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Legislação Previdenciária Teoria Professor: Bernardo de Campos Machado 2 Seguridade Social Origem da Proteção Social A proteção social tem como finalidade reduzir os efeitos das adversidades da vida, como fome, doença, velhice, etc. Inicialmente, a proteção social vinha da própria família, onde os mais idosos e desprovidos da capacidade de trabalhar eram auxiliados pelos mais jovens e aptos ao trabalho. Com o passar do tempo, viu-se a necessidade da proteção social por parte do Estado, principalmente para as pessoas que não eram dotadas da proteção familiar e, quando esta existia, era precária. Esse papel era feito pela igreja, passando alguma responsabilidade para o Estado apenas no século XVII, com a edição da famosa Lei dos Pobres (Poor Law – Inglaterra 1601). Anterior a Lei dos Pobres, encontram-se indícios de seguro coletivo no Império Romano, que visa à garantia de seus participantes, além da preocupação com os necessitados, porém sem uma intervenção direta do Estado, sendo este apenas um fiscalizador dos interesses gerais da sociedade. Portanto, nota-se a preocupação inicial do Estado pela assistência dos desprovidos de renda até, finalmente, a criação de um sistema securitário, coletivo e compulsório, visando à proteção total, ou seja, a seguridade social. Hoje, no Brasil, entende-se por seguridade social o conjunto de ações do Estado no sentido de atender as necessidades básicas de seu povo nas áreas de previdência social, assistência social e saúde, sendo classificados como direitos sociais pela Constituição Federal no seu Título VIII – Da Ordem Social. Evolução Histórica e Legislativa no Brasil Para entendermos a evolução histórica no Brasil é importante entendermos a evolução histórica mundial da seguridade social. 3 A Poor Law, mencionada acima, foi o primeiro ato relativo à assistência social no mundo. Esta criou uma contribuição obrigatória, arrecadada pelo Estado para fins sociais. Outro ponto fundamental foi o projeto de seguro de doença (1884), seguro de acidentes de trabalho (1884) e seguro de invalidez e velhice (1889), todos na Alemanha. Foi a primeira vez em que havia a proteção garantida pelo Estado, sendo este um arrecadador de contribuições compulsórias dos participantes do sistema securitário. Podem-se observar duas características dos regimes previdenciários modernos: organização estatal e compulsoriedade. As primeiras constituições a surgirem com os denominados direitos sociais foram a Constituição do México de 1917 e Constituição de Weimar de 1919. A primeira citação feita à Seguridade Social foi o Social Security Act nos Estados Unidos em 1935. Outro ponto importante do período da evolução securitária é o relatório Beveridge na Inglaterra em 1942. Este relatório foi o responsável pela origem da Seguridade Social, onde o Estado passa a ser responsável não só no seguro social, mas, também, nas áreas de saúde e assistência social. No Brasil, a seguridade social foi tratada pela primeira vez em 1824, com a criação dos socorros públicos na Constituição Federal de 1824 (saúde). Já no ano de 1835 foi instituído o MONGERAL (Montepio Geral dos Servidores do Estado), que tinha o objetivo de beneficiar as famílias dos empregados públicos que falecessem sem lhes deixar meios de subsistência. A Constituição Federal de 1891 foi a primeira a estabelecer a aposentadoria, entretanto, esta era concedida apenas a funcionários públicos e em casos de invalidez a serviço da Nação. Em 1919, foi estabelecido o precursor para o seguro de acidentes do trabalho, compulsório para algumas atividades, por meio do Decreto-Legislativo nº. 3.724. Em 1923, foi editado o Decreto-Legislativo nº. 4.682, denominado Lei Ely Chaves, que é considerado o marco inicial da previdência social brasileira. A Lei Eloy Chaves criou a Caixa de Aposentadoria e Pensões (CAP) para os empregados de cada empresa ferroviária. 4 No decorrer da década de 30, a tendência da organização do sistema previdenciário deixou de ser por empresa e passou a ser por categoria profissional. Já nos anos de 1933 e 1934, foram criados os Institutos de Aposentadorias e Pensões dos Marítimos (IAPM), dos Comerciários (IAPC) e dos Bancários (IAPB). A Constituição Federal de 1934 foi a primeira a fazer referência à expressão “previdência”, estabelecendo a forma tríplice de custeio previdenciária, com contribuições do Estado, empregador e empregado. A Constituição Federal de 1937 não traz grandes alterações, apenas o uso da palavra “seguro social” como sinônimo de previdência social. A Constituição Federal de 1946 foi a primeira a utilizar a expressão “previdência social”. A Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), nº. 3.807 de 1960, padronizou o sistema assistencial ampliando os benefícios, instituiu o auxílio- natalidade, o auxílio-funeral, o auxílio-reclusão, e estendeu a área de assistência social para outras categorias profissionais. Em 1963, houve a criação do Fundo de Assistência do Trabalhador Rural (FUNRURAL), instituído pela Lei 4.214, além da criação do salário-família pela Lei 4.266. A Emenda Constitucional nº. 11, de 1965, criou o princípio da seguridade social, que foi o princípio da precedência da fonte de custeio, ou seja, nenhuma prestação de serviço de caráter assistencial ou benefício da previdência social poderia ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, princípio seguido até os dias atuais. Os IAP somente foram unificados em 1966, por meio do Decreto-Lei nº. 72, centralizando a organização previdenciária no Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), realmente implementado em 1967. Ainda em 1966, foi criado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), por meio da Lei nº. 5.107. Em 1967, a Lei nº. 5.316 integrou o seguro de acidentes de trabalho (SAT) ao sistema da previdência social. No ano de 1969, o Decreto-Lei nº. 564 estendeu a previdência social ao trabalhador rural, especialmente ao setor agrário da agroindústria canavieira e 5 das empresas de outras atividades que, pelo seu nível de organização, possam ser incluídas. Em 1970, foram instituídos o Programa de Integração Social (PIS) e o Programa de Amparo ao Servidor Público (PASEP) como maneira de integrar o trabalhador na participação dos trabalhadores. Já em 1971, foi criado o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Pró-Rural), de natureza assistencial, cujo principal benefício era aposentadoria por velhice, após 65 anos de idade, equivalente a meio salário mínimo de maior valor no país. No mesmo ano foi criado o Ministério do Trabalho e Previdência Social (MTPS). Em 1974, a previdência e a assistência social obtiveram um Ministério exclusivo, desvinculado do Ministério do Trabalho, sendo criado o Ministério da Previdência e Assistência Social. No ano de 1977 foi instituído o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS), por meio da Lei nº. 6.439, que tinha como objetivo a reorganização da Previdência Social. O SINPAS agregava o INPS, IAPAS, INAMPS, LBA, FUNABEM, DATAPREV e CEME. A Constituição Federal de 1988 tratou, pela primeira vez no Brasil, da Seguridade Social, entendida esta como um conjunto de ações nas áreas de saúde, previdência e assistência social. O SINPAS foi extinto em 1990. A Lei nº. 8.029/90 criou o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal, vinculada hoje ao Ministério da Previdência Social (MPS), por meio da fusão do INPS com o IAPAS. O INAMPS foi extinto, sendo “substituído” peloSUS. A LBA e a CEME também foram extintas. Em 24 de julho de 1991, entraram em vigor as Leis nº. 8.212 (Plano de Custeio e Organização da Seguridade Social) e a Lei nº. 8.213 (Plano de Benefícios da Previdência Social), que são as leis relativas a organização da seguridade social e planos de custeio e benefício. Essas leis básicas da seguridade social vêm sofrendo inúmeras alterações ao longo do tempo, como por exemplo, a Lei nº. 10.666/03, a qual, entre outras inovações, criou a alteração da forma de arrecadação dos contribuintes individuais que prestam serviços às empresas. 