Intervenção do Estado na Propriedade Privada

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Intervenção do Estado na Propriedade Privada
I) Introdução.
Breve histórico: conforme o prof. José dos Santos Carvalho Filho, a intervenção do Estado na propriedade resulta da evolução do perfil do Estado no mundo moderno.
	
No curso evolutivo da sociedade, num primeiro momento, o Estado não tinha qualquer preocupação em concretizar as aspirações coletivas da sociedade, limitando sua ação à garantia da segurança externa e da paz interna. O Estado do séc. XIX assegurava ampla liberdade aos indivíduos e considerava intangíveis os seus direitos, mas, ao mesmo tempo, como não intervinha para minimizar as desigualdades entre as várias camadas sociais, foi propiciando os inevitáveis conflitos que levaram à necessidade de uma nova ordem política, econômica e social. Essa forma de Estado cedeu lugar ao Estado-Bem-Estar, “que emprega seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma intervenção decidida, algumas das conseqüências mais penosas da desigualdade econômica.”( Dallari).
	
O Estado contemporâneo foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação dos serviços fundamentais e ampliando sua atuação social, procurando proteger a sociedade vista como um todo, e não mais como um somatório de individualidades, de forma que, para isso, foi necessário que o Estado interviesse nas relações privadas.
	
Agora temos um Estado intervencionista, que não se mostra inerte diante dos conflitos gerados pelos grupamentos sociais. De forma que se criou um dilema moderno, pois para que se possa atender aos reclamos globais da sociedade e captar as exigências do interesse público, é necessário que o Estado atinja muitas vezes alguns interesses individuais. E é diante de sua prerrogativa de supremacia do interesse público sobre o particular que temos a justificativa e fundamento político da intervenção do Estado na propriedade privada.
Propriedade: o art. 5º, XXII da CF assegura o direito de propriedade, porém, este só se justifica diante do pressuposto, também constitucional, de atendimento à função social art. 5º, XXIII CF). Assim, se a propriedade não estiver atendendo a sua função social, deve o estado intervir para que esta atenda a essa qualificação. E essa função autoriza não só a determinação de obrigações de fazer, como de não fazer, sempre para impedir o uso egoístico e anti-social da propriedade, de forma que podemos concluir que o direito de propriedade é relativo e condicionado.
	
O art. 1228 do CC/02 reforça o sentido social da propriedade, pois dispõe a norma conferindo ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, ressalvando em seu§ 1º, em conformidade com a Constituição, que “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.” Logo, se o proprietário não respeitar essa função social, o Estado poderá intervir na propriedade do particular e até suprimí-la, se necessário, para ajustá-la aos fins constitucionalmente assegurados.
II) Intervenção do Estado.
Sentido: intervenção do Estado na propriedade privada “é toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada” (Carvalho Filho). Depreende-se que qualquer ataque à propriedade que não tenha o mencionado objetivo está eivado do vício de ilegalidade.
Quadro normativo constitucional: art. 5º XXII c/c art 5º, XXIII da CF, em que, de um lado garante o direito de propriedade e, de outro, condiciona essa proteção ao atendimento da função social. Ver também o art. 182, § 2º da CF, cujo dispositivo indica que “a propriedade cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor” – em termos urbanísticos, o paradigma para a expressão da função social da propriedade é o plano diretor municipal (Lei nº 10.257/01), e haverá situações em que esse plano diretor irá conflitar com interesses do proprietário. Prevendo tal situação, a CF deu ao município poderes interventivos na propriedade privada, estabelecendo que pode ser imposta ao proprietário a obrigação de promover o adequado aproveitamento do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, quando estiver em desacordo com as normas do plano diretor, quando então poderá o município impor o parcelamento ou a edificação compulsória do solo e, em último caso, promover a desapropriação.
	
Também a norma do art. 5º, XXV da CF dá suporte à intervenção, estabelecendo que o Poder Público possa usar da propriedade particular no caso de iminente perigo público, através do instituto da requisição.
III) Competência: a competência para legislar sobre direito de propriedade, desapropriação e requisição é da União Federal (art. 22, I, II e III, CF).
	
Já a competência para legislar sobre as restrições e os condicionamentos ao uso da propriedade se reparte entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, em conformidade com o sistema de divisão de atribuições estabelecido na CF.
	
