tutela antecipada

Prévia do material em texto

DIREITO PROCESSUAL CIVIL 
 
1. TUTELA ANTECIPADA 
 
Regulada pelo art. 273 do CPC, é uma espécie das chamadas 
tutelas de urgência (tutela antecipada e tutela cautelar). 
 
1.2. Diferença entre Tutela Antecipada e Tutela Cautelar 
Em toda ação judicial há sempre um pedido. O Juiz só atende 
ao pedido no final. A tutela antecipada consiste em atender ao que foi 
pedido antes do término da ação. 
Ao conceder a tutela antecipada, o Juiz satisfaz 
provisoriamente a pretensão do autor. Logo, a tutela antecipada tem 
sempre natureza satisfativa, ao contrário do que ocorre com a tutela 
cautelar (que tem natureza meramente assecuratória, protetiva), em 
que o Juiz jamais satisfaz aquilo que está sendo pedido. Aquele que 
pede uma tutela cautelar não deseja antecipar o que só será concedido 
no fim. Mas, devido à demora (até que o Juiz decida o processo), pode 
ser tarde demais; assim, a cautelar garantirá a futura satisfação do 
direito. 
As liminares na ação cautelar só podem ter natureza cautelar. 
Já a liminar no processo de conhecimento, antecipa-o. Logo, tem 
natureza de tutela antecipada. 
 A tutela antecipada só passou a ser tratada, de forma genérica 
pelo Código de Processo Civil, a partir de 1994. Isso fez com que 
alguns doutrinadores afirmassem que a tutela antecipada foi criada no 
Brasil nesse período. Mas, antes de 1994, já havia previsão de liminar 
com natureza de tutela antecipada (não com essa denominação) em 
situações específicas, expressamente previstas em lei, para algumas 
ações de rito especial (ex.: alimentos provisórios). A inovação do art. 
273 do CPC é a extensão da tutela antecipada a qualquer tipo de ação. 
Dicas: 
 Cautelar – Assegurar o resultado prático de outro processo. 
Analisem os artigos 796, 798 do CPC e 813 a 866 do CPC, onde 
localiza-se as cautelares nominadas e ainda temos a cautelar 
inominada. Na cautelar basta o “fumus boni iuris” e “periculum in 
mora” 
 Tutela – Necessita antecipar os efeitos da sentença o próprio 
direito. Os requisitos são maiores do que uma fumaça ou presunção, o 
juiz tem que ser convencido da certeza de sua decisão. Principio da 
Proporcionalidade = Segurança da Decisão e Efetividade desta. 
 Necessidade de Caução – Verificar artigos 461, parágrafo 4º do 
CPC. 
 
1.3. Cognição 
 Significa “conhecimento”. É tudo aquilo que pode ser levado 
ao conhecimento do Juiz e por ele apreciado. 
 
1.3.1. Classificação da cognição 
• Sob o ponto de vista horizontal: 
− plena: é aquela em que não há limitação, por parte do 
legislador, das matérias que serão conhecidas pelo Juiz. 
Ex.: se a execução é fundada em título extrajudicial, o 
devedor pode alegar em embargos qualquer matéria 
lícita em defesa (art. 745 do CPC). Logo, a cognição é 
plena; 
− parcial: é aquela em que há limitação, por parte do 
legislador, das matérias que serão apreciadas pelo Juiz. 
Ex.: se a execução é fundada em título judicial, o 
devedor não pode alegar em embargos qualquer matéria 
de defesa (art. 741 do CPC). Logo, a cognição é parcial. 
Na ação possessória, a cognição também é parcial, já 
que não se pode discutir domínio (art. 923 do CPC). 
Do ponto de vista horizontal, o que se leva em 
consideração é a extensão das matérias que podem ser alegadas 
pelas partes e apreciadas pelo Juiz. 
• Sob o ponto de vista vertical: 
− exauriente: é aquela em que o Juiz decide com base na 
certeza do direito. Quando não couber recurso (coisa 
julgada), a decisão do Juiz é de cognição exauriente; 
− superficial: as decisões são proferidas com base em 
juízo de mera probabilidade. Essa espécie de cognição 
está sempre associada ao fenômeno da urgência. 
Do ponto de vista vertical, o que se leva em consideração 
é o grau de profundidade das matérias alegadas e apreciadas. 
Durante muito tempo, no Brasil, vislumbrava-se somente a 
tutela cautelar como exemplo de cognição superficial. Hoje, aceita-se 
também a tutela antecipada (desde 1994). 
 
