resumo prcesso penal

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O art. 5º, XII, da Constituição Federal positiva a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
No caso específico das cartas particulares, há proibição anterior constante do Código de Processo Penal, in verbis: "Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo.
Parágrafo Único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário."
Tais dispositivos legais visam a proteger as garantias constitucionais de intimidade, honra e dignidade humanas, sendo inadmissível que tais direitos fundamentais fiquem à mercê do legislador ou do magistrado.
De fato, nosso sistema processual, em princípio hoje elevado à categoria constitucional (art. 5º, LVI), coíbe a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, estando incluídas neste contexto as provas obtidas mediante violação de quaisquer direitos e garantias constitucionais.Importante destacar a distinção feita pela doutrina entre provas ilícitas e provas ilegítimas, conforme a lição do saudoso Prof. Mirabete, in verbis:
"Fala-se, na doutrina, de ''prova ilícita'', ''prova ilegitimamente admitida'', ''prova ilegítima'', ''prova obtida ilegalmente'' etc. Em resumo, a prova é proibida toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material. Com fundamento nessa conceituação, dividem os autores as provas em: ilícitas, as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção; e ilegítimas, as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo. É necessário observar, porém, como faz Ada Pellegrini Grinover, que determinadas provas, ilícitas porque constituídas mediante a violação de normas materiais ou de princípios gerais do direito, podem ao mesmo tempo ser ilegítimas, se a lei processual também impede sua produção em juízo".
Ressalte-se, entretanto, que a vedação à violação do sigilo postal encontra limites constitucionais expressos, nos casos de estado de defesa e estado de sítio:
"Art. 136, O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I – restrições aos direitos de:(...)
b) sigilo de correspondência;
Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei".
Assim como positivou o legislador constituinte originário exceções ao princípio da inviolabilidade do sigilo postal, também o hermeneuta pode relativizar o dispositivo quando a aplicação, no caso concreto, implicar na colisão com outra regra constitucional. Deste modo é que cada garantia fundamental encontra seu limite no próprio sistema constitucional (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).
Portanto, ao interpretar os direitos fundamentais, deve ser observado o princípio da concordância prática ou da harmonização, procurando um ponto médio ideal entre a aplicação de um dispositivo e a redução do outro, de modo a conferir maior aplicabilidade a todas as regras constitucionais, sem negar vigência a nenhuma.
No caso concreto, pode ser relativizado o princípio do art. 5º, XII, quando sua observação integral implicar na redução da aplicabilidade de outro direito fundamental constitucionalmente positivado.
É neste sentido a doutrina de Alexandre de Moraes, in verbis: Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito".
É ponto pacífico na moderna doutrina que a nova hermenêutica constitucional reclama a aplicação do princípio da proporcionalidade, de modo a conferir aplicabilidade a todos os preceitos insertos na Carta Magna de forma justa e razoável, observadas as particularidades de cada caso.
Foi com base nesta doutrina que o STF, julgando habeas corpus (HC nº 70.814-5/SP), determinou a excepcional validade de prova constituída de correspondência de presidiário interceptada pela administração penitenciária, observada a aplicação do art. 41, parágrafo único da Lei nº 7.210/84, que ora se transcreve:
"Art. 41 - Constituem direitos do preso:
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
Parágrafo Único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento".
Concluiu o Supremo Excelso que "a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas", e, citando Julio Fabbrini Mirabete, afirma ainda que:
"Mas, como observa Ada Pellegrini Grinover, ''as liberdades públicas não são mais entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo qual nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias''. ''Nessa ordem de idéias – acrescenta – deve ser considerada a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, com vistas à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia; tutela desta natureza não pode ser colocada para a proteção de atividades criminosas ou ilícitas''. Certamente há limitações que, em casos concretos, aconselham as exigências de segurança da execução penal, inclusive com a limitação do direito e sigilo da correspondência do preso. Podem ser efetuadas a interceptação e a violação da correspondência no caso de suspeita da prática de infração penal, da remessa ou recebimento de objetos proibidos, de dúvidas quanto ao remetente ou destinatário (nomes imaginários, pseudônimos ou qualquer outro método que impeça o conhecimento das pessoas que se correspondem), da preservação da segurança do presídio, das medidas para impedir a fuga ou motins, das comunicações que comprometam a moral e os bons costumes, ou seja, em todas as hipóteses em que avulte o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem ou do Estado, também constitucionalmente assegurados".