6 Atualmente, o Regulamento da Previdência Social é aprovado pelo Decreto nº. 3.048/99. Com o intuito de retirar a tarefa de arrecadar, fiscalizar e cobrar as contribuições previdenciárias do INSS foi criada a Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), por meio da Medida Provisória nº 222/04, convertida na Lei nº 11.098/05, integrando a estrutura do Ministério da Previdência Social. A criação da SRP foi o requisito necessário para a unificação com a Secretaria da Receita Federal (SRF). A primeira tentativa ocorreu por meio da Medida Provisória nº 258/05, a qual foi rejeitada por decurso de prazo. Entretanto, a Lei nº 11.457/07 extinguiu a SRP e modificou a denominação da SRF para Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Conceituação A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF/88, art. 194, caput). Saúde A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Ou seja, independente de contribuição, qualquer pessoa tem direito ao atendimento na rede pública de saúde. A saúde é organizada atualmente pelo Ministério da Saúde por meio do Sistema Único de Saúde – SUS, sendo financiada com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Essas outras fontes estão elencadas na Lei nº. 8.080/90, no seu art. 32 (ajuda, doações, alienações patrimoniais...). 7 As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: Descentralização, com direção única em cada esfera de governo; Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; Participação da comunidade. Ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Ou seja, a assistência à saúde é livre à iniciativa privada sendo executadas por profissionais liberais, legalmente habilitados, e pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, essa assistência só será prestada de maneira complementar, ou seja, quando o SUS não tiver disponibilidades suficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público, sendo dada preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Atentem para o fato de que é dada preferência. Ou seja, pessoas jurídicas de direito privado podem participar da assistência a saúde no país, sempre de forma complementar, ainda que tenha finalidade lucrativa. Entretanto, é vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. É vedada, também, a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. A Lei nº. 8.080/90, nos seu art. 23 determina o caso de exceção, permitindo doações de organismos internacionais vinculados à Organização das Nações Unidas - ONU, de entidades de cooperação técnica e de financiamento e empréstimos. Por fim, compete ao SUS, além de outras atribuições, nos termos da lei: 8 Controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; Executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; Ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; Participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; Incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; Fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; Participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; Colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. A Lei que regulamenta a saúde é a Lei nº. 8.080, de 19/09/1990. Assistência Social A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. Portanto, o único pré- requisito para o auxílio assistencial é a necessidade do assistido e, assim como a saúde, independe de contribuição. A assistência social é organizada pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e tem por objetivos: A proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; O amparo às crianças e adolescentes carentes; A promoção da integração ao mercado de trabalho; A habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; 9 A garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Atentem para o fato do benefício mensal somente ser pago à pessoa portadora de deficiência ou ao idoso e desde que não possam se manter. Pessoa idosa é aquela acima de 65 (sessenta e cinco) anos conforme determina o art. 34 do Estatuto do Idoso – Lei nº. 10.741/03. Idoso pelo próprio estatuto é aquela pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Apenas para fins de recebimento de prestação continuada da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei nº. 8.742/93) é que o estatuto do idoso determina a idade de 65 (sessenta e cinco) anos. Além da questão da deficiência ou da idade é necessária a comprovação de não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. A LOAS vem determinar de uma maneira objetiva esse conceito, determinando que considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. Esse benefício, apesar de não ser um benefício previdenciário, é pago pelo INSS, pois já possui a estrutura necessária para o pagamento de benefício de prestação continuada. Não haveria necessidade do governo criar mais uma estrutura para se pagaresse benefício, acarretando assim mais um gasto público desnecessário. Além desse benefício de prestação continuada, existem outros benefícios previstos na LOAS. São os chamados benefícios eventuais, em virtude de nascimento, morte, situações de vulnerabilidade temporária e de calamidade pública. A concessão e o valor dos benefícios eventuais são definidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e previstos nas respectivas leis orçamentárias anuais, com base em critérios e prazos definidos pelos respectivos Conselhos de Assistência Social. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: 10 Descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; Participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até 0,5 % (cinco décimos por cento) de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: Despesas com pessoal e encargos sociais; Serviço da dívida; Qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. A Lei que regulamenta a assistência social é a Lei nº. 8.742, de 07/12/1993. Previdência Social A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Diferentemente dos demais ramos da Seguridade Social, a previdência social depende de contribuição. A previdência social é organizada pelo Ministério da Previdência Social e tem por objetivos: Cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; Proteção à maternidade, especialmente à gestante; Proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; Salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; 11 Pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. Teceremos maiores detalhes acerca dos parágrafos previstos no art. 201 da CF/88. “§1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.” O parágrafo primeiro permite apenas a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos benefícios do RGPS em apenas duas situações (aposentadoria especial e dos segurados portadores de deficiência). Entretanto, cabe ressaltar que para a concessão diferenciada, essas situações devem ser regulamentadas por lei complementar. A Lei nº 8.213/91, nos seus arts. 57 e 58, trata da aposentadoria especial para os beneficiários do RGPS. É uma lei ordinária tratando de um assunto reservado para uma lei complementar. Isso se justifica pelo fato da Lei nº 8.213/91 ser de 1991, enquanto que a redação do §1º determinando a regulamentação por lei complementar da concessão