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APOSTILA: DIREITO CIVIL V 1. DO PARENTESCO Define Dimas Messias de Carvalho que “o vínculo de parentesco é a relação das pessoas vinculadas pelo sangue, que se originam pela ascendência direta ou de um tronco comum, ou por outra origem, como a adoção e a socioafetividade”. Trata-se, dessa forma, de relações humanas que assumem as mais diferenciadas formas (art. 1.593, CC) e, por isso, assumem um caráter multifacetário e plural. O parentesco pode ser classificado em três ordens: Consaguinidade ou natural: é a relação de parentesco que vincula umas pessoas a outras que descendem do mesmo tronco ancestral. É também denominado parentesco típico. Afinidade: é a relação que aproxima um cônjuge ou companheiro aos parentes do outro. Art. 1.595, CC. A afinidade, em si, não constitui parentesco, estabelece, sim, laços vinculatórios entre cônjuge ou companheiro e os parentes do outro consorte ou companheiro. O parentesco por afinidade limita-se aos descendentes, ascendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. A afinidade não gera afinidade (ex.: concunhados). Na linha reta, a afinidade, para fins de impedimentos matrimoniais, não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. Civil ou socioafetivo: é o parentesco constituído por sentença ou por ato voluntário das partes e resultante da afetividade, como é o caso da adoção, da posse do estado de filhos ou dos filhos gerados por técnicas de reprodução humana medicamente assistida. O parentesco pode se dar: Em linha reta ou direta: quando as pessoas descendem uma da outra (art. 1.591, CC). Será descendente quando se parte em direção aos parentes da pessoa considerada. Será ascendente (materna ou paterna) quando se parte na direção do genitor ou progenitor. A linha reta é infinita, não havendo qualquer limitação para o parentesco. Em linha colateral, transversal ou oblíqua: quando as pessoas são ligadas a um tronco comum, sem descenderem um do outro (art. 1.592, CC). Para fins jurídicos, a linha colateral vai até o quarto grau.A linha colateral pode ser duplicada quando duas pessoas que estabelecem parentesco transversal com outra simultaneamente. Exemplo: duas irmãs que se casam com dois irmãos, seus filhos serão parentes em quarto grau duplicado. O grau de parentesco é a distância em gerações que separam os parentes. Os graus de parentesco no Direito brasileiro contam-se conforme o sistema romano: Na linha reta: enumeram-se o número das gerações (art. 1.594, CC). Na linha colateral: mede-se o parentesco subindo-se por uma das linhas até se encontrar o ascendente comum e, em seguida, desce- se pela outra linha até se encontrar o parente cujo grau se pretende encontrar (art. 1.594, CC). No parentesco por afinidade contam-se os graus por analogia com o parentesco consanguíneo. Concluem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que “o parentesco, dessa maneira, tem de se modelar a uma nova feição da família, decorrente da normatividade garantista e solidária constitucional, abandonando a interconexão implicacional com o matrimônio e a feição hierarquizada e patriarcal, para ser compreendido, em larga escala, como vínculo predestinado a afirmação de valores constitucionais contemplados na tábua axiomática”. 2. DO CASAMENTO Definições: “Uma das diversas e variadas formas de convivência afetiva, através da união de duas pessoas, realizando uma integração fisiopsíquica”. Caio Mario “O casamento é uma relação complexa, assumindo o par direitos e deveres recíprocos que acarretam sequelas não só no âmbito pessoal. Casamento é uma relação ética” Maria Berenice Dias + Pontes de Miranda 2.1 Características A - Ato pessoal, garantida a liberdade de escolha e de manifestação da vontade (art. 1.542, CC); B- Ato solene (é um dos atos mais solenes do Direito Civil); C- Ato civil que não admite termo ou condição; suas normas são cogentes e visam dar a proteção deferida pela Constituição Federal; D - Estabelece comunhão plena de vida (art. 1.511, CC) que implica necessariamente na exclusividade da união (art. 1.566, I, CC); E - Representa união permanente, o que não significa que seja indissolúvel; F - Exige diversidade de sexos (antigo elemento de existência) – questão resolvida após posicionamentos do STF e STJ a respeito da união e casamento homoafetivos. 