Restaram demonstradas as exceções constitucionais ao sigilo da correspondência, bem como a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito relativizar esta garantia para fins de harmonização com outros princípios fundamentais, faltando-nos analisar a possibilidade do legislador, quer seja o constituinte derivado, quer seja o infra-constitucional, de excepcionar a regra do art. 5º, XII, da Constituição.
Neste tocante, devemos analisar a norma em comento, buscando determinar a sua classificação de acordo com o critério da aplicabilidade,conforme consagrada doutrina de José Afonso da Silva.
Por esta classificação, as normas constitucionais podem ser: de eficácia plena, quando produzem seus efeitos imediatamente, independentemente de regulamentação, sendo esta a regra entre as normas constitucionais; de eficácia contida, quando o legislador constitucional autoriza ao legislador infra-constitucional que limite a aplicabilidade da norma em questão mediante publicação de lei, sendo que, ausente esta lei limitadora, a norma de eficácia contida tem aplicabilidade plena e imediata; de eficácia limitada, quando a norma constitucional, para que tenha eficácia, depende inteiramente da regulamentação a ser efetivada pelo legislador ordinário, não tendo qualquer aplicabilidade antes da publicação da lei regulamentadora.
O texto do art. 5º, XII, para fins de classificação quanto à sua aplicabilidade, pode ser decomposto em duas partes.
A primeira parte afirma que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados". Esta norma é caracterizada como sendo de eficácia plena, não havendo qualquer menção à possibilidade de restrição por parte do legislador infra-constitucional, nem tampouco a necessidade de regulamentação.
A segunda parte reza que é inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, salvo "por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". Esta parte do dispositivo é de eficácia limitada, tendo o STF, até a publicação da Lei 9.296/96 que regulamentou a matéria, entendido pela impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com ordem judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não recepção do art. 57, II, e da Lei 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicaçoes).
Do exposto, verificamos que o sigilo de correspondência está positivado em norma de eficácia plena, não podendo ser limitado em lei infraconstitucional, pois não tem eficácia contida, impossibilitando ao legislador ordinário a elaboração de norma em que determine sua relativização em face de determinadas circunstâncias objetivas.
Também não pode o legislador constituinte derivado fazê-lo, em face da expressa limitação imposta pela Carta Magna em seu art. 60, § 4º, IV in verbis:
"Art. 60.§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV – os direitos e garantias individuais".
Deste modo, não pode o Poder Constituinte Reformador estabelecer outro limite expresso além dos constantes nos dos arts. 136, I, "b" e 139, III já citados, sob pena de ferir cláusula pétrea protegida pelo art. 60, § 4º, por tender a abolir (restringir) o princípio da inviolabilidade das correspondências.
Assim, concluímos que o princípio da inviolabilidade do sigilo postal pode ser relativizado pelo hermeneuta aplicador do direito, no caso concreto, diante de colisão de princípios, visando à maior aplicabilidade dos valores constitucionais, com a utilização do princípio da harmonização prática, mediante critérios de ponderação de valores, sem negar a eficácia a nenhum dispositivo constitucional.
Tal relativização, entretanto, deve ocorrer tão somente no campo da interpretação e aplicação das normas, não cabendo ao legislador estabelecer limite positivo ao princípio estudado, sob pena de violação do art. 5º, XII e do art. 60, § 4º, IV, ambos da Constituição Federal.
A prova emprestada consiste no transporte de determinada prova de um processo para outro. É uma medida que viabiliza o aproveitamento de atividade probatória anteriormente realizada.
A prova emprestada consiste na utilização no processo em prova que foi produzida em outro. De acordo com a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Só se pode considerar como prova emprestada, portanto, aquela que foi produzida, no primeiro processo, perante aquele que terá que se sujeitar a seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la. Logo, se a prova foi produzida em processo no qual o acusado não teve participação, não há falar em prova emprestada, e sim em mera prova documental. [1] De acordo com Ada Pellegrini Grinover[2],
Entende-se por prova emprestada aquela que é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo distinto.
Quanto à forma, a prova emprestada é sempre documental, e assim tem sido considerada em via legislativa pelos ordenamentos que dela expressamente se ocupam (v. G., art. 238 do CPP italiano).Pode-se afirmar, no entanto, que seu valor é o da sua essência, e esta será sempre a originária, consoante foi produzida no processo primitivo.
