Aula 8 Transmissão das Obrigações(1)

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 CENTRO UNIVERSIÁRIO ESTÁCIO DE BRASÍLIA Campus Estácio - Asa Sul - Brasília
DIREITO CIVIL II - CCJ0013
Semana Aula: 8
Transmissão das Obrigações
Tema
Transmissão das Obrigações    
Palavras-chave
Obrigação – transmissão – cessão – dívida - contrato
Objetivos
Conceituar cessão de crédito e compreender seus reflexos jurídicos.
Conceituar assunção de dívida e compreender seus reflexos jurídicos.
Conceituar cessão de contrato e compreender seus reflexos jurídicos.
Estrutura de Conteúdo
Cessão de Crédito
Conceito
Reflexos jurídicos
Cessão de Débito (Assunção de Dívida)
Conceito
Reflexos jurídicos
Cessão de Contrato
Conceito
Reflexos Jurídicos
Procedimentos de Ensino
O presente conteúdo deve ser trabalhado ao longo das duas aulas da oitava semana, podendo o professor dosar o conteúdo de acordo com as condições (objetivas e subjetivas) apresentadas pela turma.
 
À época do Direito Romano a relação obrigacional era em regra um vínculo pessoal e imobilizado e, portanto, intransmissível[1]. No entanto, o desenvolvimento social e, em especial, comercial impôs a compreensão de que a natureza patrimonial das obrigações induz à transmissibilidade (necessidade de mobilidade dos vínculos obrigacionais), admitindo-se, então, alteração na composição dos elementos essenciais da obrigação sem que isso afete a sua individualidade ou existência.
 
Afirma Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 199) que o ato determinante dessa transmissibilidade das obrigações denomina-se cessão, que vem a ser a transferência negocial, a título gratuito ou oneroso, de um direito, de um dever, de uma ação ou de um complexo de direitos, deveres e bens, de modo que o adquirente, denominado cessionário, exerça posição jurídica idêntica à do antecessor, que figura como cedente.
 	
Então, a transmissão das obrigações é negócio jurídico abstrato[2] pelo qual um crédito ou débito é transferido (modificação subjetiva) a um novo titular, sem, todavia, causar a extinção da relação obrigacional.
 
 
 
CESSÃO DE CRÉDITO
 
Cessão de crédito, define Paulo Nader (2009, p. 223), é negócio jurídico inter vivos pelo qual o creditor transfere os seus direitos de crédito para terceira pessoa, que o substitui na relação jurídico-obrigacional. Esta, portanto, não se extingue, dando lugar a uma outra, como ocorre na novação?[3]. 
 
A cessão de crédito é um importante instrumento econômico que evita circulação desnecessária de moeda uma vez que créditos, evidentemente, possuem significativo valor de mercado. É forma de transmissão (gratuita ou onerosa) do polo ativo da relação obrigacional que não exige o consentimento do devedor embora exija a sua notificação para que gere os efeitos pretendidos.
 
A cessão de crédito não se confunde com:
I.         Compra e venda a cessão tem por objeto apenas bem incorpóreo (crédito) e possui três personagens: cedente, cessionário e cedido. A compra e venda pode ter de bem corpóreo ou incorpóreo e possui apenas comprador e vendedor.
II.        Novação subjetiva na novação subjetiva, além da substituição do credor, ocorre a extinção da obrigação anterior que é substituída por um novo crédito. A cessão não extingue a obrigação.
III.       Sub-rogação o sub-rogado não pode exercer direitos e ações do credor além dos limites do seu desembolso, não tendo caráter especulativo (art. 350, CC). A cessão é sempre voluntária, enquanto a sub-rogação pode decorrer da lei. A cessão pode ser gratuita ou onerosa; a sub-rogação é sempre onerosa. Na cessão de conserva o vínculo obrigacional; na sub-rogação pressupõe-se o seu cumprimento por um terceiro (a sub-rogação é consequência do pagamento).
 
