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aula11 DIREITO CONSTITUCIONAL

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DIREITO CONSTITUCIONAL I
AULA 11
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DIREITO CONSTITUCIONAL I
 
AULA 11
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TEMA: TEORIA DA CONSTITUIÇÃO: HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 
 
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO
O pensamento dedutivo tinha na sua base a regra jurídica. 
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO
HERMENÊUTICA x INTERPRETAÇÃO
"Hermenêutica consiste na teoria científica, por sua vez Interpretar é indagação prática mediante o emprego de um conjunto de métodos seguidos da aplicação”.
AULA 11
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TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
MÉTODOS JURÍDICOS OU CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO 
PRESSUPOSTO METODOLÓGICO
CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO
Silogismo: a premissa maior é a lei e a premissa menor e a sentença o resultado.
Hermenêutica: ciência (teorização);
Interpretação: processo prático de descoberta do conteúdo jurídico no ordenamento
Aplicação: subsunção mecânica da norma ao caso concreto.
AULA 11
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TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO 
Em função da Extensão ou Resultado
AULA 11
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TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO 
Em função da origem
AULA 11
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TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO 
Em função da forma
Nota: Origem Norte Americana (originalistas e não originalistas). O Objetivismo possui preferência porque busca o anseio da lei e não do legislador. 
AULA 11
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TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO 
Em função dos elementos (métodos)
AULA 11
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TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO 
Em função da convergência metodológica
AULA 11
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TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO 
Em função da atualização do método 
AULA 11
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TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO 
Observações
Os elementos da interpretação devem ser utilizados pelo exegeta de forma concorrente, já que o uso de um método não elimina a aplicação do outro
Os métodos devem ser combinados e controlados reciprocamente. Não há hierarquia entre eles.
Apesar do avanço científico da hermenêutica jurídica os métodos clássicos não devem ser abandonados.
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Conceito de normas constitucionais: resultado de um procedimento hermenêutico
Classificação quanto ao conteúdo, finalidade e eficácia. 
Regras Constitucionais versus Princípios Constitucionais. 
(Nosso estudo se limita ao modelo de normas formalmente constitucionais, aquelas que estão no texto constitucional independentemente de qualquer conteúdo – basta o manto da fundamentalidade formal)
Normas Constitucionais
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
1) Doutrina clássica (Norte-americana e seguida por Rui Barbosa)
 
 	Auto-aplicável (self executive) = Sua aplicabilidade não depende da existência de norma legal. Ela basta por si só.
Ex.: Art. 1º da CF.
 