A prova emprestada, assim como as demais, só se configura legítima se a ela for conferido o direito ao contraditório. A prova emprestada somente pode ser utilizada se passar pelo crivo do contraditório.
Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery[3] chamam atenção para este requisito essencial da prova emprestada, ao consignarem:
A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é a sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. Ve-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito para aquelas partes.
Ademais, a utilização da prova emprestada acaba inclusive por homenagear o princípio de economia. A repetição de uma prova já produzida (ou qualquer outro ato processual) traz prejuízos para a administração da justiça e para as partes. Perde-se tempo, e a tutela jurisdicional mais tardiamente será prestada. A repetição exige que se dispenda nova atividade judiciária em detrimento de outros serviços.[4]
Ressalte-se, por oportuno, como destacado por Eduardo Talamini[5] que a prova emprestada terá a potencialidade de assumir exatamente a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originariamente produzida. Ficou superada a concepção de que a prova emprestada receberia, quando muito, valor de documento, "prova inferior" ou "ato extrajudicial". O Juiz, ao apreciar as provas, poderá conferir à emprestada precisamente o mesmo peso que esta teria, se houvesse sido originariamente produzida no segundo processo.
O caso analisado pela Primeira Turma do STF no HC 95.186/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26/05/2009, DJe 12/06/2009, envolvia a utilização de prova emprestada no âmbito do processo penal. Na primeira instância, o impetrado havia sido condenado pela prática do crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159, § 3º).
No habeas corpus o condenado alegou que a prova emprestada deveria ser julgada ilícita, na medida em que produzida sem a observância do devido processo legal e do contraditório, ainda que gerada em processo no qual o réu também figurara como parte.
A Turma considerou que a defesa pretendia o revolvimento de fatos e provas, medida que é incabível na via estreita do habeas corpus. Manteve-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça que admitira a utilização de prova emprestada em processo penal, desde que sobre ela ambas as partes sejam cientificadas, a fim de que possam exercer o contraditório.
Como dito, a prova emprestada é admitida no processo penal, desde que submetida ao contraditório. Segundo o STF, a utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo 
Desde o julgamento do HC 78.749/MT, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 25/05/1999, DJ 25/06/1999, posicionamento ratificado no RE 328.138/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 16/09/2003, DJ 17/10/2003, o STF já advertia que
A garantia constitucional do contraditório - aolado, quando for o caso, do princípio do juiz natural - é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que - não fora o seu traslado para o processo - nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a intervenção das partes.
O tribunal ressalta, pois, que a prova emprestada utilizada sem o devido contraditório é vedada pelo art. 5º, LV e LVI, da Constituição, na medida em que importaria verdadeira utilização de prova emprestada sem a observância do contraditório, traduzindo-se em prova ilícita.[6] O tribunal admite a utilização da prova emprestada no âmbito do processo penal, desde que respeitados certos limites, dentro das balizas do contraditório.[7]
Desse modo, a prova emprestada, quando produzida com transgressão ao princípio constitucional do contraditório, notadamente se utilizada em sede processual penal, mostra-se destituída de eficácia jurídica, não se revelando apta, por isso mesmo, a demonstrar, de forma idônea, os fatos a que ela se refere. A posição acolhida no Supremo Tribunal Federal também é seguida, sem discrepâncias, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Segundo o STJ, não havendo oportunidade de contraditório, a prova emprestada é inidônea .
Ressalte-se ainda que a prova emprestada tem sido admitida no processo penal pela jurisprudência desde que, no processo de origem dos elementos trazidos, tenha havido participação da defesa técnica do paciente, e, desde que não seja o único dado a embasar a motivação da decisão.Quanto a este ponto, a jurisprudência dos tribunais superiores tem assentado que a prova emprestada não pode, por si só, embasar uma decisão condenatória.
Dessa maneira, admite-se a utilização da prova emprestada no âmbito do processo penal “desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador.” O STF exige até mesmo que a prova emprestada “não tenha sido a prova emprestada a única a fundamentar a sentença de pronúncia”Quanto à decisão de pronúncia, o STJ tem decidido mais recentemente que “não há nulidade em se admitir prova emprestada da ação penal como indício de autoria para eventual sentença de pronúncia”, se foi colhida sob o crivo do contraditório. Acrescenta o Tribunal da Cidadania que “mesmo no caso de eventual sentença de pronúncia, não existiria nulidade em face da precariedade da prova emprestada, porquanto esta não é o único elemento probatório produzido nos autos.” (HC 155.202/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 1º/08/2011).As duas Cortes aduzem que não há nulidade se o decreto condenatório se baseia em elementos diversos e não apenas na prova emprestada.[10]
Conclui-se, pois, que a jurisprudência dos tribunais superiores admite a prova emprestada no processo penal se a ela for submetida ao contraditório e desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador.