2.2 Casamento Civil e Casamento Religioso Dispõe o art. 1.512, CC “o casamento é civil e gratuita a sua celebração”. No entanto, o art. 1.516, CC, autoriza o reconhecimento de efeitos civis ao casamento religioso que preencher todas as exigências legais e for levado ao respectivo registro. Assim, o casamento religioso pode ser equiparado ao civil, gerando todos os seus efeitos. Sua habilitação pode ocorrer em dois momentos: Habilitação prévia: os nubentes apresentam-se ao oficial do Registro Civil e realizam todo o procedimento de habilitação no cartório. O certificado de habilitação deverá ser apresentado ao ministro religioso que o arquivará. O registro do casamento religioso deve ocorrer até noventa dias após a sua celebração (prazo decadencial) e pode ser realizado por qualquer interessado. Habilitação posterior: a cerimônia religiosa é realizada antes da habilitação. O registro pode ser requerido apenas pelos cônjuges a qualquer tempo. Em qualquer das hipóteses o registro do casamento gerará efeitos ex tunc a partir da data de sua celebração religiosa. Deve-se ressaltar, por fim, que se antes do registro do casamento religioso um dos contraentes realizar casamento civil com outra pessoa, o religioso não poderá ser registrado. 2.3 Da habilitação Ao Estado interessa que as famílias se constituam regularmente e, uma das maneiras disso ocorrer, se dá pelo casamento. Assim, para a realização do casamento civil será necessária a habilitação dos nubentes junto ao Registro Civil do domicílio dos contraentes (arts. 1.525 e 1.526, CC), cujas formalidades pretendem garantir a livre manifestação de vontade dos nubentes e a facilitar da prova do ato. O primeiro passo no processo de habilitação é a verificação dos pressupostos de existência do casamento: consentimento de ambos os nubentes, celebração por autoridade competente (em razão da matéria). Faltando um ou mais dos pressupostos de existência o casamento será considerado um “nada jurídico” que não produz nenhum efeito, pois inexistente (é pura materialidade de fato nas palavras de Pontes de Miranda). O casamento para ser existente também exige que seja realizado por autoridade competente. Assim, será inexistente o casamento quando o celebrante não for juiz de casamentos, salvo a hipótese do art. 1.554, CC. Também leva à inexistência do casamento a ausência de consentimento de um ou de ambos os nubentes. Deve-se lembrar que a ausência de consentimento (ex.: coação física, procuração sem poderes especiais, etc.) não se confunde com o consentimento viciado (ex.: coação moral e erro essencial). Aquela leva à inexistência do casamento, este leva à sua anulação. Dentro dos pressupostos de regularidade do casamento encontram- se as formalidades preliminares que dizem respeito ao processo de habilitação (art. 1.526, CC). A habilitação é o procedimento que consiste na apreciação dos documentos (art. 1.525, CC) apresentados pelos nubentes por meio dos quais se verificam os pressupostos de existência, capacidade e inexistência de impedimentos matrimoniais. É, portanto, o ato inicial e preparatório do casamento. O Código Civil em seu art. 1.517, CC, igualou a capacidade para ocasamento entre homem e mulher, fixando a idade núbil em 16 (dezesseis) anos. No entanto, autoriza o art. 1.520, CC, o casamento de quem ainda não completou a idade mínima para o casamento, desde que tenha sido constada gravidez ou que vise evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal. Observação importante: Os menores de dezoito anos necessitam para o casamento autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais que pode ser revogada até a celebração (art. 1.518, CC). A negativa injusta destes autoriza o suprimento judicial do consentimento (arts. 1.517, parágrafo único; 1.519 e 1631, parágrafo único, CC). Havendo divergência entre os pais, a questão será levada ao juiz, que decidirá de acordo com o caso concreto, sempre buscando a proteção integral do menor e da família, ambos amparados constitucionalmente (art. 1.517, parágrafo único, do CC). Conforme esclarecedor enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, “O artigo 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado” (Enunciado n. 512 CJF/STJ) A polêmica dos menores de dezesseis anos: O art. 1.520 do CC traz questão polêmica, diante de duas novas leis, a Lei 11.106/2005 e a Lei 12.015/2009. É a redação do dispositivo do Código Civil em comento: “Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez”. A polêmica deve ser analisada separadamente, levando-se em conta a entrada em vigor das duas leis, de forma sucessiva. Os menores de dezoito anos necessitam para o casamento autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais que pode ser revogada até a celebração (art. 1.518, CC). A negativa injusta destes autoriza o suprimento judicial do consentimento (arts. 1.517, parágrafo único; 1.519 e 1631, parágrafo único, CC). Os menores de dezesseis anos, além desta autorização, necessitam do suprimento judicial da idade (art. 1.525, CC). Ambos devem