Espécies de cessão de crédito:
Voluntária ou convencional. É a forma mais comum de cessão e exige escritura pública apenas para ter validade contra terceiros (art. 288, CC).
Necessária ou legal[4]. Decorre da lei e produz efeitos semelhantes ao da sub-rogação, como a cessão de acessórios (art. 287, CC); cessão ao depositante das ações que o depositário tiver contra terceiros (art. 636, CC), etc.
Judicial. Determinada pelo juiz, como adjudicação de acervo; supressão de declaração de cessão por parte de quem era obrigado a fazê-lo, etc.
Gratuita. Quando não há contraprestação por parte do cessionário.
Onerosa. Quando há contraprestação por parte do cessionário (quando há ?venda? do crédito).
Total. Transfere todo o crédito e seus acessórios.
Parcial. Transfere apenas parte do crédito. Não é disciplinada especificamente pela lei e, por isso, não se pode falar em preferência em favor do credor primitivo ou de alguns cessionários no caso de cessões parciais sucessivas (art. 291, CC)[5].
     Afirma-se que a fórmula adotada pelo art. 291, CC, pode conduzir a soluções absurdas que exigirão atuação contra legem em caso de cessões sucessivas. Ex.: imagine-se um credor da importância de R$ 20.000,00 que tenha feito várias cessões: ao cessionário A transferiu o crédito de R$ 9.000,00; para B cedeu R$ 10.000,00; e para C R$ 1.000,00 e para quem entregou o título comprovador do crédito. Pela regra do artigo, C teria preferência. No caso real, deveria o juiz partilhar o crédito na proporção de cada cessão.
 
Requisitos da cessão de crédito:
Por se tratar de negócio jurídico exige os elementos de validade do art. 104, CC.
·       Limitações à capacidade para ser cessionário: arts. 497 e 498, CC.
·       Para que a cessão seja realizada por mandatário, é preciso que tenha poderes específicos e expressos (art. 661, §1º, CC).
·       Os pais no exercício da administração dos bens dos filhos menores não podem efetuar cessão sem prévia autorização do juiz (art. 1.691, CC).
·       Se o crédito envolver direito real de garantia, sendo o cedente casado (exceto no regime de separação absoluta de bens), será necessária a outorga marital (art. 1.647, CC).
·       O falido e o inventariante só podem realizar a cessão após prévia autorização judicial.
Em regra todos os créditos podem ser cedidos. Por isso, o objeto da cessão é o objeto da prestação obrigacional.
A lei impõe algumas limitações, como por exemplo, os arts. 520 e 1.749, III, CC; art. 10, Lei n. 1.060/50; art. 114, Lei n. 8.213/91, etc.·   
Também não podem ser objeto de cessão as obrigações personalíssimas e das decorrentes de Direito de Família (como o direito a alimentos).
O crédito penhorado não pode ser objeto de cessão (art. 298, CC) porque indisponível. No entanto, nestes casos, se o devedor não tiver conhecimento de penhora e pagar ao cessionário, ficará desobrigado.
 
