RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO SEMANA 13

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA __ VARA DE (COMARCA)/UF.
 
 
 
 
 RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO
Processo número: xxx
 
 
 
  MAURO MATIAS, nos autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA em que figura no pólo passivo vem propor em face de uma EX-EMPREGADA de sua microempresa, RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO, com base no processo em epígrafe, não se conformando, data vênia, com parte da veneranda sentença prolatada  pelo Juízo a quo, respeitosamente, com fundamento nos argumentos e a na exposição fática e jurídica externada, que requer seja recebido, autuado e, atendidas as formalidades de estilo, remetido, juntamente com as razões inclusas, ao exame desta Colenda Câmara:
Nestes Termos, Pede deferimento.
 Local, .... 
Data... 
ADVOGADO .... 
OAB ...
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA ... REGIÃO
RAZÕES DO RECURSO ADESIVO
Recorrente: 
Recorrido: 
Processo nº...
Egrégio Tribunal,
Colenda Turma,
Doutos Julgadores, 
 
Não retirando o brilhantismo das decisões proferidas pelo Meritíssimo Juiz  a quo,  entende o recorrente, que parte de sua Vossa decisão merece reforma porque, data venia, é injusta, sob o prisma jurídico e está conflitante com as normas vigentes que regem a matéria e a pacífica jurisprudência dos tribunais.
 
Assim, pretende o Recorrente buscar, pela via do duplo grau de jurisdição, a decisão final que possa derramar justiça no deslinde da demanda em tela. E para tanto, respeitosamente, vem expor suas razões, articuladamente, como a seguir:
INICIALMENTE
DOS FATOS
O Sr. Mauro Matias, microempresário, indignado com o ajuizamento da reclamação trabalhista de uma ex-empregada, postulando o pagamento de horas extras e do adicional de periculosidade calculado sobre a remuneração paga ao empregado, resolve comparecer pessoalmente, sem advogado, à audiência de uma ação em que aduz simplesmente nada dever a empregada. Encerrada a instrução, sem produção de outras provas, sob a alegação de falta de contestação específica dos fatos, o juiz julga procedente o pedido, com condenação do empregador apenas no pagamento do adicional de periculosidade, calculado sobre a remuneração do empregado. O empregador, intimado da sentença e embora com ela não concorde, não a impugna. O empregado, por sua vez, oferece recurso ordinário, postulando o pagamento das horas extraordinárias. 
DA JUSTIÇA GRATUITA
 Sendo certo que a Recorrida é microempresa e não possui condições de arcar com os ônus processuais sem prejuízo da sua manutenção e da continuidade de sua atividade laboral, conforme declaração de hipossuficiência anexada, requer se digne à esta Colenda Câmara, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com base no artigo 98 do Código de Processo Civil e com o RESP 225042 SP 1999/0068113-4 do STJ, então vejamos:
Art. 98.CPC- A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
§ 1o A gratuidade da justiça compreende:
I - as taxas ou as custas judiciais;
II - os selos postais;
III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;
IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;
V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;
VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;
VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;
VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;
IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 4o A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas.
§ 5o A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.
§ 6o Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.
§ 7o Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3o a 5o, ao custeio dos emolumentos previstos no § 1o, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva.
§ 8o Na hipótese do § 1o, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6o deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ - RECURSO ESPECIAL : RESP 225042 SP 1999/0068113-4
 Ementa: Assistência judiciária. Microempresa individual. Lei 1.060 /50. Possibilidade de concessão do benefício da justiça gratuita à microempresa individual.
Encontrado em: /63), RESP 122129 -RJ (RSTJ 103/292), RESP 101918 -RS (RSTJ 118/283) POSSIBILIDADE, CONCESSÃO... Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade..., ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA, MICROEMPRESA, EMPRESA INDIVIDUAL, CARACTERIZAÇÃO, PESSOA FISICA, RESPONSABILIDADE...
Outrossim, vale ressaltar , Nobres Julgadores, que se verifica a hipossuficiência elencada, o que impossibilita à empresa recorrida, na qualidade de microempresa, a arcar com os encargos e custas da justiça, com vistas à continuidade de sua atividade laboral, a qual se estabelece nos ditames legais. 
PREJUDICIAIS DE MÉRITO
DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS
DO NÃO DIREITO ÀS HORAS EXTRAS
Ademais, observa-se que a jornada cumprida pela Recorrente não excedeu o módulo constitucional, seja o semanal seja o diário, de modo que são indevidas as horas extras. Haja vista, não haver nenhuma comprovação cabal do que fora elencado na Reclamatória Trabalhista. Em vista disto, Consoante o que preceitua o artigo 7º, XIII, da CRFB/88, o qual, expõe que:
Art. 7º, XIII, da CRFB/88- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
Outrossim, a Recorrente não especificou prova cabal do direito às horas extras, haja vista a não apreciação e não deferimento do pedido no primeiro grau de jurisdição, o que demonstra a inexistência do direito pleiteado.
DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Outrossim, requer a observância por partedesta Egrégia Turma que não pode prosperar a sentença que condenou a microempresa Recorrente ao pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que a perícia é obrigatória para comprovação da periculosidade , nos termos do artigos 193 e 195, §2º, da CLT, então vejamos:
Art. 193, CLT. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.  (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012).
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014).
Ademais, a Reclamante e Recorrente não constituiu provas cabais para a devida caracterização da periculosidade e sua classificação, contrariando o que especifica o artigo 195 da CLT em seu parágrafo segundo, razão pela qual não ensejar que prospere o Recurso Ordinário proposto por esta para esta Egréria Turma, então vejamos: 
Art. 195, §2º,CLT - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente ao Ministério do Trabalho.
Outrossim, no tocante a devida conceituação de periculosidade, para que esta seja constatada, se faz necessário a perícia técnica no local de labor do trabalhador, para ver se os riscos aos quais este se encontra sujeito sejam comprovados mediante o que aduz o artigo 193 da CLT, dantes citado.
 
 CONCLUSÃO 
 Por tudo considerado, espera-se que essa colenda Turma do egrégio Regional, por seu saber e prudência, proveja o presente recurso adesivo para, reformando a sentença recorrida: 
a) Conceder o benefício da JUSTIÇA GRATUITA ao Sr. MAURO MATIAS, haja vista o mesmo não poder arcar com os ônus e encargos processuais sem o comprometimento de sua subsistência e da continuidade da atividade laboral de sua microempresa, mediante o que expõe o artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil e de acordo com o que preceitua o RESP 225042 SP 1999/0068113-4 do STJ.
b) Reformar a sentença proferida pelo juízo a quo, no tocante a PROCEDÊNCIA DA CONCESSÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, A TORNANDO DESDE JÁ, IMPROCEDENTE, haja vista a não apresentação de prova pericial que comprove a situação fática, consoante o que preceitua os artigos 193 e 195, §2º, ambos, da CLT.
c) Indeferir a postulação do RECURSO ORDINÁRIO à esta Colenda Câmara, pleiteado pela EX-EMPREGADA, haja vista que em nenhum momento da fase instrutória, esta veio a comprovar que a sua carga horária de trabalho, viesse a exceder o previsto no módulo constitucional, consoante o que preceitua o artigo 7º, XIII, da CRFB/88.
Nestes Termos, Pede deferimento.
 Local, .... 
Data... 
ADVOGADO .... 
OAB ...