imunidade (art. 150, VI, §3º da CF). Ex: lanchonete dentro de uma autarquia. periódicos. A imunidade alcança apenas os livros de papel (RE 238570/PE, STF, 2ª Turma, 22.10.99, p. 84). 5 Autarquias e Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público que prestarem serviço público em que haja contraprestação ou pagamento de tarifa pelo usuário: Não serão abrangidas pela imunidade (art. 150, VI, §3º da CF). O adquirente do imóvel dessas pessoas tem que pagar ITBI, porque a imunidade é vinculada à característica da pessoa. 2.2c. As imunidades dos templos de qualquer culto É vedado às pessoas políticas instituírem impostos sobre templos de qualquer culto no que se refere ao patrimônio, renda e serviços, vinculados a suas finalidades essenciais (art. 150, VI, “b” e §4º da CF). Imunidade subjetiva: Refere-se à entidade e não a um determinado bem. Templos de qualquer culto é uma expressão ampla que abrange não só as Igrejas, como também as Lojas maçônicas, Casa do Pastor, Convento, Centro de Formação de Rabinos, Seminários, Casa Paroquial, Imóveis que facilitam o culto, veículos utilizados para atividades pastorais, como o templo móvel e etc. Assim os anexos dos templos também são abrangidos. Como os Templos presumem-se não imorais, cabe à Pessoa Política provar que o são para que possa fazer incidir os impostos. Patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais do templo: Tendo em vista que a imunidade tem limites, não alcança atividades desvinculadas do culto (art. 150, §4º da CF). Ex: Estacionamento da Igreja pode ser tributado por ISS, IPTU, IR, etc. – Entretanto, o que é comercializado dentro do templo esta a salvo da tributação, pois faz parte do culto. 2.2d. As imunidades dos partidos políticos e suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores e das instituições de educação e assistência social É vedado às pessoas políticas instituir imposto sobre patrimônio, renda e serviços dos Partidos políticos e suas fundações, Sindicatos de empregados e Instituições assistenciais e educacionais sem fins lucrativos, observados os requisitos apontados na lei (art. 150 III, “c” da CF). Imunidade subjetiva: Refere-se à entidade e não a um determinado bem. Partidos Políticos: precisam ter registro no Tribunal Superior Eleitoral, ainda que provisório. 6 Entidades Sindicais: O dispositivo é restrito aos sindicatos dos empregados. As centrais sindicais também estão abrangidas pela imunidade. Ex: CUT. Instituições assistenciais e educacionais: Não podem ter fins lucrativos. As instituições de educação deviam ser imunes incondicionalmente. A importância social da atividade de educação o exige. Da mesma forma que são imunes os livros, jornais e periódicos, sem qualquer perquirição a respeito de saber se quem os produz tem ou não finalidade lucrativa, e sabido, como é, que as editoras não são casas de filantropia, também a atividade de educação devia ser imune. Se assim fosse, certamente não estaríamos presenciando a crise da escola, cujos administradores já não se podem ocupar das questões educacionais, pois são mais prementes as questões policiais, as ameaças de prisão e até as prisões consumadas, em face das intermináveis querelas com os pais de alunos em torno do valor das mensalidades escolares. Sendo a atividade educacional, como inegavelmente é, socialmente tão importante, sua prática deveria ser estimulada, até porque isto certamente atrairia um maior número de pessoas para o seu desempenho, aliviando a pressão decorrente da grande demanda e da insuficiente oferta de vagas nas escolas. A imunidade das instituições de educação e de assistências social, todavia, é condicionada. Só existe para aquelas instituições sem fins lucrativos, conceito que também tem sido muito mal compreendido. A lei não pode acrescentar requisitos a serem atendidos. Requisitos que devem ser obedecidos pelas instituições assistenciais e educacionais sem fins lucrativos: Cabe à lei complementar apontar os requisitos que devem ser observados, pois a ela compete regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 146, II “a” da CF e 14 do CTN). Basta que não tenham fins lucrativos. É razoável, todavia, entender-se que o não ter finalidade lucrativa pode traduzir-se no atendimento dos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional, a saber: • Não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título (art. 14, I do CTN). • Aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção, dos seus objetivos institucionais (art. 14, II do CTN). • Manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão (art. 14, III do CTN). Na falta de cumprimento dos requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional, a autoridade competente