diferenciada de aposentadoria para os beneficiários do RGPS advem da alteração da CF/88 pela EC nº 20/98, redação já alterada pela EC nº 47/05. Portanto, os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 só podem ser alterados por lei complementar, uma vez que os mesmos versam sobre um assunto reservado para tal dispositivo legal. Por fim, cabe ressaltar que a aposentadoria diferenciada para os portadores de deficiência ainda não é concedida pelo RGPS, uma vez que carece de lei complementar regulamentando esse assunto. “§2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.” O parágrafo segundo trata dos benefícios remuneratórios do RGPS, também conhecidos como benefícios substituidores. Esses benefícios visam substituir a remuneração ou o salário de contribuição dos segurados. Portanto, conforme determina o próprio Texto Maior, os mesmos não podem ter valores 12 inferiores ao salário mínimo. Temos como exemplo de benefícios substituidores as aposentadorias concedidas pelo RGPS. Cabe ressaltar que os benefícios indenizatórios, também conhecidos como benefícios complementares, não seguem essa regra, podendo ser inferiores ao salário-mínio. Temos como exemplo de benefícios complementares o salário-família e o auxílio-acidente. “§3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.” O cálculo do valor de alguns benefícios previdenciários é feito com base no salário de benefício, que consiste na base de cálculo para se chegar ao valor de certos benefícios previdenciários. Essa base de cálculo leva em consideração uma média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, que é a base de cálculo sobre a qual versa a alíquota de contribuição do segurado, apurados em um determinado período. Para que os benefícios previdenciários sejam compatíveis com os salários de contribuição, os mesmos devem ser reajustados monetariamente. Caso não existisse tal regra, o benefício previdenciário, uma vez que leva em consideração uma média ao longo de certo período, seria muito abaixo do valor sobre o qual o segurado versou a sua contribuição, pois o benefício levaria em consideração a base da contribuição sem nenhum reajuste, fazendo com que esse valor fosse corroído pela inflação. O índice de reajuste aplicado é previsto em lei (art. 29-B da Lei nº 8.213/91), sendo hoje o Índice Nacional de Preço ao Consumidor – INPC. “§4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.” O parágrafo quarto visa preservar o valor real do benefício para que o mesmo não seja corroído pela inflação com o passar do tempo. Portanto, o benefício previdenciário tem que ser reajustado anualmente por um índice fixado na lei (art. 41-A da Lei nº 8.213/91), sendo hoje o INPC. É importante frisar que o benefício previdenciário não é reajustado pelo mesmo percentual de reajuste do salário mínimo. “§5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.” 13 Alguns trabalhadores, apesar de exercerem atividade remunerada, são excluídos do RGPS, por já possuírem regime próprio de previdência (RPPS) em relação a esta atividade, como os servidores públicos federais e militares. Entretanto, caso venham exercer atividade que os enquadre como segurado obrigatório do RGPS, será considerado como tal, devendo efetuar suas contribuições, ainda que amparado por regime previdenciário próprio. Excepcionalmente, os trabalhadores amparados por regime próprio de previdência poderão obter filiação facultativa, na hipótese de afastamento sem vencimento e desde que não permita, nesta condição, contribuição ao regime próprio (art. 11, § 2º do RPS). Essa regra não se aplica para a esfera federal, uma vez que a Lei nº 8.112/90, no seu art. 183,§ 3º, permite que o servidor quando se afasta sem vencimento contribua para o seu próprio regime. “§6º A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.” Os benefícios previdenciários, exceto o salário-família, dão direito ao abono anual (gratificação natalina fornecida pelo RGPS), sendo que o valor do benefício terá como base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano. “§7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I. trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II. sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.” É possível se aposentar no RGPS por tempo de contribuição ou por idade. Ou seja, no RGPS, o homem se aposenta por tempo de contribuição possuindo 35 (trinta e cinco) anos de contribuição e por idade aos 65 anos, sendo reduzida em cinco anos a idade para os trabalhadores rurais. Já a mulher se aposenta por tempo de contribuição possuindo 30 (trinta) anos de 14 contribuição e por idade aos 60 anos, sendo reduzida em cinco anos a idade para as trabalhadoras rurais. “§8º Os requisitos a que se refere o inciso I serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.” Como visto no estudo do parágrafo sétimo, é possível o homem se aposentar no RGPS por tempo de contribuição possuindo 35 (trinta e cinco) anos de contribuição e 30 (trinta) anos de contribuição a mulher. Entretanto, conforme preconiza o parágrafo oitavo, esse tempo é reduzido em 5 (cinco) anos para o professor(a) que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. A grande discussão gira em torno do conceito de exclusivo tempo de efetivo exercício da função de magistério. Conforme entendimento do STF (Súmula 726), para efeitos de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora de sala de aula. Essa súmula se torna prejudicada com a alteração dos §§ 1º e 2º do art. 56 do Decreto nº 3.048/99 (alteração dada pelo Decreto nº 6.722/99), que assim dispõe: “§ 1º A aposentadoria por tempo de contribuição do professor que comprove, exclusivamente, tempo de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio, será devida ao professor aos trinta anos de contribuição e à professora aos vinte e cinco anos de contribuição. § 2º Para os fins do disposto no § 1º, considera-se função de magistério a exercida por professor, quando exercida em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as funções de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.” Portanto, atualmente, a redução de 5 (cinco) anos no tempo de contribuição do professor não se resume àquela exercida exclusivamente em sala de aula, mas também as funções de direção e as de coordenação e assessoramento pedagógico. 15 “§9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.” O parágrafo nono trata da contagem recíproca que é o instituto em que os segurados contam o tempo de contribuição entre regimes de previdência diferentes, onde os mesmos se compensam financeiramente. Desta forma, caso uma pessoa venha contribuir durante 20 (vinte) anos no RGPS e venha a passar em um concurso público assumindo um cargo efetivo vinculado a RPPS, esse período será computado para efeitos de aposentadoria nesse novo regime. Para que isso ocorra, será necessária a emissão da certidão de tempo de contribuição (CTC) pelo INSS e averbação do tempo de contribuição no RPPS. É importante ressaltar que a situação inversa também é possível. “§10 Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.” O parágrafo 10 foi incluído pela EC nº 20/98, permitindo que as seguradoras privadas possam cobrir os benefícios decorrentes do acidente de trabalho concorrentemente com o RGPS. Esse parágrafo carece de regulamentação. “§11 Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” O parágrafo onze menciona sobre os valores recebidos habitualmente pelo segurado e sobre os quais o mesmo versa as suas contribuições. Como já mencionado anteriormente, a base de cálculo da contribuição do segurado é o seu salário de contribuição, que é composto dos ganhos habituais auferidos