Características da cessão de crédito:
Trata-se de negócio jurídico que não exige forma especial, salvo se a natureza do título assim o exigir (como os títulos de crédito). Por isso, Pontes de Miranda admite a cessão de crédito feita em favor de terceiro, sem que se lance no instrumento de cessão, o nome do cessionário.
A cessão de crédito pode ser feita com reserva de pretensão ou ação. Nestes casos, é denominada cessão qualitativa ou restritiva.
A cessão pode ser total ou parcial e abrange todos os acessórios do crédito (art. 287, CC), salvo estipulação em contrário.
Podem ser cedidos créditos litigiosos, mas é proibida a cessão de crédito já penhorado.
Quando a cessão tem por objeto crédito hipotecário, o cessionário terá direito de averbá-la no registro do imóvel (art. 289, CC), embora a averbação não seja obrigatória.
A cessão não exige que o instrumento de formalização do crédito seja entregue ao cessionário, salvo nas hipóteses em que a própria obrigação é representada por título negociável ou transmissível (nestes casos o documento é constitutivo da obrigação).
A cessão pode ser vedada por cláusula expressa em contrato (?pacto de non cedendo?) (art. 286, CC), mas a vedação não pode ser oposta a cessionário de boa-fé se não constar do instrumento da obrigação.
O cedido não participa necessariamente da cessão. Precisa ser notificado para que tenha conhecimentode quem é o novo credor e a quem deve realizar validamente o pagamento (art. 290, CC).
Frise-se: a notificação (que pode ser judicial ou extrajudicial) não é elemento de validade, mas sim de eficácia em relação ao devedor.
A notificação pode ser expressa ou tácita.
A citação para ação de cobrança equivale à notificação.
Em regra, a notificação é encargo do cessionário, mas nada impede que seja feita pelo próprio cedente.
O fiador não precisa ser notificado porque para ele a relação obrigacional continua inalterada.
Dispensa-se a notificação quando o cedido se declarar ciente em instrumento público ou particular de cessão (notificação tácita) ou ainda quando sua transmissão obedecer à forma especial como é o caso dos títulos ao portador e das ações nominativas de Sociedades Anônimas.
A notificação também fixa o momento em que o devedor haverá de opor ao cessionário as exceções ou defesas que possuir em face do cedente (art. 294, CC).
Antes de receber a notificação se o devedor fizer o pagamento ao credor originário, estará desobrigado.
Havendo devedores solidários, bastará a notificação de apenas um deles.
A cessão admite termo e condição.
O cessionário pode exercer atos conservatórios do direito cedido, independente da notificação do cedido (art. 293, CC).
Nas cessões decorrentes da lei o credor originário não responde pela realidade da dívida, nem pela solvência do devedor.
Nas cessões gratuitas o cedente não se responsabiliza pela existência do crédito, exceto se houver agido de má-fé (art. 295, CC).
Nas cessões onerosas:
Em regra serão pro soluto, ou seja, em regra o cedente se responsabiliza pela existência do crédito (garantia de direito) no momento da cessão (arts. 295 e 296, CC). Nesta hipótese, o cedente não responde pela insolvência do devedor.
Nas cessões pro solvendo o cedente garante a existência do crédito no momento da cessão e a solvência do devedor (garantia de fato), limitada a sua responsabilidade àquilo que recebeu, com os respectivos juros (art. 297, CC).
Afirma-se que a responsabilidade pela solvência do devedor tem mais natureza indenizatória do que propriamente satisfativa.
 
CESSÃO DE DÉBITO OU ASSUNÇÃO DE DÍVIDA
 
É novidade trazida pelo Código Civil de 2002, embora na prática econômica há muito tempo seja utilizada e cuja existência era reconhecida pela doutrina e jurisprudência. Afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 237-238) que o passivo de um devedor integra o seu patrimônio, como valor patrimonial disponível. Daí, em hipóteses extremas, de iminente situação de insolvência, pode o débito ser assumido por um novo devedor, evitando-se a declaração de quebra de pessoas jurídicas ou da insolvência de pessoas naturais, pois o reforço no crédito do devedor propicia uma situação de estabilidade das relações jurídicas e depósito de confiança no tráfico jurídico. Aliás, mesmo que a situação financeira do devedor seja estável, a transmissão singular de débitos é oportuna, pois facilita o acerto de contas sem deslocamento de numerário, dinamizando a circulação de bens e permitindo a continuidade das relações econômicas??.
 
Cessão de débito define Silvio Rodrigues (2008, p. 104), é negócio jurídico pelo qual o devedor transfere a outrem sua posição na relação jurídica. É um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com anuência expressa do credor, transfere a um terceiro, que o substitui, os encargos obrigacionais, de modo que este assuma sua posição na relação obrigacional, responsabilizando-se pela dívida, que subsiste com os seus acessórios.
 
É negócio jurídico abstrato pelo qual um terceiro denominado assuntor (ou assumente) se obriga em face do credor a efetuar a prestação devida por outrem sem que isso produza alteração na relação obrigacional. São exemplos de cessão de débito: venda de estabelecimento comercial ou fusão de pessoas jurídicas; dissolução de sociedade quando um ou mais sócios assumem as dívidas da pessoa jurídica em seu próprio nome.
 