 	Não auto-aplicável (not self executive) = Sua aplicabilidade depende da existência de norma legal. 
Ex.: Art. 59, parágrafo único da CF.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Críticas à doutrina clássica:
 	Sobre a norma constitucional Não auto-aplicável: Nem toda norma é totalmente não auto-aplicável. Por mais abstrata que a norma seja, pelo menos dois efeitos ela tem que produzir: 
revogatório (revoga a norma anterior com sua simples existência); e 
inibitório (inibe que o legislador ordinário prescreva em sentido contrário). (efeito mais importante para normas constitucionais)
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Transformações paradigmáticas:
Perda da predominância cêntrica do discurso axiomático-dedutivo do direito e prevalência do discurso axiológico-indutivo.
Novos elementos hermenêuticos são incorporados à interpretação constitucional (ética;pragmatismo;filosofia;cultura).
Efetividade dos princípios jurídicos se consolida progressivamente pela harmonização entre o texto da lei e o sentimento constitucional voltado para a distribuição de justiça.
Reconhecimento da dimensão retórica das decisões judiciais como fator integrante da normatividade do direito.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Ocaso do Modelo Positivista de Segurança - e o Aparecimento do novo Direito Constitucional de Justiça – O Neo-constitucionalismo 
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua base o principialismo, o pensamento tópico-problemático (Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de considerar os fatos. 
NEOCONSTITUCIONALISMO
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
PARA FRIEDRICH MÜLLER
“Norma não se confunde com o texto ou enunciado normativo (...) O texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo”. 
NORMAS JURÍDICAS NO MODELO PÓS-POSITIVISTA- PRINCIPIOLÓGICO
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCINAL
AULA 11
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TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
TODA NORMA (gênero) É UMA REGRA OU É UM PRINCÍPIO (espécies)
REGRAS
PRINCÍPIOS
 NORMAS DEÔNTICAS
 ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS
 RAZÕES PARA JUÍZOS CONCRETOS
Inexiste hierarquia entre princípios e regras constitucionais(segundo o princípio da unidade da Constituição).
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO 
MORAL DO LEGISLADOR X MORAL DO DECISOR
CRITÉRIO DO GRAU DE GENERALIDADE
 CRITÉRIO DA DETERMINALIDADE DOS CASOS DE APLICAÇÃO
 CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY – OTIMIZAÇÃO
REGRAS
PRINCÍPIOS
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Constituição
Dinamicidade do Sistema Aberto de Interpretação e Criação do Direito
Interpretação não se limita ao texto da norma, ao contrário, vai buscar na teoria da argumentação jurídica a fonte de legitimação da solução do caso concreto.
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Da lição importa concluir que com o fim da aplicação mecânica do direito a norma-decisão representa a última fase do ciclo hermenêutico, ou seja, é a norma já interpretada levando-se em consideração todos os elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade), ou seja, a norma-decisão está localizada no plano all things considered de significação e não no plano preliminar clássico/literal. (Neste sentido Sandoval Góes com fundamento em PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer academic publishers, 1989, p. 76. )
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Características do normativismo (Prof. Barroso):
(i) a aproximação quase plena entre Direito e norma;
(ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é una e emana do Estado;
(iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas; (discurso axiomático do direito) 
(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão. (pensamento silogístico do direito).
AULA 11
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 Estado de Direito
A CRÍTICA DE ROBERT ALEXY
 A imprecisão da linguagem do direito; 
A possibilidade deconflitos entre as normas; 
O fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente; 
A possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto. 
AULA 11
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 A RECONSTRUÇÃO NEOCONSTITUCIONALISTADO DIREITO
 - A predominância do discurso axiológico-indutivo
 - A Constituição percebida como um sistema aberto de regras e princípios 
 - A força normativa e o jogo concertado dos princípios constitucionais
AULA 11
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DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
AULA 11
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DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
AULA 11
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Incidência dos elementos fáticos do caso concreto
Norma
propriamente
dita
Dois momentos diferentes do ciclo hermenêutico 
DIFERENÇA ENTRE TEXTO DA NORMA E NORMA 
Texto 
da
 Norma
Plano Preliminar
de Significação
Plano All Things Considered
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Solução pela dimensão da validez - apenas uma será válida
COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITO DE REGRAS
EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS
NO CONFLITO DE REGRAS - 
INTRODUÇÃO DE CLÁUSULA DE EXCEÇÃO PARA SOLUCIONAR O CONFLITO
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITOS REGRAS
EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS
Solução pela dimensão do peso ou metáfora das razões suficientes dotadas de carga argumentativa
Circunstâncias para cada caso
PRINCÍPIO 1
PRINCÍPIO 2
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
PRINCÍPIOS JURÍDICOS
 CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY 
“OTIMIZAÇÃO OU REALIZADOS EM DIFERENTES GRAUS”
.................................Relação de precedência condicionada
AULA 11
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POS EM DIREITO DO TRABALHO
TÓPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL
“PRINCÍPIOS” 
INEXISTÊNCIA DE PESO ABSOLUTO
PRINCÍPIO A
PRINCÍPIO B
CONDUZ PARA A CRIAÇÃO DE NORMA da espécie ou REGRAS PARA determinado CASO CONCRETO –NORMA DECISÃO
........................Relação de precedência condicionada
AULA 11
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Ponderação 
Harmonizante
(Concessões mútuas)
Colisão de Direitos fundamentais: Parte Ponderável
Ponderação 
Excludente
(Escolha do princípio 
vencedor)
Princípio da concordância 
prática
Subprincípio da adequação 
Subprincípio da necessidade
Subprincípio da proporcionalidade
em sentido estrito
AULA 11
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 Compreender a aplicação dos direitos constitucionais fundamentais nas relações privadas, denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 
AULA 11
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Princípios de Interpretação Constitucional
Importante ressaltar no aspecto das normas constitucionais os princípios de interpretação das normas apontados pelos teóricos do Direito Constitucional.
 	