1.4. Requisitos da Tutela Antecipada (Art. 273 do CPC) 
A tutela antecipada, já existente em ações de cunho específico 
no Código de Processo Civil, mesmo antes da mini-reforma de 1994 
que, por sua vez, a ampliou, sofre nova extensão em seus institutos, 
operada pela Lei n. 10.444/02, esclarecendo que o legislador, 
preocupado com a efetividade dos resultados do processo, confia na 
utilização, cada vez mais responsável pelos juízes, desta espécie de 
tutela de urgência. 
 
 Assim, são requisitos para a concessão da tutela antecipada: 
• Prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado 
(“caput”); 
• fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação 
(inc. I); ou abuso de direito de defesa ou manifesto propósito 
protelatório do réu (inc. II); (requisitos alternativos) 
• Inexistência de risco de irreversibilidade do provimento 
antecipado (§ 2.º) 
• Incontrovérsia de um ou mais pedidos cumulados, ou 
parcelas destes, quando na ação houver cumulação de 
pedidos (recente inclusão da Lei n. 10.444/02) 
Por “prova inequívoca da verossimilhança das alegações” 
entende-se um requisito semelhante ao da tutela cautelar denominado 
“fumaça do bom direito” (fumus boni júris, ou juízo de mera 
probabilidade). Mas a prova inequívoca é mais intensa, até porque a 
tutela antecipada é uma medida mais forte do que a tutela cautelar. O 
Juiz deve considerar as alegações plausíveis, de acordo com a 
diferenciação realizada pela doutrina, e não apenas prováveis. 
Deve estar presente ainda uma das duas situações: 
• perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação: 
nesse caso, fica muito semelhante à tutela cautelar; ocasião 
em que demonstra-se o perigo na demora da obtenção do 
provimento, denominado em latim periculum in mora; 
• abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatório 
do réu: tem quase um caráter punitivo, em razão da 
utilização incorreta dos direitos afetos ao princípio do 
contraditório. 
Na hora de conceder ou não a tutela antecipada, o Juiz deve se 
basear no princípio da proporcionalidade, ou seja, deve verificar as 
conseqüências da concessão ou não da tutela antecipada e apreciar a 
proporção entre elas. 
Não pode haver risco de irreversibilidade do provimento. 
Cumpre registrar que este requisito negativo, ou seja, a inexistência 
de risco de irreversibilidade do provimento antecipado, deve ser 
interpretado com parcimônia, ou, nas lições do eminente Ministro do 
Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira, “cum 
granu salis”. 
A tutela antecipada, até a edição da Lei n. 10.444/02, foi 
inexoravelmente provisória. Vejamos as modificações operadas pelo 
atual §. 6.º do artigo 273 do diploma processual: 
“§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida 
quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela 
deles, mostrar-se incontroverso.” 
O parágrafo 6.º do artigo 273, ao prever a possibilidade de 
concessão de tutela antecipada quando, entre os pedidos cumulados, 
houver pedido incontroverso, quebra a dogmática tradicional do 
instituto, ao afastar o arraigado modelo de tutela embasada na 
plausibilidade e no receio de ineficácia do provimento final, fazendo, 
de acordo com recente doutrina ainda não sedimentada, conviver dois 
princípios que, no modelo anterior, pareciam confrontar-se, quais 
sejam, o princípio da eventualidade, também entendido como 
concentração da defesa, e o princípio do contraditório, que prevê a 
ciência bilateral dos termos do processo, com possibilidade de 
exercício de defesa. Assim, a previsão legal dá efetividade ao 
princípio da eventualidade de defesa, uma vez que, sem preterir o 
contraditório, concede benefícios satisfativos ao credor em relação aos 
pedidos não impugnados, admitidos na seara civil como 
incontroversos. 
Quanto à interpretação do que seja pedido parcial ou totalmenteincontroverso, dentre os pedidos cumulados, a doutrina menciona que 
seja ponderada, ou de acordo com consagrada expressão latina cum 
granu salis, mormente quando houver a impugnação de tais pedidos 
por vias reflexas, fora da contestação. 
Cabe ressaltar que não se aplica a concessão de tutela 
exclusivamente após a contestação, pois, apesar de nosso sistema 
processual basear-se em preclusões, em determinadas hipóteses, nas 
quais a tutela antecipada será concedida somente quando da sentença, 
cabendo apenas efeito devolutivo no recurso que a atacar (artigo 520, 
inciso VII, do Código de Processo Civil), poder-se-á vislumbrar a 
incontrovérsia de determinados pedidos. 
Com efeito, esses pedidos considerados incontroversos, porque 
não atacados, serão submetidos à efetivação da tutela, e essa, pelo 
menos em tese, deverá, a depender da obrigação, seguir, no que 
couber, os preceitos da execução provisória, ainda que não atacados 
estes pedidos na apelação da sentença, em razão da impossibilidade de 
cisão de julgados de primeiro grau. 
Ficará a cargo da doutrina a definição de ser a efetivação da 
tutela antecipada relativa a pedidos incontroversos, definitiva ou nos 
moldes da execução provisória, que, em princípio, inclina-se para este 
último entendimento, ante as previsões dos artigos 273 e 588. 
Registra-se, aqui, que dessa modalidade de efetivação, apesar de não 
ter relação com as tutelas de urgência e punitiva, também caberá o 
recurso de agravo, pois o processo segue quanto à parte incontroversa, 
quer em primeira, quer em segunda instância. 
 