pelo mesmo. Sobre esses valores haverá a incidência da contribuição previdenciária, o que será refletido no futuro no benefício previdenciário. Entretanto, conforme determina o Texto Maior, alguns ganhos habituais podem não ser considerados como salário de contribuição, desde que previsto em lei. Temos como exemplo o valor da alimentação que é fornecida para o 16 segurado. Caso a empresa siga os termos da lei e faça a devida adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, o valor pago habitualmente não será considerado para efeitos de incidência da contribuição previdenciária. “§12 Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo.” O parágrafo doze foi incluído pela EC n. 41/03, tendo a sua redação alterada pela EC n. 47/05. O intuito da alteração feita pelo poder constituinte derivado foi buscar uma inclusão social para os trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico. Esse dispositivo foi recentemente regulamentado por meio da Lei nº 12.470/11, que determinou que o segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda, caso opte pela exclusão do direito de se aposentar por tempo de contribuição, contribuirá com a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o limite mínimo mensal do salário de contribuição. Considera-se de baixa renda a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – CadÚnico, cuja renda mensal seja de até 2 (dois) salários mínimos. “§13 O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o parágrafo anterior terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social.” O parágrafo treze visa complementar o parágrafo anterior mencionando que o sistema especial de inclusão previdenciária terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral deprevidência social. Cabe apenas uma pequena explicação sobre esse parágrafo, que seria o conceito de carência. Carência são contribuições mensais que são versadas para o sistema e que são indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício. O intuito da carência é manter o equilíbrio financeiro e atuarial do 17 sistema. A título de exemplo, para que um segurado se aposente por idade no RGPS é necessária a implementação da condição básica (atingir a idade necessária), além da carência exigida para a concessão do benefício, que no caso são 180 (cento e oitenta) contribuições mensais. Caso o segurado não tenha versado no mínimo esse número de contribuições, o mesmo não terá acesso ao benefício, ainda que atinja a idade necessária. No caso do sistema especial de inclusão previdenciária, a carência será inferior às vigentes para os demais segurados do RGPS, além das alíquotas de contribuição. Atualmente, as alíquotas foram alteradas. Entretanto, o período de carência continua sem nenhuma alteração. Organização e Princípios Constitucionais O art. 194 da Constituição Federal menciona alguns dos princípios da seguridade social brasileira, são os chamados princípios específicos. Além destes, se aplicam à seguridade social alguns princípios gerais, elencados abaixo: Princípios Gerais: Igualdade; Legalidade; Direito Adquirido. Princípios Específicos: Solidariedade (art. 3º, I, CF/88): busca reduzir as desigualdades sociais, permitindo que alguns contribuam para o sistema, para que outros, sem condições financeiras, estejam cobertos pela seguridade social. Este princípio permite que uma pessoa se aposente por invalidez, sem ter qualquer contribuição para o sistema; Universalidade de cobertura e atendimento: A universalidade da cobertura seria o aspecto objetivo do princípio, ou seja, a seguridade social visa alcançar todos os riscos sociais que possam levar uma pessoa a uma condição de necessidade. Já a universalidade do atendimento atingiria o aspecto subjetivo do princípio, ou seja, todos 18 têm que ter acesso a seguridade social, seja nacional ou estrangeiro. Assim, qualquer pessoa pode participar da proteção social. Para a área de saúde e assistência social, viu-se que qualquer pessoa tem acesso, independente de contribuição. Em relação à assistência social, a regra é a mesma, basta que a pessoa se enquadre na condição de necessitada, ou seja, desde que a pessoa não tenha condição de se manter ou de ser mantida por sua família. Entretanto, quanto à previdência social, a pessoa deve contribuir para o sistema (sistema contributivo), Portanto, para que todas as pessoas possam ter acesso ao sistema foi criada a figura do segurado facultativo; Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais: a uniformidade seria a igualdade quanto ao aspecto objetivo, ou seja, nos eventos a serem cobertos. Não existem planos previdenciários diferenciados para as populações urbanas e rurais. A equivalência se refere ao valor pecuniário ou qualidade da prestação. Não quer dizer que os valores têm que ser idênticos. Quer dizer que, se as pessoas estiverem na mesma condição, não poderá ter diferenciação; Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços: a seletividade visa determinar quais serão os riscos sociais que serão amparados pelo sistema securitário, enquanto que a distributividade visa determinar quem terá acesso a esse amparo desses riscos sociais. Verifica-se, portanto, que o princípio da seletividade e da distributividade acaba atenuando o princípio da universalidade; Irredutibilidade do valor dos benefícios: busca manter o valor nominal e real (atualizar o valor do benefício de acordo com a inflação do período do benefício concedido). Cabe apenas ressaltar que, conforme entendimento do STF, o princípio elencado no art. 194, § único, IV da CF/88 visa apenas proteger o valor nominal do benefício, uma vez que o valor real já está protegido por outro dispositivo previsto na Carta Magna (art. 201, § 4º da CF/88); 19 Equidade na forma de participação no custeio: estabelece que a contribuição para o sistema será determinada de acordo com a capacidade econômica de cada contribuinte, ou seja, recebendo mais pagará mais. Portanto, o princípio da equidade é corolário (se deriva) do princípio da solidariedade; Diversidade da base de financiamento: busca garantir a arrecadação de contribuições, de modo que a base de financiamento da seguridade social seja a mais variada possível; Caráter democrático e descentralizado da administração: visa a participação da sociedade na gestão da seguridade social, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, empregadores, aposentados e do governo; Preexistência do custeio em relação ao benefício ou serviço: busca o equilíbrio atuarial e financeiro do sistema securitário, ou seja, nenhuma prestação de serviço de caráter assistencial ou benefício da previdência social poderia ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. A Seguridade Social na Constituição Federal de 1988 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; 20 II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União. A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos. A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regimede economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. 21 As contribuições sociais previstas no inciso I, deste item, poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste item, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV deste item, serão não- cumulativas. Aplica-se o disposto no parágrafo anterior inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, deste item, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. 