Além da competência legislativa, os entes federativos dispõem de competência administrativa para realizar atos administrativos que estampam, como regra, o exercício do poder de polícia da Adm., de forma a concretizar as restrições autorizadas na lei e fiscalizar o seu cumprimento. Assim, essa competência administrativa estará condicionada à competência para legislar sobre a matéria. Ex: se o Estado tem competência para legislar sobre segurança pública, cabe-lhe a prática de atos de polícia que possibilitam o cumprimento da lei estadual.
IV) Fundamentos: 
Supremacia do interesse público sobre o particular: conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, a estabilidade da ordem social depende dessa posição privilegiada do Estado e dela dependem a ordem e a tranqüilidade das pessoas. Quando o particular sofre a imposição interventiva estatal em sua propriedade, sua reação natural é a de insatisfação diante de seu interesse contrariado. Mas toda intervenção visa ao atendimento de uma situação de interesse público que haverá de justificar essa atuação estatal, ainda que contrária ao interesse particular. Assim, pode-se extrair desse fundamento que, diante de colisão entre um interesse público com um interesse privado, prevalecerá o interesse público.
Função social da propriedade: o texto constitucional estabelece um direito contraposto a um dever jurídico, dizendo que a propriedade deve atender à função social, assegura o direito do proprietário, pois, de um lado, tornando inatacável sua propriedade se em conformidade com aquela função, e de outro, porque impõe ao Estado o dever de respeitá-la nessas condições.
V) Modalidades: didaticamente, podemos conceituar duas formas básicas de intervenção, considerando a natureza e os efeitos desta em relação à propriedade: intervenção restritiva e intervenção supressiva.
Intervenção restritiva ou branda: é aquela em que o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono; com isso, este não poderá utilizá-la ao seu bel-prazer, devendo subordinar-se às imposições emanadas pelo Poder Público, mas, em compensação, continuará sendo o proprietário. São modalidades de intervenção restritiva: a servidão administrativa; a requisição; a ocupação temporária; as limitações administrativas; o tombamento. 
Intervenção supressiva ou drástica: é aquela em que o Estado, valendo-se de sua supremacia, transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei, de forma que o efeito dessa modalidade interventiva é a própria supressão da propriedade das mãos do seu antigo titular. Temos aqui o instituto da desapropriação.
INSTITUTOS AFINS À DESAPROPRIAÇÃO.
VI) Servidãoadministrativa: 
Sentido e natureza jurídica: trata-se de direito real público (porque instituído em favor do Estado para atender a fatores de interesse público) que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo.
 
 	No art. 1378 do CC estão registrados os dois elementos da servidão (CUIDADO para não confundir com a servidão de direito privado!): a servidão é imposta sobre um prédio em favor de outro, pertencente a dono diverso; o dono do prédio sujeito à servidão (prédio serviente) se obriga a tolerar seu uso, para certo fim, pelo dono do prédio favorecido (prédio dominante).
	 
 Ex: instalação de redes elétricas; implantação de gasodutos e oleodutos em áreas privadas para execução de serviços públicos; colocação em prédios privados de placas com nome de ruas; colocação de ganchos de sustentação de fios da rede elétrica; a servidão de trânsito, que provoca a utilização do solo, reduzindo a área útil do imóvel do proprietário.
Fundamentos: os mesmos que justificam a intervenção do Estado na propriedade privada, quais sejam, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a função social da propriedade, com fundamento nos arts. 5º, XXIII e 170, III, da CF.
 
 Não há uma disciplina normativa específica para as servidões administrativas, o dispositivo legal que se refere a elas é o art. 40 do DL nº 3365/41, que regula as desapropriações por utilidade pública, com a redação de que “o expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei”.
Objeto: a servidão administrativa incide sobre a propriedade imóvel. Institui-se a servidão, normalmente, sobre bens privados, mas nada impede que, em situações especiais, possa incidir sobre bem público.
 
 Há autores que sustentam que a servidão poderá incidir também sobre bens móveis e há até os que sustentam que poderá incidir sobre serviços, mas a doutrina majoritária sustenta sua incidência sobre bens imóveis.
 Atenção: à semelhança do instituto da desapropriação, aplica-se às servidões administrativas o princípio da hierarquia federativa, pelo qual não pode um Município instituir servidão sobre imóveis estaduais ou federais, nem pode o estado fazê-lo em relação aos bens da União, mas a União pode fazê-lo em relação a bens estaduais e municipais, e o Estado, em relação a bens do Município. Mas isso mediante autorização legislativa (art. 2º, § 2º do DL 3365/41).
 
