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09/11/2017 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/disciplina/detalhes/7824 1/6 Origem da Filiação A origem da relação jurídica paterno-filial está diretamente atrelada à família e, neste diapasão, às relações de parentesco que a mesma tem o condão de estabelecer, até de certa forma perene e absoluta entre os seus membros. O estabelecimento da filiação ou relação jurídica paterno-filial foi importantíssimo instrumento de organização do estado, bem como de aglutinação social, tendo em vista que no primeiro caso pudemos conhecer e definir o poder estatal e quanto ao segundo, as relações sociais e, principalmente, jurídicas puderam ser criadas, definidas e organizadas a partir do conhecimento e domínio do seu conteúdo semântico. Estava criado e organizado o status familiae, e na sua forma fundamente mais elementar a filiação, ou seja, a relação jurídica paterno-filial. No Direito Antigo, antes mesmo das codificações, devido às dificuldades que se encontravam para se estabelecer o vínculo filial pelo viés da paternidade, os povos reconheciam o estado de filho somente atrelado à maternidade. Assim, o cerne formador e informador das relações familiares, quer do parentesco, quer do estado de filiação, concentrava-se na maternidade. No Código Civil brasileiro de 1916, seguindo a tradição napoleônica do Código de 1804, o traço do parentesco patrilinear se dissolve, uma vez que o vínculo parental da filiação passou a se correlacionar à existência do casamento dos genitores, bem como abriu em duas linhas simétricas: uma perante o pai, outra perante a mãe. Começamos por ver que a primeira nota básica do sistema originário do Código Civil foi a de separar a filiação legítima da filiação ilegítima, o que repercute no estabelecimento da filiação. A presunção pater is est acoberta os filhos havidos dentro do casamento; em relação aos filhos havidos fora do casamento, a paternidade se estabelece somente por sentença ou reconhecimento. O Código Civil de 1916 não podendo afastar-se do entendimento existente à sua época, acerca da determinação da relação paterno-filial, tratou do tema identicamente aos sistemas legais existentes. Sendo assim, tomou como fundamento do vínculo paterno-filial legítimo a existência de casamento entre os genitores do menor e quando inexistente, havia por determinar a relação paterno-filial como ilegítima. Seguindo este entendimento, a relação paterno-filial legítima configurava-se por meio de presunção, qual seja a presunção pater is est. O legislador de 1916, na ausência de elementos outros que pudessem nortear o estabelecimento da relação paterno-filial, utilizou-se dos critérios até então existentes, quais sejam, os prazos máximo e mínimo da gravidez e o estado civil dos genitores, numa demonstração direta de influência das codificações alienígenas. Decorrente das premissas estabelecidas, a relação paterno-filial foi dividida em diversas espécies, como que as categorizando, organizando-as, ora com totais, ora com ínfimos direitos. A determinação da filiação legítima está diretamente ligada ao instituto do casamento, como já foi explicitado acima, ou melhor, à vinculação legal de duas pessoas de sexos opostos, por um casamento válido, ainda que putativo, como acima foi tratado. Desta assertiva, pode-se inferir que: a um, a existência de casamento entre os pais; a dois, a maternidade, ou seja, ter um filho nascido da mulher que se diz sua mãe; e a três, a paternidade, ou seja, ter o filho sido concebido por obra do homem que se diz seu pai. 09/11/2017 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/disciplina/detalhes/7824 2/6 Por seu turno, a filiação ilegítima é a decorrente de relações extramatrimoniais, classificando-se, conforme da doutrina em: naturais, se descenderem de pais entre os quais não havia nenhum impedimento matrimonial, no momento em que foram concebidos; espúrios, se oriundos da união de homem e mulher entre os quais havia, por ocasião da concepção, impedimento matrimonial. Assim são espúrios: a) os adulterinos, que nascem de casal impedido de casar em virtude de casamento anterior (CC, art. 183, VI), resultando de um adultério. O filho adulterino pode resultar de duplo adultério, ou seja, de adulterinidade bilateral, se descender de homem casado e mulher casada; ou, ainda, de adulterinidade unilateral, se gerado por homem casado e mulher livre ou solteira, caso em que é adulterino a patre, ou por homem livre ou solteiro e mulher casada, sendo, então, adulterino a matre; os provenientes de progenitor separado ou divorciado não são adulterinos, mas simplesmente naturais, b) os incestuosos, nascidos de homem e de mulher que, ante parentesco natural, civil ou afim, não podiam convolar núpcias, à época de sua concepção. O reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiação ilegítima, estabelecendo, juridicamente, o parentesco ente pai e mãe ilegítimos e seu filho. Não cria, portanto, a paternidade, pois apenas