Exame do corpo de delito Algumas condutas delituosas deixam vestígios materiais após o seu cometimento, como por exemplo a existência de pistas relevantes para o reconhecimento da prática delituosa.
Nestas ocasiões, o meio mais adequado para a comprovação do ato criminoso é mediante o exame pericial, que analisará o corpo de delito, cujo procedimento será aprofundado posteriormente.Assim, o corpo de delito consiste nos diversos vestígios materiais resultantes da conduta infracional. E para a comprovação concreta do crime utiliza-se o exame de corpo de delito, que refere-se ao laudo feito por peritos que, após um estudo sobre o corpo de delito, irá demonstrar ou não a materialidade do crime.
O laudo do exame do corpo de delito deve ser elaborado, mesmo de forma indireta, se houver vestígios materiais da conduta criminosa, segundo o art. 158 do CPP.
Em se tratando de outras perícias, o juiz ou a autoridade policial poderá negar a sua realização quando não houver necessidade para sua elaboração para o esclarecimento da verdade, em conformidade com o princípio da economia processual. Mas, se for o exame do corpo de delito, deve ser realizado, mesmo se em face das demais provas, aparentemente apresentar-se desnecessário. Isto ocorre pelo fato de que a perícia visa comprovar a materialidade da conduta infracional, mediantes os seus vestígios. Na ausência da comprovação da materialidade, o Estado não se encontra em condições apropriadas a exercer a sua função jurisdicional.
 Tendo em vista que a perícia visa emitir um juízo de valor, e que, segundo o art. 159, caput, do CPP, este exame deve ser feito por dois peritos, pode ocorrer divergências entre as suas conclusões. Nessas ocasiões, estabelece a 1ª parte do art. 180 do CPP que os peritos consignarão no auto de exame as declarações e suas respostas, ou cada um irá redigir separadamente o seu laudo. Em face das divergências, a autoridade deve ouvir um terceiro perito. Este dispositivo legal ainda esclarece que, se este também divergir de ambos, a autoridade poderá mandar procedência de um novo exame por outros peritos. Compreende-se que, em face da liberdade do julgador, em não ficar adstrito ao laudo, podendo inclusive aceitá-lo ou rejeitá-lo, totalmente ou parcialmente, segundo o art. 182 do CPP, ele possui a faculdade de proceder ou não o novo exame, diante das divergências dos peritos. Entretanto, vale ressaltar que este artigo utiliza o termo “autoridade”, abrangendo, portanto, tanto a policial como também a judiciária. Desta forma, a faculdade em proceder o novo exame não seria apenas do julgador, mas também da autoridade policial. Caso a perícia apresente a inobservância de formalidades, ou mesmo omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará, dependendo da ocasião suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo, conforme o art. 181 do CPP. E, no seu parágrafo único, estabelece também a possibilidade do juiz em proceder um novo exame pericial, caso julgue conveniente.
confundem o "corpo de delito" com o "exame de corpo de delito". Explico. Dá-se o nome de "corpo de delito" ao local do crime com todas os vestígios materiais deixados pela infração penal. Trata-se dos elementos corpóreos sensíveis aos sentidos humanos, ou seja, aquilo que se pode ver, tocar, etc. Exemplo disso é o cadáver exposto ao solo, as roupas que a vítima utilizava naquele momento, os objetos encontrados ao redor do corpo e que aparentam possuir relação com o crime, como uma arma, entre outras situações.
Em outras palavras, "corpo de delito" é o local do crime com todos os seus vestígios; "exame de corpo de delito" é o laudo técnico que os peritos fazem nesse determinado local, analisando-se todos os referidos vestígios.