Formas de instituição: são duas as formas de instituição das servidões administrativas: a
primeira decorre de acordo entre o proprietário e o Poder Público, em que, depois de declarar a necessidade pública de instituir a servidão, o Estado consegue que o proprietário permita que se utilize de sua propriedade com este fim (devidamente especificado no decreto do Chefe do Executivo). È celebrado um acordo formal por escritura pública entre as partes, para fins de se proceder ao registro do direito real.
 A segunda forma é através de sentença judicial, quando não houve acordo entre as partes e o Poder Público promoveu ação contra o proprietário, na qual demonstrou ao juiz a existência do decreto específico, indicativo da declaração de utilidade pública (ver art. 40 do DL 3365/41).
		Então, conclui-se que não há auto-executoriedade na servidão administrativa, pois esta se dará ou mediante acordo ou mediante sentença judicial.
 Ainda poderá ocorrer uma outra hipótese, em que o Poder Público adentra ao direito de propriedade privado, sem ter celebrado qualquer contrato com o particular e nem ajuizou ação judicial, situação que se assemelha a da desapropriação indireta. Nesse caso, caberá ao proprietário ajuizar ação de indenização com vistas à eventual reparação de seus prejuízos.
		ATENÇÃO: para conferir efeitos erga omnes à servidão, a mesma deverá ser registrada no competente RGI, ônus que assiste ao ente que instituir a servidão.
Extinção: em regra, a servidão administrativa é permanente, porém, poderão ocorrer fatos supervenientes que acarretem sua extinção: 
Desaparecimento do bem gravado, de forma que desaparece então o próprio objeto da servidão, extinguindo-se esta naturalmente.
Incorporação do bem gravado ao patrimônio da pessoa em favor da qual foi instituída, pois desaparece a relação bilateral que caracteriza o instituto (ninguém pode instituir servidão sobre seus próprios bens), de modo que ocorre a extinção do direito real.
Quando há o desinteresse do Poder Público em continuar utilizando parte do domínio alheio, de forma que o direito real fica sem seu objeto, pois cessou o interesse público que havia inspirado a servidão administrativa.
Indenização: como na servidão somente há o uso de parte da propriedade, coloca o prof. Carvalho Filho que o sistema indenizatório terá delineamento jurídico diverso. A regra é não ensejar à indenização se o uso pelo Poder Público não provoca prejuízo ao proprietário. Mas se houver prejuízo, deverá o proprietário ser indenizado em montante equivalente ao mesmo prejuízo, cabendo o ônus da prova ao proprietário.
 Mas há casos em que a servidão administrativa simula uma verdadeira desapropriação, pois interdita o uso, pelo proprietário, do bem gravado com a servidão. Neste caso, deverá o Poder Público efetivar a desapropriação do bem e indenizar amplamente o proprietário.
 Vale observar que o prazo prescricional da pretensão indenizatória no caso de servidão administrativa é de cinco anos (art. 10, parágrafo único, DL 3365/41, com a redação da MP nº 2183-56).
Características: natureza jurídica de direito real; incide sobre bem imóvel; caráter de definitividade; indenização somente mediante comprovação de prejuízo, ou seja, é prévia e condicionada; inexistência de auto-executoriedade, pois só se constitui mediante acordo ou decisão judicial. 
VII) Requisição administrativa:
Sentido: é a modalidade de intervenção estatal através da qual o Estado utiliza bens móveis, imóveis e serviços particulares em situação de perigo público iminente (atenção: há dois tipos de requisição, a civil e a militar).
 O administrador público não é livre para requisitar bens e serviços, sendo necessário para tal que haja situação de perigo iminente, que coloque em risco a coletividade como também que esteja prestes a se consumar ou a expandir-se de forma irremediável se alguma medida não for adotada. Ex: inundações, epidemias, catástrofes, guerra, movimentos graves de origem política etc..
Fundamentos: o fundamento genérico é o mesmo das servidões administrativas (arts. 5º, XXIII e 170, III da CF). Além desse, a CF dispõe no art. 5º, XXV, que “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.
		Somente a lei federal pode regular a requisição (art. 22, III da CF).
		A requisição também vem a ser disciplinada pelo DL nº 4.812/42; pela Lei delegada nº 4 de 1962 e pelo DL nº 2 de 1966. Também o art. 1228, § 3º do Código Civil dispões obre a requisição, dizendo que o proprietário pode ser privado da coisa não só em caso de desapropriação, como também “no de requisição, em caso de perigo público iminente”. Ainda a Lei nº 8080/90, que regula os serviços de saúde, contempla a requisição de bens e serviços de pessoas naturais ou jurídicas, para atendimento de “necessidades coletivas, urgentes e transitórias, oriundas de perigo iminente, calamidade pública ou irrupção de epidemias”, assegurada justa indenização. 