1.4.1. Momento oportuno para concessão da tutela 
antecipada 
No caso de abuso de direito de defesa, só pode ser pedida a 
tutela antecipada após o oferecimento da resposta do réu. 
Se a tutela antecipada tiver por base perigo de prejuízo 
irreparável, é possível o pedido desde a inicial (inaudita altera parts). 
O Código de Processo Civil não previu a possibilidade de 
audiência de justificação para a concessão de tutela antecipada, mas 
isso é perfeitamente admissível. 
A tutela antecipada pode ser requerida no curso da ação e até 
mesmo na fase de sentença, desde que a apelação tenha efeito 
suspensivo, pois, se não tiver, já poderá o autor executar a sentença. 
Do ponto de vista prático, dar ao Juiz o poder de conceder tutela 
antecipada na fase da sentença significa dar a ele o poder de tirar da 
apelação o efeito suspensivo. 
Cabe novamente relembrar que, com as novas disposições do §. 
6.º do artigo 273, não se aplica a concessão de tutela exclusivamente 
após a contestação, pois, apesar de nosso sistema processual basear-se 
em preclusões, em determinadas hipóteses, somente quando da 
sentença poder-se-á vislumbrar a incontrovérsia de determinados 
pedidos. 
 É um grande equívoco o Juiz dar a sentença e conceder a 
tutela antecipada dentro da sentença. Se quiser conceder a tutela 
antecipada na fase da sentença, deverá fazê-lo fora. Isso porque existe 
o princípio da unirrecorribilidade, relativo aos recursos (de cada 
decisão cabe apenas um recurso). Assim, se o Juiz conceder a tutela 
antecipada dentro da sentença, caberá apenas a apelação, ao passo que, 
se apreciar a tutela antecipada fora da sentença, caberá apelação contra 
a sentença e agravo de instrumento contra a decisão que conceder a 
tutela antecipada. 
Cabe tutela antecipada após a prolação da sentença, porém 
quem vai apreciar não é o Juiz de 1.ª instância. Deve ser solicitada ao 
relator do recurso. Contra a decisão do relator cabe “agravo 
regimental” – que será julgado pela turma do Relator – no prazo de 5 
dias. 
Não é possível conceder tutela antecipada na fase de recurso 
extraordinário ou recurso especial porque tais recursos não têm efeito 
suspensivo. 
 
1.5. Observações Gerais em sede de Tutela Antecipada 
 
1.5.1. Tutela antecipada em reconvenção 
É perfeitamente cabível o pedido de tutela antecipada em 
reconvenção, pois ela (a reconvenção) tem natureza jurídica de ação. 
 
1.5.2. Tutela antecipada em denunciação da lide 
O requerimento de tutela antecipada na denunciação da lide só 
será possível se tiver havido pedido de tutela antecipada na ação 
principal. 
 
1.5.3. Tutela antecipada em face da Fazenda Pública 
A Lei n. 9.494/97 limita a concessão de tutela antecipada 
contra a Fazenda Pública em certas ações referentes a funcionários 
públicos. Os Tribunais Regionais Federais, em sua maioria, 
reputaram-na inconstitucional por violar o princípio da isonomia, bem 
como o acesso à jurisdição. O pleno do STF, porém, decidiu pela 
constitucionalidade da lei. 
 
1.5.4. Tutela antecipada no processo de execução 
Não cabe tutela antecipada no processo de execução porque 
não há mais o que antecipar; a execução já visa à satisfação do 
exeqüente. 
 