22 Legislação Previdenciária Conceito A expressão Legislação Previdenciária compreende as leis e os atos normativos referentes ao funcionamento do sistema securitário. Portanto, a legislação previdenciária tem relação com toda a seguridade social (saúde, assistência social e previdência social), não tratando apenas da matéria previdenciária. Lembra-se que a Lei nº. 8.212/91 trata da organização e custeio da seguridade social, e não apenas de previdência social. Fontes A legislação previdenciária tem como fontes as leis e a jurisprudência. Neste raciocino, deve-se entender lei em sentido amplo, ou seja, Constituição Federal, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas e medidas provisórias, sendo tais diplomas complementados pelos atos administrativos em geral. Os atos administrativos visam dirimir as dúvidas em relação à interpretação da lei, ou seja, permitir com que a lei seja aplicada aos atos concretos, mas sem nunca trazer inovações não previstas em lei, ainda que em favor do segurado. Em relação à doutrina, não há consenso quanto à sua condição de fonte de direito, em virtude da ausência de coercibilidade dos entendimentos doutrinários. Deve-se, também, reconhecer como fonte do direito previdenciário os demais ramos do direito, como, por exemplo, o direito tributário, que trata de contribuições sociais. Como principais fontes formais do direito previdenciário temos a Constituição Federal de 1988, as Leis nº. 8.212/91 e 8.213/91, além do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº. 3.048/99. 23 Autonomia É praticamente pacífica na doutrina e jurisprudência a independência do direito previdenciário frente aos demais ramos do direito, entre eles, o direito do trabalho e o direito administrativo. Essa autonomia é conseqüência do conjunto de princípios jurídicos próprios, além do complexo de normas aplicáveis a este segmento. Pode-se, ainda, encontrar conceitos jurídicos exclusivos do direito previdenciário, como, por exemplo, salário de benefício e salário de contribuição. Aplicação das Normas Previdenciárias: Interpretação, Integração, Vigência e Hierarquia A interpretação da lei, texto genérico e abstrato, visa determinar o sentido e alcance das normas jurídicas, de modo que seu aplicador alcance a correta mens legis (finalidade da lei). Aplicar a lei significa enquadrar um caso concreto à situação prevista em lei. Ao interpretar um texto legal, o intérprete deve buscar, dentro das opções existentes no texto legal, aquela que seja a mais compatível com o caso concreto, não se limitando às situações previstas pelo legislador, quando da elaboração do texto. Existem diversos processos de interpretação, na busca da interpretação mais adequada, tais como: Gramatical: determina a interpretação somente à luz do próprio dispositivo legal, sendo um método bastante restritivo; Histórico ou genético: determina o exame dos elementos, as circunstâncias, as causas que implicaram a criação da lei sob exame; Teleológico ou finalístico: determina ser a interpretação da norma feita mediante a apuração da finalidade objetivada pela mesma; Lógico-sistemático: determina que todas as regras jurídicas devem ter, entre si, um nexo, pois são parte de um só sistema jurídico. Devido a isto, deve-se buscar uma interpretação compatível com o 24 ordenamento jurídico, verificando-se a compatibilidade da lei a ser interpretada com outros diplomas legais e, principalmente, com os princípios de direito envolvidos; Autêntica: método executado pelo próprio poder legislativo, mediante a edição de uma nova lei que interpreta a anterior; Restritiva/Extensiva: a interpretação restritiva é feita quando o legislador disse mais do que queria, atingindo situações não previstas. Já a interpretação extensiva é quando o legislador disse menos do que queria. Em ambas as situações, o intérprete busca a correta mens legis sem inovar no mundo jurídico. Uma interpretação extensiva que fuja às possibilidades interpretativas da letra da lei já é, em verdade, integração do direito, e não interpretação. A integração difere da interpretação na medida em que a integração não visa a mens legis de determinada norma, mas sim o preenchimento de lacuna do ordenamento jurídico. As ferramentas para a integração são a analogia, a eqüidade, os costumes e os princípios gerais do direito. A analogia consiste na utilização de previsões similares existentes no ordenamento jurídico, análoga à considerada. A eqüidade é um meio de humanizar a aplicação da lei, quando o aplicador faz às vezes de legislador, a fim de completá-la ou dar-lhe maior sentido de justiça. Os costumes são práticas reiteradas, de longa data, pela sociedade e aceitas como corretas. Os princípios gerais do direito são aqueles que fornecem as principais diretrizes do ordenamento jurídico, responsáveis pela fundação de toda a construção jurídica. A vigência da lei diz respeito à sua existência jurídica em um determinado momento. É requisito necessário para a eficácia da lei, sua produção de efeitos. De acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil – LICC – Decreto-Lei nº. 4.657/42, salvo disposição de lei em contrário, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada, não sendo diferente em relação à lei previdenciária. 25 Todavia, a vigência da lei não implica, por si só, sua eficácia. Isto é, sua aplicabilidade. No caso das contribuições sociais, o art. 195, parágrafo 6º, CF, diz que as mesmas só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b , CF (princípio da anterioridade ou anualidade). Portanto, apesar da lei já estar em vigor após decorridos 45 (quarenta e cinco) dias, as contribuições sociais somente poderão ser exigidas após decorridos 90 (noventa) dias. É o chamado princípio da anterioridade previdenciária, mitigada ou nonagesimal. Ainda temos as leis relativas às alterações nos benefícios previdenciários, que estabelecem, com freqüência, períodos de transição, onde a lei também tem sua eficácia restrita ou reduzida.A hierarquia das normas é a ordem de graduação entre estas, segundo uma escala decrescente: normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções, decretos regulamentares, normas internas (portarias, despachos, etc.) e normas individuais (contratos, sentenças, etc.). A legislação previdenciária é submetida a esta mesma hierarquia. Entretanto, deve-se atentar para algumas regras de prevalência em caso de conflitos de normas: norma específica prevalece sobre a genérica e o in dubio pro misero. Orientação dos Tribunais Superiores Os Tribunais Superiores são órgãos colegiados de segundo grau. Com jurisdição em todo o território nacional, integrantes do Poder Judiciário, como o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal Superior do Trabalho, o Tribunal Superior Eleitoral e o Superior Tribunal Militar. A Lei nº. 8.213/91, no seu art. 131, possibilita a desistência ou abstenção de propor ação ou recurso em processos judiciais sempre que a ação versar matéria sobre a qual haja declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF, súmula ou jurisprudência 26 consolidada do STF ou dos tribunais superiores. Para isso, deve-se ter autorização por parte do ministro da Previdência Social. 27 Regime Geral da Previdência Social A Previdência Social compreende o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares e o sistema complementar. O RGPS visa garantir a cobertura de todas as situações expressas no art. 1º da Lei nº. 8.213/91 e art. 5º do Decreto nº. 3.048/99, exceto a de desemprego involuntário, pois o seguro-desemprego é hoje uma incumbência do Ministério do Trabalho. Beneficiários do RGPS São beneficiários do RGPS os segurados, que se dividem em segurados obrigatórios e facultativos, e dependentes. Esses beneficiários são aptos a receberem os benefícios e serviços do RGPS. Nessa parte estudaremos apenas os segurados, deixando mais para frente o estudo sobre os dependentes. Segurados Obrigatórios: Os segurados obrigatórios são aqueles filiados ao sistema de modo compulsório, pelo simples fato de exercerem alguma atividade remunerada. Os segurados obrigatórios se dividem em: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial. Empregado: Conforme determina a legislação previdenciária, segurado empregado é aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. 