A cessão de débito não se confunde com:
I.         Assunção de cumprimento (promessa de liberação do devedor): esta ocorre quando o promitente se obriga perante o devedor a desonerá-lo de uma obrigação, efetuando a prestação em seu lugar, mas não o substituindo.
II.        Fiança: a fiança é obrigação subsidiária em que o fiador responde por dívida alheia. O assuntor responde por dívida própria.
III.        Estipulação em favor de terceiro: nestas o estipulante cria a favor de um terceiro beneficiário o direito a uma nova prestação, mediante a obrigação contraída pelo promitente. Trata-se de nova atribuição patrimonial. Na cessão, o benefício do cedente resulta diretamente da sua liberação ou exoneração. 
 
Espécies de cessão de débito:
Privativa ou liberatória: o cedente é completamente substituído. Apenas esta é prevista no Código Civil (arts. 299 a 303, CC).
Cumulativa: insere mais um devedor no polo passivo (ampliação do polo passivo da obrigação, reforçando o débito). Não é prevista pelo Código Civil, mas admitida em virtude do exercício da autonomia da vontade.
Por expromissão (assunção externa): ocorre quando a cessão decorre de negócio realizado entre o terceiro e o credor sem a participação ou anuência do devedor. É a forma mais comum, embora não tenha sido prevista pelo legislador do Código de 2002.
Por delegação (assunção interna): ocorre quando a cessão decorre de negócio realizado entre o terceiro (delegado) e o devedor (delegante) com a concordância do credor (delegatário). Afirma-se que apenas esta foi prevista pelo Código Civil brasileiro pela redação dada ao art. 299, CC.
 
 
Requisitos da cessão de débito:
a.               Por se tratar de negócio jurídico exige os elementos de validade do art. 104, CC.
Podem ser objeto de cessão dívidas presentes e futuras.
Não podem ser objeto de cessão as obrigações personalíssimas.
b.     Anuência expressa do credor, uma vez que a transmissão ao novo devedor dependente da idoneidade patrimonial deste (art. 299, CC).
 Não se admite (em regra) anuência tácita, mas o art. 303, CC, admite-a no caso de adquirente de imóvel hipotecado.
 O silêncio do credor deve ser considerado como recusa.
O consentimento pode ser prévio, simultâneo ou posterior, mas é elemento de validade e deve ser expresso.
Não há forma específica para o consentimento que, inclusive, pode ser verbal (lembrar a limitação do art. 229, CC).
Há decisões que reconhecem a validade do consentimento tácito como o caso do credor que recebe o pagamento de quem assumiu a dívida.
c.     Solvência do novo devedor ao tempo da assunção da dívida.
·   Pergunta-se: seria lícita a cláusula contratual exoneratória da responsabilidade do devedor primitivo quando o novo devedor for insolvente ao tempo da assunção? Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias entendem que sim (2008, p. 243), em virtude do risco assumido pelo credor.
Características da cessão de débito:
O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo (art. 302, CC). Pode apenas opor as exceções pessoais que lhe dizem respeito diretamente.
A cessão extingue as garantias especiais (cauções reais e fidejussórias) originariamente dadas pelo devedor primitivo, salvo consentimento expresso do cedente ou dos garantidores (art. 300, CC).
Sendo a cessão anulada, restaura-se o débito com todas as suas garantias (art. 301, CC), salvo as prestadas por terceiros (exceto se tinham conhecimento do vício).
A lei não admite a exoneração do devedor se o terceiro (assuntor) era insolvente e o credor ignorava esta condição.
O adquirente de imóvel hipotecado pode assumir o débito garantido pelo imóvel. Admite-se, neste caso, o silêncio do credor como aceitação se, notificado, não impugnar em trinta dias (art. 303, CC).
 
 
CESSÃO DE CONTRATO OU DE POSIÇÃO CONTRATUAL[6]
 
O contrato é considerado bem jurídico e, como tal, integra o patrimônio de uma pessoa. Portanto, possui valor jurídico material e autônomo e, por isso,a posição de parte em um contrato tem valor de mercado.
 