ser averbados no registro do casamento e não transcritos na escritura antenupcial conforme determina o art. 1.537, CC. Ao casamento daqueles que necessitaram de suprimento judicial se impõe o regime de separação de bens (art. 1.641, III, CC). De início, a Lei 11.106/2005 afastou a extinção da punibilidade nos casos de estupro presumido (art. 107, VII e VIII, do CP), ou seja, na hipótese de alguém manter uma relação sexual com uma criança com idade inferior a 14 anos, e depois se casar com ela. Como não há que se falar mais em extinção da punibilidade, muitos doutrinadores passaram a entender que o art. 1.520 do CC estaria revogado na parte que tratava da extinção da pena criminal1. Primeiramente, não se poderia falar em revogação da norma civil, pois o menor poderia sim, em alguns casos, exercer a opção de se casar com aquele que praticou o crime contra os costumes. Como a ação penal, no caso do crime em questão, era considerada de natureza privada, estávamos diante de um caso de renúncia ou perdão tácito, que decorreria de fato incompatível com a pretensão de ver o agente punido, no caso, com a celebração do casamento. Em casos tais, se a menor quisesse se casar, a sua vontade poderia ser considerada relevante para tal finalidade. Luiz Augusto Zamumer: “Considerando que nossa Constituição Federal põe o casamento como instituição principal para a formação de família, sendo essa ‘a base da sociedade’ (art. 226), seria possível considerar inconstitucional a dita revogação das causas extintivas da punibilidade, pois elas representavam forma de proteção da entidade familiar. Aliás, a priori, seria razoável afastar a espada criminal do autor de crime sexual se a própria vítima concordou, posteriormente, em com esse constituir 1 Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;(Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) família. Isso porque o Direito Penal deve ser encarado como a ultima ratio, e nesse quadro apresentado já teria havido a estabilização social. Mas essa matéria ainda deve ser analisada cautelosamente pela jurisprudência, em casos concretos ou até mesmo pela via concentrada de controle de constitucionalidade”. Maria Berenice Dias afirma que: “A transformação da mulher em excludente da criminalidade era algo denominado, no mínimo, odioso. Ainda que foram excluídos pela Lei 11.106/2005 os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal, que previam o casamento da vítima como causa de extinção da punibilidade. Com isso restou derrogada a possibilidade de permitir o casamento de uma adolescente para evitar a imposição de pena criminal. Isso significava nada mais do que a descriminalização do estupro, absolvendo-se o estuprador se ele casasse com a vítima, mesmo que fosse ela menor de idade. Permanece tão só a possibilidade de ser autorizado o casamento quando das relações sexuais com quem ainda não atingiu a idade núbil (ou seja, tenha menos de 16 anos) resultem gravidez (CC 1.520)” (Manual..., 2007, p. 98). Pois bem, a segunda lei penal, a Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, parece ter encerrado o debate anterior, não sendo mais possível o casamento da menor com aquele que cometeu o crime antes denominado como de estupro presumido, em hipótese alguma. Isso porque o Código Penal, ao tratar dos crimes sexuais contra vulnerável, passou a prever em seu art. 217-A que é crime “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. O tipo penal passou a ser denominado como estupro de vulnerável, sendo certo que a vulnerabilidade encerra uma presunção absoluta ou iure et de iure Desse modo, não sendo mais a ação penal de natureza privada, não pode o casamento funcionar como forma de perdão tácito do crime, conforme outrora era exposto. Em suma, desapareceu a tese de autores como Flavio Tartuce. Como se pode notar, a nova lei coloca o Direito Penal em posição de prestígio em relação ao Direito de Família, o que é lamentável em algumas situações. A esse propósito, entendem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que “as especificidades do caso concreto poderão determinar solução diversa. Verificando o juiz ter havido namoro sério, numa ambiência psicológica de maturidade inequívoca das partes envolvidas, especialmente a incapaz (e isso não é incomum nos dias de hoje) e concorrendo, ainda, a anuência dos pais, poder-se-ia, em tese, reconhecer a atipicidade do fato criminoso, o que justificaria, por consequência, a autorização para casar. Faltaria, nessa linha de intelecção, justa causa para a própria ação penal passível, portanto, de trancamento”. 