28 Podemos observar, portanto, 4 (quatro) características básicas: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade. A pessoalidade significa que o empregado não se pode fazer substituir por outra pessoa, uma vez que o contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, é personalíssimo. A não-eventualidade, como a própria legislação previdenciária define, é quando o serviço prestado está relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa. Quando falamos em subordinação não estamos falando de subordinação econômica e sim de uma subordinação jurídica. Ou seja, pela subordinação o empregado sujeita o exercício de suas atividades laborais à vontade do empregador, uma vez que o mesmo detém o poder para dirigir, regulamentar, fiscalizar e punir. Por fim, a onerosidade se refere ao valor a ser pago pela contraprestação do serviço prestado. Feita essa sucinta análise, devem ser verificadas as hipóteses previstas no art. 12 da Lei nº. 8.212/91, art. 13 da Lei nº. 8.213/91 e art. 9º do Decreto nº. 3.048/99. Situações previstas no art. 9º, inciso I do Decreto nº. 3.048/99: “I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, por prazo não superior a três meses, prorrogável, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço de outras empresas, na forma da legislação própria; c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado no exterior, em sucursal ou agência de empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no País; d) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior com 29 maioria do capital votante pertencente a empresa constituída sob as leis brasileiras, que tenha sede e administração no País e cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidade de direito público interno; e) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; f) o brasileiro civil que trabalha para a União no exterior, em organismos oficiais internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se amparado por regime próprio de previdência social; g) o brasileiro civil que presta serviços à União no exterior, em repartições governamentais brasileiras, lá domiciliado e contratado, inclusive o auxiliar local de que tratam os arts. 56 e 57 da Lei no 11.440, de 29 de dezembro de 2006, este desde que, em razão de proibição legal, não possa filiar-se ao sistema previdenciário local; h) o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa, em desacordo com a Lei no 11.788, de 25 de setembro de 2008; i) o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; j) o servidor do Estado, Distrito Federal ou Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações, ocupante de cargo efetivo, desde que, nessa qualidade, não esteja amparado por regime próprio de previdência social; l) o servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como pelas respectivas autarquias e fundações, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; m) o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante de emprego público; n) Revogado; o) o escrevente e o auxiliar contratados por titular de serviços notariais e de registro a partir de 21 de novembro de 1994, bem como aquele que 30 optou pelo Regime Geral de Previdência Social, em conformidade com a Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994; p) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; e q) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; r) o trabalhador rural contratado porprodutor rural pessoa física, na forma do art. 14-A da Lei no 5.889, de 8 de junho de 1973, para o exercício de atividades de natureza temporária por prazo não superior a dois meses dentro do período de um ano” Observação 1: Em relação a letra “m” transcrita acima, a partir da EC nº 19/98, não há mais a exigência de um regime jurídico único para os servidores da administração direta, autárquica e fundacional. Ou seja, cada esfera do governo poderá instituir regime estatutário ou contratual, com a possibilidade de conviverem os dois, sendo que o regime adotado pela administração direta poderá ser diverso do das autarquias e fundações. Entretanto, o STF concedeu liminar na ADIN nº 2.135-4 para suspender a eficácia do art. 39, caput, da CF/88, com a redação da EC nº 19/98, mas com efeitos ex nunc subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Observação 2: É considerado segurado empregado o servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão; o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; e o brasileiro civil que trabalha para a União no exterior, em organismos oficiais internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se amparado por regime próprio de previdência social. 31 Empregado Doméstico: Empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua, mediante remuneração, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos. Façamos uma análise mais detalhada da definição. Primeiramente, o serviço deve ser contínuo. Apesar da legislação previdenciária não definir o que seria um serviço contínuo, vamos nos basear nos entendimentos jurisprudenciais, apesar de não existir súmula ou orientação jurisprudencial das seções especializadas. Para esses entendimentos, continuidade pressupõe ausência de interrupção, de forma que o trabalho se desenvolva de maneira expressiva ao longo da semana, diferente de não-eventualidade visto anteriormente. Com base nessa interpretação, a diarista que presta serviço numa residência apenas em alguns dias da semana, recebendo por dia, não se enquadra no critério do trabalho de natureza contínua. Portanto, o importante para não caracterizar o vínculo é o pagamento diário do serviço e não a quantidade de dias trabalhados. O serviço deve ser prestado à pessoa ou família, ou seja, para o empregador doméstico e não para empresa. Além disso, o serviço deve ser prestado no âmbito residencial do empregador doméstico que pode ser, entre outras, a sua casa, casa de campo, inclusive veículos de transporte particular (automóvel, helicóptero...). Portanto, um motorista particular, nada mais é do que um empregado doméstico, assim como a babá, um jardineiro, caseiro... Deverá ainda ser prestado em atividades sem fins lucrativos. Ou seja, uma vez que o empregador doméstico utilize o seu empregado doméstico em uma atividade com fins lucrativos essa relação deixa de existir. O empregador doméstico passará a ser enquadrado como contribuinte individual e, como possui segurados a seu serviço (empregado doméstico que se tornou empregado), passa a ser considerado empresa para fins previdenciários, como veremos mais a frente. Isso faz com que essa pessoa, agora empresa, seja tributada como tal, tendo que, inclusive, cumprir as obrigações acessórias, como elaborar folha de pagamento, elaborar Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), entre outras. 