pode suspender a aplicação do beneficio. Não ter fins lucrativos não significa, de modo nenhum, ter receitas limitadas aos custos operacionais. Elas na verdade podem e devem ter sobras financeiras, até para que 7 possam progredir, modernizando e ampliando suas instalações. O que não podem é distribuir lucros. São obrigadas a aplicar todas as suas disponibilidades na manutenção dos seus objetivos institucionais. Entidades Fechadas de Privadas de Previdência Social: Por instituições assistenciais temos as instituições fechadas e de previdência privada(fundos de pensão), as quais por sua natureza orgânica e finalidades, estão sob o manto constitucionais, levando em consideração alguns aspectos: i) não devem ter animo de distribuir; ii) devem preencher a condição de universalidade, ou seja, atendimento a todas as pessoas(mesmo que ressalvada a uma categoria especifica); iii) devem visar o interesse público; iv) devem atender os requisitos do art. 14 doCTN. As condições contida no art. 14 do CTN6 foram condicionadas pela parte final do art. 150, VI “c” da CF. Dentre as condições citadas no art. 14, a forma para cumprimento das outras exigências é efetivamente a escrituração contábil, constituindo essa não apenas como um modo de controle fiscal, mas como forma de apuração do preenchimento dos requisitos para que a entidade possa beneficiar-se da imunidade. Importante, que tais requisitos são de atendimento continuado e cumulado, e caso seja observado a inobservância de algum deles a autoridade competente poderá suspender o beneficio.7 STF Súmula 730 “A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, vi, "c", da constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários.” “Não há falar em imunidade tributária das entidades fechadas de previdência privada, quando há cobrança de contribuição dos seus beneficiários.8” 9 Peculiaridades Apesar do preceituado no art. 150, §2º da CF afirmar que a imunidade estará vinculada a finalidades essenciais ou às delas decorrentes da beneficiária, tem se 6 CTN Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. 7 CTN Art. 14 § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. 8 RE 281052 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 31/08/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma. 8 entendido que mesmo nos casos de locação de imóvel de propriedade da beneficiária, as receitas decorrentes são imunes, conforme exposto no julgamento do RE 237718.10 O ISS sobre preço cobrado em estacionamento, também é imune conforme RE 144.900. 2.2e. Imunidades aos livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão É vedado às pessoas políticas instituírem impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão (art. 150, VI “d” da CF). Tal imunidade visa a proteger a liberdade de imprensa e difusão da cultura. Assim, os livros que não se destinam à propagação do pensamento não estão imunes. Ex: livro de ata, livro de bordo, livro de ouro, livro-diário e etc. Imunidade objetiva: Como a imunidade é objetiva e não subjetiva, é o objeto que é imune e não a empresa. Ex: Sobre a venda do jornal na banca não há impostos, mas a empresa jornal do Estado é tributada. A imunidade também abrange livros pornográficos, livros raros (Ex: 1a edição dos Lusíadas), papel marca d´água, papel vegetal e pergaminho que se destine a impressão, CD-ROM e etc, pois a Constituição Federal não traz qualquer distinção. Na acepção da palavra “livros”, para fins de imunidade deve-se levar em conta que tal conteúdo semântico tem o fim de materializar o veículo de transmissão de pensamento, não importando o processo tecnológico usado, envolvendo nesse caso os meios didáticos em disquetes, CD-Roms, DVD, Blu-Ray. Os outros componentes dos livros (insumos. Ex.: cola, tinta) não são abrangidos pela imunidade, pois a Constituição Federal só mencionou o papel destinado à impressão, excluindo os demais. 2.2.1 Imunidades específicas: 2.2.1.a Imunidade em relação ao IPI: O IPI não incide sobre exportações de produtos industrializados (art. 153, §3º, III da CF). O país não deve exportar tributos, mas sim produtos e estes devem chegar ao mercado internacional com condições de competitividade. 10 “A imunidade tributária do patrimônio das entidades de assistência social(CF, ar. 1250, VI c ): sua aplicabilidade de modo a preexcluir a incidência do IPTU sobre imóvel de propriedade da entidade imunidade, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos alugueis seja aplicada em sua finalidades institucionais.” 9 2.2.1.b Imunidade em relação ao ITR: O ITR não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando o proprietário que as explore não possua outro imóvel (art. 153, §4º, II da CF). Embora o artigo mencione lei, cabe à lei complementar definir o que são pequenas glebas rurais, pois a ela cabe regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 146, II da CF). 