3. Objeto e indenização: seu objeto é bem amplo, abrangendo bens móveis, imóveis e serviços particulares.
		A indenização pelo uso dos bens e serviços é condicionada: o proprietário somente fará jus a ser indenizado se tiver sofrido dano pela atividade estatal. E, em fazendo jus, o proprietário só será indenizado a posteriori,conforme a CF, pois a situação de urgência que gera a requisição é incompatível com a morosidade do processo para apuração prévia do quantum indenizatório.
		À semelhança das servidões, a prescrição da pretensão indenizatória consuma-se em cinco anos.
4. Instituição e extinção: a requisição será instituída mediante ato administrativo, de caráter vinculado, pois o administrador só poderá praticá-lo diante da situação de perigo público iminente, o que traz também o caráter da auto-executoriedade. Porém, a situação de perigo público só pode ser avaliada pelo administrador, o que enseja certa margem de discricionariedade na sua valoração.
		A extinção da requisição se dará tão logo cesse a situação de perigo público iminente, por isso, diz-se que tal instituto tem natureza transitória.
5. Características: recai sobre bens móveis, imóveis e serviços; natureza temporária; recairá sobre objeto determinado; pressupõe situação de urgência, iminente perigo; só caberá indenização se houver prejuízo e será paga a posteriori. 
VIII) Ocupação temporária:
Sentido e objeto: é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos, sem que haja situação de perigo público iminente. Ex: utilização temporária de terrenos particulares contíguos a estradas (em construção ou reformas), para que se aloquem máquinas de asfalto etc..
Fundamentos: como fundamento genérico temos os mesmos das servidões e requisições. Como fundamento específico, o art. 36 do DL 3.365/41 dispõe que “é permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não-edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização”.
Modalidades e indenização:
Ocupação temporária para obras públicas vinculadas ao processo de desapropriação (art. 36, DL 3.365/41);
Ocupação temporária para as demais obras e para os serviços públicos em geral, sem qualquer vínculo com o processo de desapropriação executado pelo Estado.
Quanto à indenização, na modalidade de ocupação temporária para consecução de obras públicas vinculadas ao processo de desapropriação, o Estado tem o dever de indenizar o proprietário pelo uso do imóvel. Já na modalidade desvinculada da desapropriação, a regra é a mesma da servidão administrativa, isto é, em princípio, não haverá indenização, mas esta será devida se o uso acarretar comprovado prejuízo ao proprietário. Mas em qualquer caso ocorre em cinco anos a prescrição da pretensão para que o proprietário postule indenização pelos prejuízos decorrentes da ocupação temporária.
4. Instituição e extinção: sua instituição não é tema pacífico na doutrina. A profª Lucia Valle Figueiredo diz que na ocupação há “auto-executoriedade da decisão administrativa de utilizar a propriedade alheia, desnecessidade de prévia comunicação (se houver urgência imediata) e indenização devida”. Para o prof. Diógenes Gasparini, invocando acórdão do STF, destaca que há necessidade de ato instituidor e que, se o proprietário consente no uso, ou se dispensa retribuição, o caso NÃO é de ocupação temporária.
 Merece esclarecer a posição do prof. Carvalho Filho, que vai definir a instituição da ocupação temporária de acordo com a modalidade adotada: na ocupação vinculada à desapropriação, a instituição será mediante ato formal, seja por decreto específico do Chefe do Executivo, seja pelo próprio decreto expropriatório. Assim, ressalta o mestre que não é sempre que a auto-executoriedade decorrente do ato instituidor da ocupação vai dispensar a comunicação. E, na ocupação desvinculada da desapropriação, a atividade será auto-executória e dispensará ato formal. Assim, coloca que o fato de o proprietário consentir na ocupação, ou quando esta se dá de forma gratuita, que isso não desfigura esse tipo de intervenção, exigindo-se apenas menor grau de formalização do que na hipótese da ocupação temporária vinculada ao processo expropriatório.
 Quanto à extinção, se a ocupação visa à consecução de obras e serviços públicos, segue-se que a propriedade deve ser desocupada tão logo esteja concluída a atividade pública.
	5. Características:
Trata-se de direito de caráter não-real;
Só incide sobre a propriedade imóvel;
Caráter de transitoriedade;
Sua constituição decorre da necessidade de realização de obras e serviços públicos normais;
A indenização varia de acordo com a modalidade de ocupação, se vinculada à desapropriação, haverá dever indenizatório, e, se não for, inexiste, em regra, esse dever, a menos que haja prejuízo ao proprietário.