32 Por fim, deve receber remuneração pela contraprestação do serviço prestado ao empregador doméstico. Contribuinte individual: A categoria de contribuinte individual foi criada pela Lei nº. 9.876/99, e unificou as categorias de segurado empresário, segurado trabalhador autônomo e segurado equiparado a trabalhador autônomo, existentes até aquela data. A definição básica de contribuinte individual se divide em duas. A primeira seria aquela pessoa que presta serviço em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego. Podemos citar como exemplo um pintor que no mesmo mês presta serviço a diversas empresas, sem ter vínculo com nenhuma delas. A segunda seria uma pessoa que presta um serviço por conta própria. Podemos citar como exemplo uma pessoa que exerce atividade comercial em via pública. Devem ser verificadas as hipóteses previstas no art. 12 da Lei nº. 8.212/91, art. 13 da Lei nº. 8.213/91 e art. 9º do Decreto nº. 3.048/99. Situações previstas no art. 9º, inciso V e art. 9º, §15 do Decreto nº. 3.048/99: “V - como contribuinte individual: a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área, contínua ou descontínua, superior a quatro módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a quatro módulos fiscais ou atividade pesqueira ou extrativista, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 8o e 23 deste artigo (vide observação abaixo); b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo -, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; 33 c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; d) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; e) o titular de firma individual urbana ou rural; f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima; g) todos os sócios, nas sociedades em nome coletivo e de capital e indústria; h) o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural; i) o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; j) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; l) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; m) o aposentado de qualquer regime previdenciário nomeado magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho, na forma dos incisos II do §1º do art. 111 ou III do art. 115 ou do parágrafo único do art. 116 da Constituição Federal, ou nomeado magistrado da Justiça Eleitoral, na forma dos incisos II do art. 119 ou III do §1º do art. 120 da Constituição Federal; n) o cooperado de cooperativa de produção que, nesta condição, presta serviço à sociedade cooperativa mediante remuneração ajustada ao trabalho executado; o) o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria; e. (Revogado pelo Decreto nº 7.054 de 2009) p) o Microempreendedor Individual - MEI de que tratam os arts. 18-Ae 18-C da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, que opte pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais.” 34 Observação 1: Caso o segurado exerça atividade agropecuária, qualquer que seja a sua forma, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais será contribuinte individual. Entretanto, caso exerça atividade agropecuária em área inferior ou igual a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira poderá ser contribuinte individual ou segurado especial. Será contribuinte individual quando exercer a atividade com empregados ou preposto, enquanto que será segurado especial quando exercer a atividade individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio de terceiros. As hipóteses dos §§ 8o e 23 do art. 9º do RPS são aquelas em que o segurado não é enquadrado como segurado especial ou é excluído da categoria de segurado especial, devendo, portanto, ser enquadrado como contribuinte individual. Observação 2: É considerado contribuinte individual o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social. Deve-se reparar a falta de menção à União para ser considerado contribuinte individual. § 15. Enquadram-se nas situações previstas nas alíneas "j" e "l" do inciso V do caput, entre outros: I - o condutor autônomo de veículo rodoviário, assim considerado aquele que exerce atividade profissional sem vínculo empregatício, quando proprietário, co-proprietário ou promitente comprador de um só veículo; II - aquele que exerce atividade de auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário, em automóvel cedido em regime de colaboração, nos termos da Lei nº 6.094, de 30 de agosto de 1974; III - aquele que, pessoalmente, por conta própria e a seu risco, exerce pequena atividade comercial em via pública ou de porta em porta, como 35 comerciante ambulante, nos termos da Lei nº 6.586, de 6 de novembro de 1978; IV - o trabalhador associado a cooperativa que, nessa qualidade, presta serviços a terceiros; V - o membro de conselho fiscal de sociedade por ações; VI - aquele que presta serviço de natureza não contínua, por conta própria, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos; VII - o notário ou tabelião e o oficial de registros ou registrador, titular de cartório, que detêm a delegação do exercício da atividade notarial e de registro, não remunerados pelos cofres públicos, admitidos a partir de 21 de novembro de 1994; VIII - aquele que, na condição de pequeno feirante, compra para revenda produtos hortifrutigranjeiros ou assemelhados; IX - a pessoa física que edifica obra de construção civil; X - o médico residente de que trata a Lei nº 6.932, de 7 de julho de 1981. XI - o pescador que trabalha em regime de parceria, meação ou arrendamento, em embarcação com mais de seis toneladas de arqueação bruta, ressalvado o disposto no inciso III do § 14; XII - o incorporador de que trata o art. 29 da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. XIII - o bolsista da Fundação Habitacional do Exército contratado em conformidade com a Lei nº 6.855, de 18 de novembro de 1980; e (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999) XIV - o árbitro e seus auxiliares que atuam em conformidade com a Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998.(Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999) XV - o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, quando remunerado; (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001) XVI - o interventor, o liquidante, o administrador especial e o diretor fiscal de instituição financeira de que trata o § 6º do art. 201. Trabalhador avulso: Trabalhador avulso é aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com 36 a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra ou sindicato da categoria. Vamos reproduzir aqui a definição das Leis nos 8.212/91 e 8.213/91 e do Decreto nº 3.048/99 para tirarmos algumas conclusões: Leis nos 8.212/91 e 8.213/91: “quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento”. Decreto nº 3.048/99: “aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria”. Atentem para o fato de as leis definirem o trabalhador avulso sem determinar a intermediação obrigatória, fato que só é feito pelo Regulamento. Portanto, para fins de prova, a definição de trabalhador avulso, conforme as leis, se assemelha demais com o contribuinte individual. A diferença está no fato da seguinte expressão: serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento. Segurado especial: O segurado especial é o produtor que explore atividade agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais, ou de seringueiro ou extrativista vegetal, além do pescador artesanal, inclusive cônjuge ou companheiros e filhos maiores de 16 (dezesseis) anos de idade ou a estes equiparados, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração. Essa definição do segurado especial veio com o advento da Lei nº 11.718/08. Antes dessa lei, nós tínhamos uma antinomia (conflito de normas) entre a redação da CF/88 e das Leis nos 8.212/91 e 8.213/91, além do Decreto nº 3.048/99. Enquanto que a CF/88, no art. 195, §8º, definia que segurado especial poderia exercer as suas atividades sem empregados permanentes, as leis e o decreto determinavam no conceito de regime de economia familiar o serviço deveria ser prestado sem empregados, fazendo com que o grupo 37 