2.2.1.c Imunidade em relação ao ICMS: O ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatário no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto, cobrado nas operações e prestações anteriores. (art. 155, §2º, X, “a” da CF). O ICMS não incidirá sobre operações interestaduais de petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica (art. 155, §2º, X, “b” da CF). Ex: Quando Itaipu vende energia elétrica para São Paulo, não incide ICMS. A LC 87/96 dispõe que a imunidade só se restringe ás operações destinadas à comercialização ou à industrialização. Assim, quando as operações interestaduais de petróleo e seus derivados se destinar ao consumidor final, não haverá imunidade. ICMS não incide nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita (art. 155, §2º, X, “c” da CF). O ICMS não incidirá sobre o ouro quando utilizado como ativo financeiro ou instrumento cambial, mas nesta operação incidirá IOF (art. 153, §5º da CF). Com exceção do ICMS, II e IE, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (art. 155, §3º da CF). 2.2.1.c Imunidade em relação ao ITBI: Não incide sobre os direitos reais de garantia incidentes sobre imóveis. (art. 156, II, in fine da CF) Ex: Hipoteca e Anticrese. Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (art. 156, §2º, I da CF). Sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão (reunião de 2 ou mais sociedades para formar uma só), incorporação (absorção por uma ou mais sociedades de uma ou outras), cisão (transferência de parte do patrimônio de uma 10 sociedade anônima a outras já existentes com tal finalidade) ou extinção de pessoa jurídica (art. 156, §2º, I da CF). Exceção: Se a atividade preponderante do adquirente for à compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, haverá incidência do ITBI (art. 156, §2º, I, da CF). “O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante à venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição” (art. 37 do CTN). São isentas de ITBI as transmissões imobiliárias decorrentes de desapropriações realizadas para fim de reforma agrária. Houve um erro de técnica legislativa, pois na verdade são imunes (art. 184, §5º da CF). Também não incide sobre os bens adquiridos por usucapião, pois é forma originária de aquisição da propriedade. 2.2.2. Outras imunidades Imunidade em relação às contribuições sociais:A contribuição para a seguridade social não incidirá sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência de que trata o art. 201 (art. 195, II da CF). São isentas de contribuições sociais para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (art. 195, §7º da CF). Embora mencione “isentas”, trata-se de imunidade. Imunidades com relação às taxas: Ex: direito de petição, certidão de nascimento; certidão de óbito (art. 5º, XXXIV, “a” e “b” da CF). 3. Efeitos das Imunidades Constitucionalmente, a imunidade atua na hipótese de incidência, excluído de certos fatos ou aspectos destes frente ao fato jurígeno. A imunidade tem uma “função redutora” configurada pela previsão imunizante exercida sobre a hipótese de incidência da norma de tributação, fazendo assim com que essa norma seja restringida em seu campo de incidência, evitando que seja inclusive constituída a obrigação tributária. Por esse efeito tanto a imunidade como a isenção, não excluem o credito tributário, fazem sim o obstamento da própria incidência da norma, impedindo que haja a instauração da obrigação. Note-se que pela colocação feita através do CTN, quando expressa no art.175,§unico que haveria a dispensa ao pagamento do tributo, e por essa situação haveria a exclusão do crédito tributário, forma-se o ledo engano, no qual tanto a norma 11 imunizante como a isentiva, na realidade afetam a formação da hipótese de incidência da norma de tributação. O efeito é de impedir que a relação impositiva jurídico-tributária nasça – que nasça a obrigação principal – e na verdade, acaba por impedindo que a norma de tributação incida para jurisdicizar o fato ocorrido. A norma imunizante incidirá de maneira que irá impedir a incidência da norma de tributação, evitando por esse sentido que seja obrigação tributária criada. 