1)    Princípio da unidade – ao interpretar a Constituição devemos levar em conta que ela é um todo coerente e coeso, devendo o intérprete procurar harmonizar todas as suas normas de forma a não estabelecer contradições;
AULA 11
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2)    Princípio da supremacia constitucional -   o intérprete deve levar em conta que a Constituição está no topo do ordenamento jurídico e é o fundamento de validade de todas as outras normas, sendo assim nenhuma lei pode contrariá-la, formal ou materialmente, sob pena de ser considerada inconstitucional;
3)    Princípio da máxima efetividade – a Constituição não estabelece normas supérfluas,  todo intérprete deve buscar o máximo dos efeitos da Constituição;
4)    Princípio da harmonização – uma vez que todas as normas constitucionais estão no mesmo patamar hierárquico e devem ter máxima efetividade, ao interpretar a Constituição devemos buscar harmonizar antinomias aparentes de forma proporcional; 
AULA 11
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5)    Princípio do efeito integrador – a Constituição deve ser interpretada de forma a estabelecer critérios e soluções que reforcem o seu papel de principal norma nas relações sociais;
6)    Princípio da força normativa da Constituição – a Constituição deve ser interpretada da maneira mais efetiva e atual possível quando diante de um caso concreto, ou seja, a norma quando aplicada deve solucionar o problema real;
7)    Princípio do conteúdo implícito – o interprete deve atentar que a Constituição estabelece comandos que não estão expressos explicitamente em seu texto, mas sim na coerência interna de seus objetivos e fundamentos;
AULA 11
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8)    Princípio da conformidade funcional – o intérprete não pode contrariar a distribuição explícita da repartição de funções estatais estabelecidas pelo Constituinte;
9)    Princípio da imperatividade das normas constitucionais – uma vez que todas as normas constitucionais emanam da vontade popular e são normas cogentes ou imperativas, o intérprete deve sempre lhes dar a maior extensão possível;
AULA 11
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10) Princípio da simetria – princípio de interpretação federativo que busca adequar entre os entes os institutos da Constituição Federal às Constituições e institutos jurídicos dos Estados-Membros. Por exemplo, cabe ao Presidente da República a iniciativa de leis para o aumento do efetivo das forças armadas, caberá por simetria ao Governador os projetos de lei para aumento do efetivo da Polícia Militar, por exemplo: art. 61 da CRFB/88;
11) Princípio da presunção de constitucionalidade das normas infraconstitucionais – o intérprete deve dar às normas hierarquicamente inferiores à Constituição uma interpretação que as coadune com a Lei Maior, visto que foram fruto de um processo legislativo que, em tese, procurou adequá-las aos comandos constitucionais.
AULA 11
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Caso 1- Tema: Interpretação Constitucional
 