familiar não pudesse ter empregados em nenhum momento, inclusive no período da colheita da safra. A Lei nº 11.718/08 terminou com esse conflito, determinando a seguinte definição para o conceito de regime de economia familiar: “Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes”. Percebam que agora o grupo familiar poderá ter empregados, bastando que os mesmo não sejam permanentes. É permitido, portanto, a contratação por prazo determinado em épocas de safra, à razão de no máximo cento e vinte pessoas/dia dentro do ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho, à razão de oito horas/dia e quarenta e quatro horas/semana, não sendo computado nesse prazo o período de afastamento em decorrência da percepção de auxílio-doença. Vale lembra que, regra geral, o segurado especial não pode receber outra fonte de rendimento, sob pena de ser desenquadrado da categoria de segurado especial, salvo algumas situações. Portanto, outra inovação da Lei nº 11.718/08 foi a ampliação das situações onde o segurado apesar de possuir outra fonte de rendimento mantém a seu enquadramento como segurado especial. Seguem abaixo as situações: Benefício de pensão por morte, auxílio-acidente ou auxílio-reclusão, cujo valor não supere o do menor benefício de prestação continuada da Previdência Social; Benefício previdenciário pela participação em plano de previdência complementar instituído por entidade classista a que seja associado, em razão da condição de trabalhador rural ou de produtor rural em regime de economia familiar; Exercício de atividade remunerada em período não superior a 120 (cento e vinte) dias, corridos ou intercalados, no ano civil; Exercício de mandato eletivo de dirigente sindical de organização da categoria de trabalhadores rurais; 38 Exercício de mandato de vereador do município onde desenvolve a atividade rural, ou de dirigente de cooperativa rural constituída exclusivamente por segurados especiais; Parceria ou meação outorgada na forma e condições estabelecidas na lei; Atividade artesanal desenvolvida com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, podendo ser utilizada matéria-prima de outra origem, desde que a renda mensal obtida na atividade não exceda ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social; e Atividade artística, desde que em valor mensal inferior ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social. Cabe, ainda, ressaltar as situações que não descaracterizam a condição de segurado especial. Seguem abaixo as situações: A outorga, por meio de contrato escrito de parceria, meação ou comodato, de até cinqüenta por cento de imóvel rural cuja área total, contínua ou descontínua, não seja superior a quatro módulos fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade, individualmente ou em regime de economia familiar; A exploração da atividade turística da propriedade rural, inclusive com hospedagem, por não mais de cento e vinte dias ao ano; A participação em plano de previdência complementar instituído por entidade classista a que seja associado, em razão da condição de trabalhador rural ou de produtor rural em regime de economia familiar; A participação como beneficiário ou integrante de grupo familiar que tem algum componente que seja beneficiário de programa assistencial oficial de governo; A utilização pelo próprio grupo familiar de processo de beneficiamento ou industrialização artesanal, na exploração da atividade; A associação em cooperativa agropecuária; e 39 A incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI sobre o produto das atividades desenvolvidas quando o segurado especial tem participação em sociedade empresária, em sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada de objeto ou âmbito agrícola, agroindustrial ou agroturístico. Por fim, a participação do segurado especial em sociedade empresária, em sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada de objeto ou âmbito agrícola, agroindustrial ou agroturístico, considerada microempresa nos termos da LC nº 123/06, não o exclui de tal categoria previdenciária, desde que, mantido o exercício da sua atividade rural na forma de segurado especial, a pessoa jurídica componha-se apenas de segurados de igual natureza e sedie-se no mesmo Município ou em Município limítrofe àquele em que eles desenvolvam suas atividades. Observação: Considera-se pescador artesanal aquele que, individualmente ou em regime de economia familiar, faz da pesca sua profissão habitual ou meio principal de vida, desde que: o Não utilize embarcação; o Utilize embarcação de até seis toneladas de arqueação bruta, ainda que com auxílio de parceiro; o Na condição, exclusivamente, de parceiro outorgado, utilize embarcação de até dez toneladas de arqueação bruta. Segurado Facultativo Os segurados facultativos são aqueles, acima dos 16 (dezesseis) anos, que desejam integrar o sistema previdenciário, apesar de não exercerem atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da 40 previdência social. São exemplos de segurados facultativos: dona de casa, estagiário, estudante, etc. Situações previstas no art. 11, § 1º do Decreto nº. 3.048/99: § 1º Podem filiar-se facultativamente, entre outros: I - a dona-de-casa; II - o síndico de condomínio, quando não remunerado; II - o estudante; IV- o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior; V - aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social; VI - o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; VII - o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a Lei nº 6.494, de 1977 (Leia-se Lei nº 11.788 de 2008); VIII - o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; IX - o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; (Redação dada pelo Decreto nº 7.054, de 2009) X - o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e (Redação dada pelo Decreto nº 7.054, de 2009) XI - o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria. (Incluído pelo Decreto nº 7.054, de 2009) Observação: Com o advento do Decreto nº 7.054 de 2009, o presidiário que exerce atividade remunerada deixou de ser considerado contribuinte individual, sendo permitida apenas a sua filiação ao RGPS como segurado facultativo. 41 Filiação e Inscrição Filiação é o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem para a previdência social e esta, do qual decorrem direitos e obrigações. A filiação à previdência social decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios, observado o trabalhador rural contratado por produtor rural pessoa física por prazo de até dois meses dentro do período de um ano, para o exercício de atividades de natureza temporária. Nesse caso, a filiação decorre automaticamente de sua inclusão na GFIP, mediante identificação específica. Considera-se inscrição de segurado para os efeitos da previdência social o ato pelo qual o segurado é cadastrado no Regime Geral de Previdência Social, mediante comprovação dos dados pessoais e de outros elementos necessários e úteis a sua caracterização (ver art. 18 do Decreto nº. 3.048/99). Portanto, a filiação, em geral, ocorre antes da inscrição junto à previdência social. Entretanto, o segurado facultativo somente estará filiado ao RGPS após sua inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição. Observações: A inscrição do segurado em qualquer categoria exige a idade mínima de 16 (dezesseis) anos, exceto o menor aprendiz a partir dos 14 (quatorze) anos de idade. Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao RGPS será obrigatoriamente inscrito em relação a cada uma delas. Admite-se a inscrição post mortem do segurado especial, desde
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