4. Imunidade e Isenção – Diferenças Pontuais A imunidade na lavra de Misabel A. Machado Derzi11 é regra jurídica, com sede constitucional; é deliminativa(no sentido negativo) da competência dos entes políticos da Federação, ou regra de incompetência; obsta o exercício da atividade legislativa do ente estatal, pois nega a competência para criar imposição em relação a certos fatos especiais e determinados. A isenção, todavia, trata-se de limitação infraconstitucional do poder tributante dos entes públicos. Embora, no plano sintático é semelhante à regra de isenção, já que ambas apresentam estrutura hipotética- condicional, a imunidade está no nível constitucional, e a isenção no infraconstitucional. Pelo plano semântico, a imunidade mostra vedação ao direito subjetivo de legislar, por outro lado à isenção significa o próprio exercício deste direito subjetivo de produzir enunciados normativos, por conta dos quais normas são criadas. Pragmaticamente, ambas a normas produzem eventos jurisdicizados pela não tributação, nascendo às relações de imunidade e de isenção. 5. Imunidades e deveres instrumentais tributários. Apesar da imunidade envolver a obrigação tributária principal, as pessoas beneficiadas com esse instituto não estão desobrigadas de cumprir os deveres instrumentais tributários, ou seja, devem necessariamente cumprir as obrigações acessórios prescritas nas normas tributárias. As imunidades assim ficam restritas a obrigação tributária principal, não afetando a obrigação contida nos deveres instrumentais, e por essa razão, determinado contribuinte pode ser inume em relação a um fato, no entanto, a obrigação de informar e declarar esse fato continua existindo. 11 Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar . p. 225 12 ISENÇÕES TRIBUTÁRIAS A isenção tributária deve ser entendida como o afastamento pela lei da incidência da norma jurídica tributária, ou seja, ocorre o fato gerador do tributo, mas no momento em que deverá acontecer à incidência da norma tributária, esta incidência é afastada pela lei. Em outra forma, a exclusão do crédito tributário se dará em face, de que se a norma tributária tem sua incidência afastada pela lei, por via de conseqüência o crédito tributário nem mesmo é gerado. Declama que se a norma não incide no fato jurídico tributário motivando-se no afastamento legal, por resultado que a obrigação tributária não surge, e não surgindo esta, o tributo não pode ser lançado, não sendo constituído o crédito tributário. A isenção em sua conceituação pode ser considerada com sendo a forma de não incidência da norma tributária, ou seja, quando a norma tributária não incide no fato imponível, não ensejando o nascimento da obrigação tributária. Para os Eminentes Rubens Gomes de Souza12 e Amílcar de Araujo Falcão13, a isenção seria a dispensa legal do pagamento do tributo, ou seja, ocorre o fato imponível, com o nascimento da obrigação tributária, embora, incida a dispensa do pagamento do tributo pela lei. Para Alfredo Augusto Becker14 a isenção é quando não há incidência da norma jurídica tributária e, portanto, não ocorre o nascimento do tributo, sendo que para ele, a norma isentiva incide justamente para que a norma tributária não possa incidir, definindo assim, como uma hipótese de não incidência tributária legalmente qualificada. Prefere-se permanecer com a declaração de que a inseção expõe a idéia de ser o afastamento legal da incidência da norma tributária frente à ocorrência do fato gerador, assim, o fato gerador efetivamente ocorre, no entanto a incidência da norma é afastada pela lei isentiva, ocorrendo que efetivamente esta norma incide para não haver incidência da norma tributária. A isenção é sempre decorrente de lei, estando incluída na reserva legal, sendo a lei o veiculo hábil, conforme o art. 97 do CTN. Mesmo quando prevista em contrato, também é decorrente de lei, a qual especifica as condições e requisitos para sua concessão. 12 Compêndio de Legislação Tributária. ed. póst, São Paulo, Resenha Tributária, 1975, p. 97 13 Fato Gerador da Obrigação Tributária. 1º ed., Rio de Janeiro, Financeiras, 1964, p.132 14 Teoria Geral do Direito Tributário. 2 ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 276-277 13 Da mesma forma, que a imunidade à isenção não desobriga o beneficiário ao cumprimento dos deveres instrumentais, o que está presente nos termos do art. 175, § único do CTN. Pelo parágrafo único do art. 175, “a exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.” Em sendo a isenção uma forma de excluir o credito tributário, quando ela está presente, não há dispensa do contribuinte adimplir com os deveres instrumentais inerente ao tributo isentado. 