Outra situação interessante pode ocorrer acerca do tema, como, por exemplo, na combinação dos arts. 158 e 167, ambos do Código de Processo Penal. No primeiro artigo citado, a lei determina que o exame de corpo de delito é obrigatório sempre que a infração penal deixar vestígios, possibilitando-se o exame de corpo de delito indireto, que é feito através de prova testemunhal. Por sua vez, a interpretação que se faz do art. 167 do CPP é de que o exame de corpo de delito indireto (realizado através de prova testemunhal), somente ocorrerá se os vestígios desaparecerem, o que pode ocorrer em função da demora em se efetuar o laudo, ou se os criminosos retiraram os vestígios para dificultarem a prova, etc. Do contrário, ou seja, havendo ainda vestígios sensíveis aos sentidos humanos, o exame de corpo de delito deve ser obrigatoriamente feito de forma direta, não havendo o seu suprimento por prova testemunhal.
Em resumo, se a infração deixar vestígios o exame direto é obrigatório; sendo que o exame indireto, feito através de prova testemunhal, somente serápossível se os vestígios desaparecerem.Assim, deparamos com alguma das questões que comumente caem em concursos, principalmente os de múltipla escolha, devendo o candidato estar atento à pergunta que é realizada e às opções a serem marcadas.
DELITOS TRANSEUNTES E NÃO TRANSEUNTES A presente classificação, cuja relevância se dá no plano processual penal, distingue as infrações penais que deixam vestígios (não transeuntes ou delicta facti permanentis) das que não deixam vestígios (transeuntes ou delicta facti transeuntis).Sempre que o ilícito penal deixar vestígios, será obrigatória a realização do exame de corpo de delito (CPP, art. 158). A falta desta prova técnica não poderá ser suprida pela confissão do agente, embora se admita, quando desaparecerem os rastros da infração, que sua ausência seja superada com a realização de prova testemunhal (CPP, art. 167).São crimes transeuntes, por exemplo, a calúnia (CP, art. 138), a difamação (CP, art. 139), a injúria (CP, art. 140), todos estes se praticados por meio verbal.Como exemplos de crimes não transeuntes, podem-se citar o homicídio (CP, art. 121), o estupro (CP, art. 213), as lesões corporais (CP, art. 129)
O interrogatório pode ser conceituado como ato personalíssimo do acusado de infração penal, em denúncia ou queixa-crime, que se realiza perante o juiz competente para apreciar a ação penal.
Trata-se de ato personalíssimo, porque o acusado, quando do interrogatório, não pode ser substituído nesse ato processual por ninguém, nem por procurador com poderes especiais conferidos para desempenhar esse mister. Prelecionam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar[1] que “O interrogatório é a fase da persecução penal que permite ao suposto autor da infração esboçar a sua versão dos fatos, exercendo, se desejar, a autodefesa.”
O interrogatório é um dos momentos mais relevantes do processo. É por meio dele que o juiz toma contato com o réu. Permite que o magistrado conheça mais de perto aquele a quem o Ministério Público ou o querelante atribui a prática de uma infração penal. Por meio dele, o juiz pode melhor avaliar a pretensão penal deduzida em juízo. Permite ainda que o julgador possa melhor sopesar as declarações do interrogando com o restante contexto probatório, extraindo, a final, o seu convencimento mais exato quanto possível do fato atribuído ao réu em sua plenitude.
O interrogatório deve ser um momento de profunda atenção ao que o acusado diz; como se comporta diante das perguntas formuladas; suas reações e sua versão dada ao fato ilícito de que é acusado. O juiz atento a esse ato processual, e valorizando-o como é recomendável, por certo terá condições de formar o seu convencimento de forma mais sólida e convincente. 
Exame de corpo de delito direto é o exame feito no próprio corpo de delito (cadáver, documento, etc.).
Exame de corpo de delito indireto é aquele que advém de um raciocínio lógico de dedução ou indução, em regra em razão de fato narrado por testemunhas. Só é admissível quando impossível a realização do exame direto.
Por exemplo, no caso de pessoas jogadas em um alto forno, não havendo como realizar o exame direto. Leva-se em consideração o relato das testemunhas.
No entanto, há outras modos do exame. Por exemplo, quando um perito realiza um laudo com base em um atestado de um médico, que por sua vez socorreu a vítima de lesões corporais.Nesse caso, a lesão pode ter sido realizada há muito tempo, mas o juiz pode satisfaz-se com o laudo do perito. geralmente se cita como norma legal suporte do exame de corpo de delito indireto o art. 167 do Código de Processo Penal.