Cessão de contrato é a transferência da inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigações de que uma pessoa é titular. Contratos bilaterais[7] têm relações de crédito e débito para ambas as partes, podendo qualquer delas ceder não apenas seu crédito ou seu débito separadamente, mas toda a sua posição na relação jurídica. Como exemplo de cessão de contrato, temos o substabelecimento no contrato de mandato? (Inácio de Carvalho Neto, 2009, p. 145), além de ter grande aplicabilidade em contratos de locação de imóvel, de fornecimento, de empreitada e de financiamento.
 
Embora seja evidente sua importância para as relações obrigacionais contemporâneas, o legislador do Código Civil de 2002 não a previu, tratando-se, desta forma, de negócio jurídico atípico que decorre da autonomia privada[8].
 
 
 
Características e efeitos da cessão de posição contratual:
Pode decorrer da vontade das partes ou de determinação legal.
·    Sendo voluntária exigirá o consentimento do cedido que pode ser prévio, concomitante ou posterior.
·    Afirmam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 249) que daí decorre que dois são os contratos aqui realizados: o primeiro, envolvendo o cedente e o cedido, cujo objeto é o complexo de direitos e obrigações; o segundo é o contrato entre cedente e cessionário mediante o qual se opera a cessão, que consistir, v.g., em uma compara e venda ou doação?.
Como negócio jurídico bilateral deve preencher os requisitos de validade do art. 104, CC, restringindo-se, no entanto, a contratos bilaterais.
·     Contratos unilaterais; contratos que já foram cumpridos; contratos em que há expressa vedação à cessão e contratos com obrigações personalíssimas não podem ser cedidos.
A cessão pode ocorrer com ou sem a liberação do cedente.
A transferência da posição contratual acarreta para o cedente a perda dos créditos, direitos potestativos e das expectativas integrados na posição contratual cedida.
A transferência acarreta a exoneração de deveres e obrigações contidos na posição cedida.
O cedente no caso de cessão onerosa responde pela existência do contrato no momento da transmissão.
No caso de cessão gratuita o cedente só responde se tiver procedido de má-fé.
Não pode o contratante cedido invocar contra o cessionário meios de defesa que não se fundem na relação contratual cedida.
O cessionário não pode opor ao cedido exceções pessoais.
 
Ao final da aula o professor deve perguntar se ainda existem dúvidas com relação aos tópicos abordados. Após, deve realizar breve síntese dos principais aspectos abordados nesta semana dando ênfase especial aos exemplos trabalhados, preparando o aluno para o próximo tópico: adimplemento das obrigações.
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[1] Ensina Inácio de Carvalho Neto (2009, p. 119) que esta época ?recorriam os romanos à novação subjetiva, a qual extinguia a obrigação primitiva e criava nova. Era indispensável o consentimento do credor?.
[2] Sobre a abstração da cessão de crédito, destaca Inácio de Carvalho Neto (2009, p. 121) que ?a cessão é válida ainda quando a causa não exista ou seja ilícita. Independente do negócio subjacente (a obrigação cedida) ou de outro negócio a que se vincule (por exemplo, quando serve de garantia a negócio jurídico do cedente). Cede-se o crédito independentemente do fim que se colimou. Por isso, não pode ser nula por ilicitude do objeto (da cessão). Todavia, se o negócio jurídico da cessão for declarado nulo, caberá repetição do indébito pelo cessionário contra o cedente, porque haveria enriquecimento injustificado do primeiro (cedeu o que era nulo)?.
[3] Era a única modalidade de transmissão das obrigações prevista no Código Civil de 1916. No Código Civil de 2002 a Transmissão das Obrigações ganhou título específico e, ao lado da cessão de crédito, passou a prever a assunção de dívida. Afirmam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 223) que ?o legislador introduziu a transmissão das obrigações no Título II, seguindo o estudo das modalidades de obrigações (Título I) e antecedendo ao estudo do adimplemento das obrigações (Título III). Trata-se de uma topologia adequada, pois a vida saudável das obrigações complexas se inicia com a constituição da relação jurídica e de suas modalidades, desenvolve-se com a inerente possibilidade de circulação do crédito e, finalmente, morre em seu adimplemento, libertando-se as partes do vínculo?.
[4] Alguns autores preferem chamar essa espécie de sub-rogação, o que pode causar confusão.
[5] As cessões sucessivas de crédito podem caracterizar o crime de estelionato. 
[6] Prefere-se a segunda expressão, pois o que se cede é a posição em um contrato e não o contrato propriamente dito.
[7] Contratos unilaterais não podem ser cedidos porque uma das partes apenas possui obrigações e a outra apenas possui direitos.
[8] Quanto à natureza jurídica da cessão de contrato prevalece na doutrina brasileira a teoria unitária, ou seja, não se pode fragmentar os elementos jurídicos da posição contratual como o fazia a teoria atomista (ou atomística) que procurava decompor a cessão de posição contratual em tantas relações jurídicas quantas forem as constantes no negócio.
Estratégias de Aprendizagem
Indicação de Leitura Específica
Recursos
quadro e pincel; datashow    
Aplicação: articulação teoria e prática
Caso Concreto 
Em palestra proferida para a comunidade jurídica gaúcha, o professor Flávio Tartuce afirmou: “A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico bilateral ou sinalagmático, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor, sujeito ativo de uma obrigação, transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua posição na relação obrigacional”. 
No entanto, o emérito professor alertou os presentes a respeito de algumas impossibilidades de cessão de crédito. 
Forneça, pelo menos, três dessas impossibilidades: 
Questão Objetiva
 