1. Características e Condições das Isenções Em consonância com o CTN, nos art.176 e segs. as isenções classificam-se quanto à forma, natureza, prazo área tributos deu alcançam e quanto ao elemento com que se relacionam, pelo ora esquema15. I – Forma de Concessão: a) absolutas, ou em caráter geral: concedidas diretamente pela lei; b) relativas, ou em caráter especifico – concedidas por lei, mas efetivadas mediante despacho da autoridade administrativa. II – Natureza: a) onerosas ou condicionais – concedidas sob condição que implica ônus para o interessado; b) simples – sem a imposição de condições ao interessado; III – Prazo: a) por prazo indeterminado; b) por prazo certo; IV – Área: a) amplas – prevalentes em todo o território da entidade tributante; b) restritas ou regionais- prevalentes apenas em parte do território da entidade tributante; V – Tributos que alcançam: a) gerais – abrangem todos os tributos; b) especiais - abrangem somente os tributos específicos; VI – Elemento com que se relacionam: 15MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 23ª. Ed. Malheiros: São Paulo, 2003, p. 217/218. 14 a) objetivas – concedidas em função do fato gerador da obrigação tributária, objetivamente considerado, ou seja, em função do ato, fato, negocio, ou coisa, da mercadoria, sua qualidade ou destinação; b) subjetivas – concedidas em função de condições pessoais de seu destinatário, ou melhor, daquele que se inexistente a isenção seria o sujeito passivo da obrigação tributária; c) mistas – concedidas tanto em função do fato gerador objetivamente considerado como em função de aspectos pessoais de seu destinatário. Também são classificadas em autônomas e heterônomas A primeira é aquela concedida pela lei concedida pela lei da pessoa de direito publico, e destinada a esse mesmo ente. São consideradas com autolimitações ao poder de tributar. Na segunda, quando a isenção é concedida por lei diversa da pessoa de direito publico a qual a norma isentiva é direcionada. Ocorre quando a Constituição declina regra de competência a uma ordem do governo para isentar tributos de outra. (ex. Sumula do 71 do STJ - O Bacalhau Importado de pais signatário do GATT é isento do ICM16 - O GATT como tratado segue a teoria dualista17) Excepcionam-se a incidência da isenção nos caso de taxas e contribuições de melhorias, e sobre tributos que venha a surgir após a concessão da isenção, nos termos do art. 177 do CTN.18 2. Efeito da Isenção Nas colocações antes expostas sobre os efeitos da imunidade, se pode muito bem aplicá-las para a isenção, e para isso se vê a posição de Souto Maior, quando expressa que “a norma que isenta é assim, uma norma limitadora ou modificadora: restringe o alcance das normas jurídicas de tributação; delimita o âmbito material ou pessoal a que deverá estender-se o tributo ou alterar a estrutura do próprio pressuposto da incidência.” Há que fazer aqui, a inserção da premissa que mostra o efeito da isenção, pela qual as normas isentivas têm a função de suspender a incidência da norma de tributação, configurando como norma de não-incidência.19 16 RESP 302190-RJ Rel Min. Peçanha Martins 17 Esta teoria é a adotada por nosso sistema jurídico vigente, pois exige que o tratado para ser incorporado ao sistema jurídico interno seja veiculado primeiro, por meio de decreto legislativo e depois publicado por decreto executivo, o que demonstra a forma dualista de se inserir no mundo interno determinada norma jurídica internacional. 18 CTN Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva: I - às taxas e às contribuições de melhoria; II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão. 19 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Forense. 5ª. Ed. Rio de Janeiro: 2000 p. 164 15 Como efeito ultimado está afirmação de que a norma de isenção incide para que a de tributação não incida, e da mesma maneira que ocorre com a norma imunizante, no momento da incidência da isentiva esta afasta a incidência da norma de tributação. E assim, se conclui que o contraponto da incidência da norma isentiva é justamente a não incidência da norma tributária, pois onde a primeira estiver, a segunda não poderá estar. 3. Impropriedade da Expressão “Exclusão do Credito Tributário” O artigo 175 do CTN expressa: ”art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção;.” Efetivamente a isenção não exclui credito algum, já que seu efeito como indaga Sacha Calmon20 é de impedir o nascimento da obrigação tributária, quando subtrai o fato, ao ou pessoa da hipótese de incidência da norma de imposição. E sendo, a forma de impedimento do nascimento da obrigação tributária através da isenção, ela não exclui o credito tributário, e sim efetivamente obsta que o fato antecedente constituído pela obrigação tributária não surge, sendo por esse norte a inexistência de qualquer exclusão de situação tributária que não nasceu. Ainda, e, havendo isenção, inexiste obrigação, e onde há obrigação da mesma forma não se fala de isenção, mostrando que esta não se trata de exclusão do credito, mas sim de impedimento da formação da própria obrigação tributária. Imunidades e obrigação acessória “exigir de entidade imune a manutenção de livros fiscais é consentâneo com o gozo da imunidade tributária.” RE 250844/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012. 