Embora o princípio da identidade física do juiz já fizesse parte de nosso sistema jurídico enquanto corolário do devido processo, apenas com a Lei 11.719/2008 veio a ingressar expressamente nosso Código de Processo Penal.
Antes, não eram poucos os doutrinadores a denunciar a absoluta incoerência de existir previsão expressa de tal princípio no âmbito do processo cível, e não no processo criminal, justamente aquele no qual se arrisca o principal bem da vida, que é a liberdade.
Com efeito, referido princípio surge como importante garantia processual penal, potencializando o exercício da ampla defesa na medida em que permite que o juiz que proferirá a sentença tenha contato imediato com toda a prova, colhendo pessoalmente todos os depoimentos.
É que tais atos não se fazem apenas das palavras que são empregadas, ou do teor das respostas dadas, mas de um sem número de outros códigos, tais como a linguagem corporal, a entonação da voz, as pausas, a força do olhar, entre outros, que também influenciam a convicção do juiz. Por isso, se afirma: É direito do acusado ser interrogado precisamente por aquela pessoa que será responsável pelo seu veredicto.
A jurisprudência pátria, dando ao tema sua devida importância, reconheceu que o desrespeito à nova redação dada ao artigo 399, parágrafo 2º do Código de Processo Penal caracteriza nulidade de natureza absoluta o seu desrespeito (neste sentido, vide Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, HC Ag Rg no Resp 681149, Relator Ministro, Celso Limongi, DJ de 19/04/2010).
Vai-se além: o Código de Processo Penal não fez qualquer ressalva quanto às hipóteses de cessação de jurisdição que admitem o afastamento do princípio da identidade física do juiz nos processo de natureza cível, tais como as de convocação, licenciamento, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria (artigo 132 do Código de Processo Civil), isso porque, no processo penal, dada a relevância dos interesses envolvidos, não é possível flexibilizar a garantia recém conquistada. Isto quer dizer que a regra não admite exceção: sempre o juiz que presidiu a instrução deverá ser aquele a sentenciar o feito e, diante da ocorrência de quaisquer das hipóteses do artigo 132 do CPC, a instrução sempre deverá ser reproduzida, com a realização de nova audiência de instrução e julgamento, diferentemente do que ocorre no processo civil, em que a reprodução das provas é uma faculdade (parágrafo único). Aliás, a própria concentração dos atos, com a previsão da produção de toda a prova em uma única audiência, viabiliza a celeridade necessária para que não ocorram com frequência estas mudanças no quadro de Magistrados de uma Comarca, e, em ocorrendo, permite a rápida reprodução da instrução, sem prejuízo à duração do processo.
Não obstante tais considerações, por inúmeras vezes se percebe que, ante a especialização de Varas Criminais, o juiz que presidiu a instrução acaba sendo substituído pelo novo juiz competente. Tal passo, com o devido respeito às necessidades organizacionais do Poder Judiciário, não pode prosperar.
Primeiro: como a especialização da Vara não figura entre as hipóteses legais de afastamento do referido princípio, o ato em questão está conflitando, evidentemente, com expressa disposição de lei.
Segundo: a declinação de competência para uma Vara Especializada, sem, contudo, renovação dos atos instrutórios, importa em restrição de garantia processual do Acusado!
O órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a questão ao analisar, em ação direta de inconstitucionalidade interposta contra lei estadual alagoana[1], que cuidava da especialização de Varas, exatamente como no presente caso. Ao enfrentar o artigo 14 desta lei, que determinava que as ações penais já em andamento não poderão, em nenhuma hipótese, ser redistribuídas, a nossa Corte constitucional ressaltou que a norma era constitucional nesse ponto, tendo em vista que, em respeito ao princípio da identidade física do juiz, vigente em nosso sistema processual penal, impedia o julgamento do feito por Magistrado diverso daquele que acompanhou a instrução.
Ressaltou, na ocasião, que ninguém poderia ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato, ainda, que o postulado do juiz natural limitaria os poderes do Estado, que ficaria impossibilitado de instituir juiz ad hoc e que de forma diversa, ter-se-ia tribunal de exceção. A conclusãodos Eminentes Ministros foi, ao final, a de que ante a vedação de juízes post factum, remanesceriam os autos na competência dos órgãos judiciários existente à época em que sobreviera esta lei estadual.