2.4 Validade do casamento Embora corriqueiramente haja confusão entre os planos de existência, validade e eficácia do casamento, tecnicamente eles não se confundem, bem como, não se confundem suas consequências jurídicas. Assim, enquanto no plano de existência se analisam os elementos fundamentais intrinsecamente ligados ao plano do ser; o plano da validade analisará os pressupostos estabelecidos em lei para a realização do ato (conformidade com a ordem jurídica); e o plano da eficácia se verifica a possibilidade do casamento produzir os efeitos que dele se espera ou não. A análise se dará de forma progressiva, partindo-se do pressuposto de existência do casamento. O plano da regularidade comporta duas categoriasde formalidades: as preliminares (que antecedem o casamento e dizem respeito ao processo de habilitação, publicação dos editais e certificado de habilitação, estudados na aula anterior) e as concomitantes (que dizem respeito ao momento da celebração do casamento e que serão estudados na aula seis). Inexistentes estes pressupostos, o casamento poderá ser ineficaz. Partindo-se do pressuposto que o casamento é existente, deve-se seguir para a análise do plano de validade do casamento, que possui como elementos: condições naturais de aptidão física; condições naturais de aptidão intelectual; condições de ordem moral e social. Nas condições naturais de aptidão física analisam-se a puberdade (idade núbil, arts. 1.517 e 1.520, CC); a potência (aptidão para conjunção carnal ); sanidade. Nas condições naturais de aptidão intelectual observa-se o consentimento, lembrando-se que o Direito de Família adotou uma teoria própria dos vícios do consentimento, só servindo à anulação do casamento o erro substancial quanto à pessoa do outro cônjuge e a coação moral (lembre que a coação física é causa de inexistência do casamento). Nas condições de ordem moral e social aferem-se o grau de parentesco entre os nubentes, a inexistência de casamento anterior e a viuvez. Assim, faltando qualquer dos pressupostos de validade, o casamento será inválido uma vez que eivado do vício. Resumindo as diferenças entre os planos, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ensinam que podem ser identificadas as seguintes situações com relação ao casamento: “ i) existir, ser válido e eficaz (casamento celebrado entre pessoas maiores e capazes e desimpedidas de casar entre si; ii) existir, ser inválido e ineficaz (o casamento celebrado entre irmãos, em incesto); iii) existir, ser inválido , porém eficaz (como no exemplo do casamento putativo, aquele que é inválido, porém, em razão da boa-fé dos cônjuges, obtém eficácia por força de decisão judicial, conforme permissivo do art. 1.561 da Lei Civil); iv) inexistir, ser inválido e ineficaz (é o casamento celebrado sem a manifestação de vontade dos nubentes)”. Desta forma, afetam diretamente o plano de validade do casamento e da união estável os impedimentos matrimoniais que são proibições legais taxativamente previstas no art. 1.521, CC, que se destinam a vedar o casamento de uma pessoa com outra determinada ou o reconhecimento da união estável entre certas pessoas (art. 1.723, §1º., CC). Os impedimentos matrimoniais são constituídos por dois elementos: a) material que diz respeito à situação de fato ou de direito subjacente que justifica a proibição; e b) formal que corresponde à previsão legal expressa. Os impedimentos dirimentes públicos podem, então, ser didaticamente divididos em três categorias: impedimentos resultantes do parentesco; impedimento resultante de vínculo; impedimento resultante de crime ;todos igualmente normas de ordem pública e caráter cogente. Todos os impedimentos estão descritos em seus cadernos. Os impedimentos podem ser opostos até o momento da celebração do casamento por qualquer pessoa capaz, Ministério Público ou pelo juiz ou oficial do Registro (art. 1.522, CC). O denunciante não precisa ter interesse específico em relação ao casamento, mas é necessário que se identifique uma vez que não se aceitam oposições anônimas (arts. 1.529, CC). O denunciante deve apresentar a denúncia por escrito e indicar, ao menos, o local onde as provas podem ser obtidas. Opostos os impedimentos, a celebração do casamento deve ser suspensa até o trânsito em final da decisão que os julgará (o rito é sumário conforme o art. 67, §5º., da Lei de Registros Públicos). Ainda dentro dos pressupostos do casamento pode-se analisar as causas suspensivas taxativamente elencadas no art. 1.523, CC, que não se tratam de proibições, mas sim, de recomendações de natureza inibitória que se fazem para que os nubentes não casem em determinadas situações. Embora a nomenclatura possa levar à equivocada ideia de que são situações que suspendem a celebração do casamento, as causas suspensivas, uma vez