Estará o devedor livre da obrigação quando:
a) houver sido notificado de mais de uma cessão e pagar ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida.
b) não tiver sido notificado da cessão e pagar ao credor primitivo.
c) o crédito constar de escritura pública, hipótese em que prevalecerá a prioridade da notificação.
d) em todas as alternativas anteriores.
Avaliação
Caso Concreto  
    
Em palestra proferida para a comunidade jurídica gaúcha, o professor Flávio Tartuce afirmou: “A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico bilateral ou sinalagmático, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor, sujeito ativo de uma obrigação, transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua posição na relação obrigacional. ”  
No entanto, o emérito professor alertou os presentes a respeito de algumas impossibilidades de cessão de crédito. 
Forneça, pelo menos, três dessas impossibilidades: 
Sugestão de gabarito: 
1ª: Não é possível ceder o crédito em alguns casos, em decorrência de vedação legal como, por exemplo, na obrigação de alimentos (art. 1.707 do CC6) e nos casos envolvendo os direitos da personalidade (art. 11 do CC7).
2ª: Essa impossibilidade de cessão pode constar de instrumento obrigacional, o que também gera a obrigação incessível. De qualquer forma, deve-se concluir que se a cláusula de impossibilidade de cessão contrariar preceito de ordem pública não poderá prevalecer em virtude da aplicação do princípio da função social dos contratos e das obrigações, que limita a autonomia privada, em sua eficácia interna, entre as partes contratantes (art. 421 do CC8).
3ª: Essa cláusula proibitiva não pode ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação, o que está em sintonia com a valorização da eticidade, um dos baluartes do atual Código. Isso ressalta a tese pela qual a boa-fé objetiva é princípio de ordem pública, conforme o Enunciado n. 363 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil: ‘Os princípios da probidade e da confiançasão de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação."
Carlos Roberto Gonçalves traz outro exemplo em que o crédito não pode ser objeto de cessão:
Não podem ser cedidos créditos atinentes aos vencimentos de funcionários ou os créditos por salários; os créditos decorrentes de direitos sem valor patrimonial; os créditos vinculados a fins assistenciais; os créditos que não possam ser individualizados, pois a cessão é negócio dispositivo, devendo ser seu objeto determinado, de forma que não valerá a cessão de todos os créditos futuros, procedentes de negócios etc.
    
Questão Objetiva
 
Estará o devedor livre da obrigação quando:
a) houver sido notificado de mais de uma cessão e pagar ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida.
b) não tiver sido notificado da cessão e pagar ao credor primitivo.
c) o crédito constar de escritura pública, hipótese em que prevalecerá a prioridade da notificação.
d) em todas as alternativas anteriores.
Gabarito: LETRA D
Considerações Adicionais
Prof. René Dellagnezze