 
1.6. A Fungibilidade do pedido Cautelar e Antecipatório 
 
As recentes modificações na seara processual civil propiciaram 
ao juiz um grande poder, descrito no atual §. 7.º, do artigo 273, in 
verbis: 
 
“§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer 
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando 
presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida 
cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.” (NR) 
 
O parágrafo 7.º do artigo 273 inova ao tornar possível a 
fungibilidade entre o pedido de tutela antecipada equivocado e a tutela 
cautelar, permitindo, destarte, a proteção de direitos da parte. Ainda 
que sejam levados pedidos cautelares de forma errônea a juízo, 
revestidos impropriamente de pedido antecipatório substancial, e não 
protetivos, por erros dos respectivos patronos, o juiz pode utilizar-se 
do princípio da fungibilidade. 
O novo dispositivo desrespeita a acessoriedade e a autonomia 
do processo cautelar; todavia, essa interpretação iconoclasta ocorre 
com o fito de resolver problemas ante a constatação de situações 
dúbias, controversas em relação à possível colidência dos institutos a 
serem aplicados, mesmo que tenha havido erro grosseiro, inescusável, 
ocasião em que o juiz deve conceder liminarmente o pedido 
verdadeiramente cautelar, fundamentado em seu poder geral de 
cautela previsto no artigo 798 do Diploma Processual Civil, cuja 
finalidade é garantir a real instrumentalidade do processo. 
Em síntese, a nova sistemática tem por objetivo a não-rejeição 
de plano do pedido, a ser interpretado com parcimônia, de modo a 
permitir que eventual erro seja sanado pela fungibilidade, e desde que 
presentes os requisitos de concessão das cautelares, cabendo ressaltar 
que é de difícil aplicação em sede de cautelares nominadas, e que a 
recíproca (concessão de tutela antecipada quando o pedido de cautelar 
se mostrar equivocado) não é verdadeira. 
 
1.7. A efetivação da tutela antecipada e suas recentes 
alterações 
“§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que 
couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos 
arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (NR) 
. Alteração processada pela Lei n. 10.444/02”. 
O parágrafo 3.º do artigo 273 amplia a aplicação da execução 
provisória aos casos de efetivação de tutela antecipada, que, por sua 
vez, também sofreu inúmeras modificações, a serem oportunamente 
estudadas. 
A doutrina, ainda que informalmente, inclina-se para a 
interpretação do parágrafo 3.º, não de forma cumulativa, mas sim de 
forma a observar a natureza da obrigação cujos efeitos são 
antecipados pelo instituto da tutela antecipatória, no que tange à 
aplicação das regras da execução provisória e execução específica das 
obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, pois, uma vez 
inequívoca a intenção do legislador em buscar a satisfatividade 
específica do credor, atendendo ao princípio do exato adimplemento, 
deverá promover a aplicação dos institutos previstos no parágrafo 3.º,de maneira a simplificar a efetivação da tutela. Assim, como, por 
exemplo, nas obrigações de pagamento de quantia, aplicar-se-ão, em 
regra, os expedientes da execução provisória do artigo 588; na 
efetivação da tutela antecipada sobre a entrega de coisa, a priori, 
aplicam-se os institutos do recém-criado artigo 461-A; e, por fim, na 
execução das obrigações de fazer e não fazer cabem as proposições do 
consagrado artigo 461, vigente desde a mini-reforma de 1994. 
Necessário lembrar que há possibilidade de o juiz aplicar 
qualquer instituto destes artigos, se entender necessário à eficaz 
efetivação da tutela antecipada. 
Em relação à aplicação, no que couber, dos artigos 588, 461 e 
461-A para a efetivação da tutela antecipada, parece-nos correto 
afirmar que, justamente em razão das expressões “no que couber” e 
“efetivação da tutela”, a eficácia do sistema antecipatório se amplia, 
admitindo, ao menos em tese, a concessão de tutela antecipada até 
mesmo em ações de cunho declaratório, desde que não haja 
escoamento do objeto da ação inicialmente formulada. Amplia-se, 
conseqüentemente, o entendimento da aplicação de todo o artigo 588, 
inclusive o seu caput, à efetivação da tutela antecipada, deixando 
inequívoca, mesmo nesta seara, a idéia da responsabilidade objetiva 
do credor pelo resultado decorrente da revogação da tutela 
provisoriamente efetivada, em razão da previsão de correr a execução 
provisória por conta e risco do credor.