Desta forma, flagrante a nulidade do feito que, por força de sua redistribuição a uma Vara Especializada, seja sentenciado por Juiz que não aquele que tenha presidido a instrução. Das duas uma: ou tornam os autos para que o Magistrado que instruiu o processo retome o feito, sentenciando-o, ou reproduzem-se todos os atos perante o novo juiz, para que possa proferir a sentença após ter o devido contato pessoal com toda a prova oral, especialmente com o Acusado, por ocasião de novo interrogatório, agora ao final do procedimento, como manda a lei.
"Art. 185. .(...) § 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. § 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. § 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 dias de antecedência.(dez) § 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.
§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. § 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. § 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo. § 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. § 9º Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor."(NR)
"Art. 222. § 1º § 2º § 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento."(NR)
Art. 2º O Decreto-Lei no 3.689 , de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal , passa a vigorar acrescido do seguinte art. 222-A:
"Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código."
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
o réu, sujeito de defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mentir. Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só o seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder. A autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas; deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da existência da faculdade de não responder".Ressalte-se que a autodefesa do acusado adiciona-se à defesa técnica, na medida em que o silêncio pode resultar de orientação do defensor como alternativa e estratégia de defesa.Outrossim, o direito ao silêncio conecta-se à regra do contraditório, na medida em que, para o pleno exercício daquele, não é suficiente a ciência formal da acusação, mas que o incriminado tenha perfeita consciência do que está lhe sendo imputado para que, quando interrogado, saiba se lhe é conveniente falar ou calar, produzir ou não determinada prova ou, ainda, praticar ou não atos lesivos à sua defesa.Sobre mais, o direito ao silêncio relaciona-se com a presunção de inocência, tendo em vista que esta impede que o exercício daquele seja interpretado em desfavor de quem o exerce. É que diante da presunção de inocência, ao acusado cabe a opção de fornecer ou não a sua versão pessoal sobre os fatos que são objetos de prova.Daí porque se proclamar que "do seu silêncio [do acusado] não podem deduzir-se presunções que superem a presunção de inocência do réu. Do contrário, nenhum réu ousaria exercer aquele direito ao silêncio, elevado à categoria de direito fundamental do homem. Que direito fundamental é esse que, se exercido, pode complicar-lhe a posição no processo? Evidente que a Magna Carta não quis estabelecer ou construir uma armadilha para os acusados, mas, simplesmente, conferir-lhes um direito, e ninguém poderá ser prejudicado quando exerce o seu direito".
o acusado pode mentir e negar a verdade, pois não é obrigado a depor contra si. Mesmo mentindo, o juiz criminal, conhecedor do processo e com a experiência que tem, poderá encontrar em suas negativas e atitudes, elementos de convicção. Aliás, negando a imputação, será ele convidado a indicar as provas da verdade de suas declarações".
Já Hélio Tornaghi [19] expõe que "[...] o réu pode até mentir. Não se trata de um direito de mentir, nem há que falar em direito (subjetivo), neste caso. O que há é que a mentira do réu não constitui crime, não é ilícito: o réu é livre de mentir porque, se o fizer, não sofrerá nenhuma sanção. Mas, convém explicar: o réu é livre de mentir para se defender, não para se acusar [...]".
Resta, pois, dizer que "sendo o interrogatório ao menos em parte, meio de defesa, o acusado pode mentir e negar a verdade. Não há um verdadeiro direito de mentir, tanto que as eventuais contradições em seu depoimento podem ser apontadas para retirar qualquer credibilidade das suas respostas. Mas o acusado, não presta compromisso de dizer a verdade, como testemunha, e sua mentira não constitui crime, não é ilícito. O réu é livre para mentir porque, se o fizer, não sofrerá nenhuma sanção. Essa liberdade, porém, é concedida apenas em benefício de sua defesa, pois se ele atribui a si próprio crime inexistente ou praticado por outrem, comete o delito de auto-acusação falsa (art. 342 do CP)". [20]
Portanto, verifica-se que, apesar do dire ito de mentir, haja vista ser descompromissado com a verdade, "é definitivamente proibido ao acusado mentir acerca dos fatos ou pessoas que não envolvam exclusivamente sua defesa,pois a proteção legal não abarca um ilimitado direito à mentira e, como já reiterado, em caso de mentira que procure prejudicar o andamento processual e que verse matéria diversa da sua defesa, será ele responsabilizado nos limites da lei". [21]
De igual modo não é lícito ao Juiz "agir como vilão, armando ciladas para o réu; nem como Javert, perseguindo-o, encurralando-o".[22].