4. Diferenças Pontuais entre Isenção e Imunidade ISENÇÃO NÃO INCIDÊNCIA IMUNIDADE A isenção observa-se como sendo o afastamento pela lei de norma tributativa que deveria incidir no fato jurídico tributário, sendo assim, a lei impede que a norma jurídica tributária incida no fato gerador do tributo. A não incidência configura-se quando, o suporte fático fica fora do campo de incidência da norma tributária, assim, a própria norma de tributação faz com que, determinados casos, não sejam objetos da hipótese de incidência. Ademais, a norma tributativa afasta o fato, da hipótese de incidência do tributo, A imunidade tributária é aquela na qual a lei de tributação está proibida de incidir face à vedação feita pela Constituição Federal, aflorando-se como a limitação constitucional à forma de incidência da lei tributária. 20 op. p. 737 16 passando ele a não ser exigido. Por constituir uma exceção a regra geral, é que deve ser interpretada de forma literal para que não ocorra abusos em sua utilização. A não-incidência pode ser pura, resultante da não ocorrência do suporte fático da regra tributativa, ou juridicamente qualificada, na qual exista uma regra jurídica afirmando que não ocorre no caso, à hipótese de incidência do tributo. A imunidade é vista de uma única forma não existindo classificações quanto à mesma. A isenção pode ser total quando a lei afasta de forma inteira a incidência da norma tributativa, e parcial quando a norma tributativa for afastada apenas em parte. A isenção não excluí o crédito, obsta a incidência da norma. Na não incidência nem mesmo o crédito tributário é constituído. A imunidade também não excluí o crédito, impede a incidência da norma. Nesta linha, Sacha Calmon N. Coelho apresente um quadro esquemático diferenciando isenções de imunidades: Instrumento Normativo Emissor da Norma Sede Jurídica da Norma Imunidade (heterolimitação) O titular do podes constituinte originário ou derivado Constituição Federal Isenção Heterônoma (Heterolimitação) Legislador federal Lei Complementar da Constituição Isenção autônoma (autolimitação) Legislador das três ordens de governo Leis ordinárias federais, estaduais e municipais 5. Diferenças entre Isenção e Alíquota Zero Diverge-se uma da outra sob o ponto da incidência da norma tributária, haja vista que na isenção a norma tributária tem sua incidência afastada pela lei, o que não ocorre com a alíquota zero, na qual a norma tributária incide normalmente no fato 17 jurídico tributário, mas com a peculiaridade da incidência ter em sua alíquota o quoeficiente zero. Mesmo tributado não aliquotado, de modo algum significa falar que inexiste fato gerador. No caso da alíquota zero, toda a operação descrita no antecedenteda norma com a qual faz essa nascer à relação jurídica prescrita no seu conseqüente ocorrerá. Assim, na alíquota zero a construção da operação tributária de incidência com a formação do fato gerador acontece normalmente, no entanto, quando é feita a mensuração entre base de cálculo e alíquota o resultado acaba sendo zero, todavia o fato gerador ocorreu. Isso se dá porque a alíquota sendo elemento de determinação quantitativa do dever tributário, quando for azero não haverá o que pagar, mas mesmo assim haverá a ocorrência do fato jurídico tributário. Estes dois institutos referidos efetivamente não são iguais, não podendo assim a alíquota zero ser considerada como isenção. Tal entendimento é assim, pelo motivo referido anteriormente quando fora tratado da isenção, na qual esta é o afastamento legal da incidência da norma tributária no fato jurídico tributário. Diversamente da alíquota zero, que é utilizada como forma de privilégio pelo legislador a determinado fato gerador ou mesmo a certo sujeito passivo, haja vista que se procede a uma redução da alíquota até chegar ao nível zero, sendo que quando somada a base de cálculo do imposto, o que se terá é o resultado zero, não havendo assim tributo a ser pago. Ocorre que na alíquota zero a norma tributária incide normalmente no fato imponível, situação esta que não ocorre na isenção, onde acontece o afastamento da norma tributária. Em suma, a alíquota zero não pode ser considerada como isenção, porque na isenção não ocorre à incidência da norma tributária, em razão de ser ela afastada pela lei, todavia, na alíquota zero a norma jurídica tributária incide sobre o fato gerador tranqüilamente, mas por deter um nível zerado na alíquota tende a resultar uma equação igualada ao quoeficiente zero.
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