Ronaldo, militar do exército, estava matriculado no Curso de Direito numa Universidade Particular de Pernambuco, quando foi transferido ex officio da Unidade sediada em Boa Viagem para a Unidade localizada no Município do Rio de Janeiro.      
Por conta do seu deslocamento e da necessidade de dar continuidade aos estudos na Cidade do Rio de Janeiro, o militar solicitou à Sub-reitoria de Graduação da UERJ, transferência do curso de Direito da referida Universidade Particular para o mesmo curso na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, com base na Lei n° 9.536/97. 
AULA 11
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O pedido do militar foi indeferido pela Sub-reitora da UERJ, com fulcro no ato normativo interno desta Universidade (Deliberação n° 28/2000), o qual regula esta matéria, uma vez que a Universidade de origem do militar era uma instituição de ensino superior particular.
O militar impetra mandado de segurança alegando, em sua defesa, os seguintes argumentos:
I - que o seu direito está amparado pelo parágrafo único do artigo 49 da Lei Federal n° 9536/97 – dispositivo este que regulamenta o parágrafo único da Lei Federal n° 9.394/96 (estabelece as diretrizes e bases da educação nacional);
II - que a norma restritiva do art. 99 da Lei 8.112/90 (entidades congêneres) não se aplica aos militares;
AULA 11
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III - que o ato normativo n° 28/2000, no qual o sub-reitor se baseou para indeferir o pedido de transferência, “tem vício de ilegalidade a negativa de matrícula”, pois contraria o conteúdo da Lei nº 9536/97, uma vez que a Lei federal não exige o caráter congênere entre instituições de ensino;
Diante da situação acima descrita, questiona-se: qual a interpretação constitucional mais adequada para a solução deste conflito?
AULA 11
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Caso 2- Tema: Princípio da razoabilidade
 
O Estado do Tocantins publicou edital no Diário Oficial do Estado de concurso público para o preenchimento de vagas para o cargo de policial. Uma das provas é a realização de testes físicos e um dos testes exige que os candidatos façam a seguinte atividade: “Flexões abdominais: consiste em o candidato executar exercícios abdominais, por flexão de braços, deitado em decúbito ventral, em um maior número de repetições dentro de suas possibilidade,no período de um minuto, obedecendo à tabela de pontuação abaixo: ...”
AULA 11
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Em função da redação incoerente do texto desse teste, o Estado publicou uma errata do edital no mesmo órgão oficial de imprensa, duas semanas antes de iniciarem as provas, com a seguinte redação: “Flexões abdominais: consiste em o candidato executar exercícios abdominais, por flexão de tronco, em decúbito dorsal em um maior número de repetições tocando os cotovelos nos joelhos ou coxas, no período de um minuto.”
Como os candidatos já haviam se inscrito na prova no momento da percepção do equívoco da referida redação, muitos deles se consideraram surpreendidos, no dia da realização desse teste físico, pois não tomaram conhecimento da errata do edital.
AULA 11
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Alguns desses, que não conseguiram passar na prova de esforço físico, ingressaram com mandado de segurança com a alegação de que esse teste deve ser desconsiderado como critério de aprovação, pois foi incluído após as inscrições, apenas duas semanas antes do começo das provas e porque não foi publicado num jornal de grande circulação para que todos tivessem a chance de tomar conhecimento da modificação. Assim, alegam que houve ofensa ao princípio da razoabilidade.
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A quem assiste razão no caso? Dê os fundamentos jurídicos cabíveis (fundamentos normativos, jurisprudenciais e doutrinários).
Sugestão de gabarito do caso 1: A questão já foi examinada pelo STF na ADI Nº 3324 onde ficou decidido que para transferência entre instituições de ensino dever-se-à observar o caráter congênere das instituições de ensino sob pena de violação dos princípios da isonomia, impessoalidade e do mérito no acesso às Universidades Públicas. 
AULA 11
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Aduza-se, por oportuno, que pela filtragem constitucional toda a ordem jurídica deve ser lida à luz da Constituição da República e passada pelo seu crivo.
Sugestão de gabarito do caso 2: Assiste razão ao Estado. Houve um simples erro material na redação, pois a flexão abdominal não pode ser efetuada com “flexão de braço”, o que não implicou em novo critério de avaliação. A Administração pública pode corrigir seus próprios atos e publicar a errata no Diário Oficial do Estado, que é o meio ordinário para dar efeito a seus atos junto à sociedade. Não há, por fim, ofensa ao princípio da razoabilidade justamente por ter sido mero erro material de redação, por não ter sido incluído novo critério de avaliação, por ter sido publicado com antecedência à realização das provas, por não haver qualquer justificativa que tornasse obrigatória a publicação em jornal de grande circulação e, principalmente por não ter fundamento a alegação de surpresa. (RE 390939/MA). 
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