Ao que acrescenta o mestre Tornaghi [23]: "É preciso que o acusado fale e responda conscientemente e com toda a liberdade, sem engano e sem temor. O juiz não deve dirigir ao acusado perguntas vagas, obscuras, equívocas ou insidiosas. Devem ser evitadas perguntas sugestivas, que trazem engatilhada a resposta. O juiz não é um inquisidor preocupado em sondar as profundezas d'alma. Também não é um psicanalista que remexe nos escaninhos do inconsciente. Ele deve se portar, no interrogatório, como o bom professor no exame do aluno. E desaconselhável o emprego de método associativo ou constelatório, do Lie detector, do Processo de expressão motora de Lúria, do soro da verdade, da narcoanálise, da hipnose. Desnecessário dizer que a tortura seria hoje inaceitável. [...] Todos esses métodos fazem do homem, coisa e, assim, o reduzem à condição de escravo. O interrogatório do acusado não é experiência levada a cabo num objeto, mas observação feita numa pessoa. O réu não é coisa. O processo é uma relação jurídica, de que um dos sujeitos é o réu".
ão há que se falar em “revelia” no processo penal[1] (ou pelo menos não no sentido próprio do termo, o que significa dizer que a utilização será sempre imprópria e inadequada), pois a inatividade do réu não conduz a nenhum tipo de sanção processual. Seria o erro de chamar de 'revel' mas sem poder dar eficácia a qualquer das consequências de ser 'revel', criando um revel não revel...
A contumácia ou revelia, como explica Delmanto Junior[2], é carregada de conotação negativa, extremamente pejorativa, significando ultraje, desdém, ilícito, rebeldia[3] etc.; daí por que, como afirma o autor, “sua aplicação afigura-se, por si só, totalmente incompatível com a concepção de que não há como dissociar a inatividade do acusado, de um lado, do exercício dos direitos a ele constitucionalmente assegurados da ampla defesa e do silêncio, de outro”. Não existe censura ou verdadeiro prejuízo jurídico em relação à conduta do réu que, por exemplo, não comparece ao interrogatório ou não permite que se lhe extraia material genético para realização de perícia.
Não existe, no processo penal, revelia em sentido próprio. A inatividade processual (incluindo a omissão e a ausência) não encontra qualquer tipo de reprovação jurídica. Não conduz a nenhuma presunção, exceto a de inocência, que continua inabalável. Nada de presumir-se a autoria porque o réu não compareceu... Jamais.
Também se deve ponderar que admitir a revelia e seus efeitos conduziria a admitir um processo penal contumacial, absolutamente incompatível com o processo penal contraditório[4] assegurado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição e também no artigo 261 do CPP[5].
A presença da defesa técnica, ainda que o acusado tenha sido devidamente intimado mas esteja ausente, é suficiente, pois o advogado constituído (ou nomeado) é o réu em juízo, é a defesa efetiva no ato.
Em suma, por qualquer lado que se aborde, a revelia e a contumácia são incompatíveis com o processo penal brasileiro. Obrigatoriamente o juiz terá de intimar o defensor de todos os atos do processo e, principalmente, se o réu comparecer no final da instrução, deverá obrigatoriamente ser interrogado (respeitando-se o direito de silêncio, é claro). Constitui uma nulidade absoluta o réu, presente na audiência, não ser interrogado porque anteriormente foi decretada sua “revelia”.
Enfim, nenhum dos efeitos da revelia se aplica no processo penal, sendo completamente inadequada a utilização dessa categoria, pois não recepcionada pelo processo no marco constitucional. Na perspectiva do processo penal, não existe revelia. Pode haver processo em situação de ausência do réu, quando o citado ou intimado não comparece. O ato será realizado com a defesa técnica sem qualquer restrição, mas também sem qualquer tipo de punição processual.
Infelizmente, por falta de rigor técnico, é bastante comum a utilização pelos tribunais brasileiros do termo “revelia”, quando na verdade estamos diante de mera ausência.
Retomando o diálogo inicial, quando questionado o juízo sobre quais os efeitos concretos da 'revelia', estabeleceu-se um silêncio sepulcral. O silêncio constrangedor de quem invoca um “argumento de autoridade”, sem qualquer “autoridade no argumento”...