que estatuídas no interesse particular, não obstam a realização da cerimônia e, tampouco, geram a anulação ou nulidade do casamento, que será considerado irregular, impondo-se aos cônjuges a o regime de separação de bens (art. 1.641, I, CC). Por fim, vale lembrar, que as causas suspensivas não se aplicam à união estável (art. 1.723, §2º., CC). Todas as causas suspensivas estão no caderno de vocês. A oposição das causas suspensivas só pode ser feita pelos parentes (consanguíneos ou afins) em linha reta de um dos nubentes, pelos colaterais de segundo grau (consanguíneos ou afins), conforme art. 1.524, CC , podendo ser apresentadas até o momento da celebração do casamento. O denunciante deve identificar-se, apresentando denúncia por escrito e indicando, ao menos, o local onde as provas podem ser obtidas (arts. 1.529 e 1.530, CC). Embora a oposição dos impedimentos e das causas suspensivas só possa ser feita até a celebração do casamento, nada impede que após a sua celebração seja proposta ação autônoma ou que sejam arguidos incidentalmente em outras ações (como de separação ou inventário). 2.5 Anulabilidade do casamento Material já no caderno de vocês, apenas alguns apontamentos: Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. Na forma do art. 1.550, III, também será anulável o casamento quando ocorrer vício de vontade na sua celebração. Trata-se, em verdade, do reconhecimento de que, para a validade do casamento, a vontade dos nubentes deve ser livre e de boa-fé, aliás, como deve ser a manifestação da vontade em qualquer negócio jurídico. O erro deverá ser de tal impacto que torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado, uma vez que, não sendo assim, prejuízo não haveria, e, como se sabe, ausente o dano, inexistente é a nulidade. Incumbe ao cônjuge prejudicado, provar suficientemente o equívoco, impondo-se ao juiz redobrada cautela na apreciação do fato. Nessa linha, a codificação civil brasileira elenca, expressamente, as situações consideradas de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, conforme se verifica no art. 1.557, CC: “Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I — o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II — a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III — a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; ” 2.6 Casamento Putativo O casamento putativo é o casamento nulo ou anulável contraído de boa- fé por um ou por ambos os cônjuges (art. 1.561, CC). A boa-fé aqui se refere ao desconhecimento (no momento da celebração) do(s) nubente(s) quanto a impedimentosque viciavam o casamento, incorrendo em erro (desculpável) de fato ou de direito. São exemplos clássicos desta espécie de casamento: os irmãos que se casaram sem conhecer a sua condição de irmãos; a mulher que casa com homem já casado sem conhecer sua situação anterior. A putatividade, para gerar efeitos, deve ser expressamente prevista na sentença que declara nulo ou desconstitui o casamento, dependendo, para isso, de requerimento expresso das partes . A sentença deve indicar quais são os efeitos (art. 1.564, CC) que incidirão sobre aquele casamento. Os principais efeitos são: Se ambos os cônjuges estavam de boa-fé: validade dos pactos antenupciais até a data da anulação; as doações antenupciais não são devolvidas; direito à herança é plenamente aplicável; direito aos alimentos até a data da sentença anulatória; uso do nome do outro cônjuge até a data da sentença anulatória; permanência da afinidade que nunca se extingue; manutenção do sobrenome de casado. Para o cônjuge de boa-fé: tem direito aos alimentos até a sentença anulatória2; exerce o poder parental sobre os filhos; tem direito à meação do outro cônjuge; sucede aos filhos. Para o cônjuge de má-fé: deve alimentos à família até a data da sentença anulatória; perde o poder parental sobre os filhos [salvo melhor interesse da criança ou adolescente]; não terá direito à meação do outro cônjuge; não sucede aos filhos, embora estes, naturalmente, o sucedem; perda do sobrenome de casado (salvo demonstração de que a perda prejudicaria sua identificação no meio social ou com os filhos). 2 Melhor seria a corrente de Flávio Monteiro de Barros, Tartuce e outros que apontam três efeitos persistem após a sentença anulatória: a) o direito de usar o nome; b) a emancipação; c) a pensão alimentícia (Manual..., 2005, p. 51). Filia-se a esse entendimento, pois tais efeitos envolvem direitos existenciais da personalidade do cônjuge de boa-fé, que devem persistir, como regra, em virtude do princípio constitucional que visa a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988)
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