visa a declarar um fato, do qual o direito tira consequências. É, por isso, declaratório e não constitutivo. Esse ato declaratório, ao estabelecer a relação de parentesco entre os progenitores e a prole, origina efeitos jurídicos. Desde o instante do reconhecimento válido, proclama-se a filiação, dela decorrendo consequências jurídicas, já que antes do reconhecimento, na órbita do direito, não há qualquer parentesco. a) DECRETO-LEI Nº 3.200/41 O Decreto-lei nº 3.200/41 proibia que nas certidões extraídas do Assento de Nascimento houvesse a categorização da relação jurídica paterno-filial. O artigo 14 do Decreto-lei nº 3.200/41 prescrevia que: “Nas certidões de registro civil, não se mencionará a circunstância de ser legítima, ou não a filiação, salvo o requerimento do próprio interessado ou em virtude de determinação judicial”. Assim, a partir da edição deste diploma legal retirou-se a pecha que a relação jurídica paterno- filial possuía em determinados casos. Início de uma árdua caminhada, porque o preconceito ainda existia e era alimentado pela legislação em vigor. DECRETO-LEI Nº 4.737/42 O Código Civil de 1916, trilhando o entendimento da taxionomia legal, permitia o reconhecimento dos filhos naturais, entretanto no que se referia à filiação adulterina e incestuosa o reconhecimento era vedado, conforme o artigo 358 do Código Civil. Seguindo os rumos da doutrina liberal, foi editado em 24/09/1942 o Decreto-lei nº 4.737 que dizia: “O filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio pode, depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiação”. O cerne da questão trazida à discussão era a possibilidade de se estabelecer a relação paterno-filial entre os filhos havidos após a dissolução da sociedade conjugal, ou seja, se esta prole poderia ser reconhecida e, ainda, se estes filhos possuíam uma relação paterno-filial natural ou uma relação paterno-filial adulterina. “O Decreto-lei nº 4.737/42 tem significativa importância: foi a primeira brecha no férreo art. 358 do Código, o diploma legal pioneiro que procurou suavizar a triste situação imposta pelo nosso direito aos chamados filhos espúrios”. O Decreto-lei n. 4.737/42 mitigou o rigor dos artigos 358 e 363, ao autorizar o reconhecimento de prole oriunda de pessoas desquitadas,prescrevendo no seu art. 1º que o filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio podia, após o desquite, ser reconhecido ou demandar que se declarasse sua correta relação paterno-filial. 09/11/2017 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/disciplina/detalhes/7824 3/6 LEI Nº 883/49 O Deputado Nelson Carneiro, visando afastar os obstáculos e as questões suscitadas, em relação à determinação do vínculo paterno-filial incestuoso ou adulterino, mormente do alcance do termo “desquite” contido na redação do dispositivo do Decreto-lei n. 4.737/42, apresentou em 16/5/1947 Projeto de Lei acerca do tema. O Projeto de lei foi convertido na Lei 883/49, da qual ora tratamos. Depurando-se a linguagem utilizada na redação do diploma legal, encampou-se as diversas hipóteses de dissolução da sociedade conjugal, as quais foram alijadas do anterior diploma legal. Assim, se houvesse a dissolução da sociedade conjugal, por qualquer um dos motivos, seria permitido a qualquer dos cônjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio e, ao filho, a possibilidade de investigação do seu vínculo paterno-filial. A Lei nº 883/49 teve por escopo precípuo albergar a maior gama de hipóteses de reconhecimento da relação filial adulterina, dentre outras disposições concernentes aos alimentos e à sucessão dos filhos. LEI Nº 6.515/77 O direito refletindo as relações pessoais do seu tempo, mormente, a relação familiar buscava albergar, mais uma vez, situações outras que a legislação havia ignorado. Assim, editou a Lei n. 6.515/77, com o intuito, dentre outros, de se poder reconhecer o vínculo paterno-filial, ainda na constância da sociedade conjugal, melhorando e dignificando a situação dos filhos havidos fora do casamento. O art. 51 da Lei n. 6.515/77 acrescentou um parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 883, assim redigido: “Ainda na vigência do casamento, qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogável”. LEI Nº 7.250/84 Assim, a Lei n. 7.250/84, acrescentado o parágrafo 2º ao artigo 1º da Lei n. 883/49, estabeleceu mais um caso de reconhecimento de filho adulterino, ainda durante a vigência da sociedade conjugal. Ocorre que, tratava-se de condição sine qua non, o fato de o cônjuge estar separado de fato há mais de cinco anos. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE “Em 1990, emerge o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069) que, na dianteira das legislações mais modernas, entre outras inovações, passou a permitir que os filhos havidos fora do casamento sejam reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação (art. 26) e estabeleceu que ‘o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça ‘ (art. 27)”. LEI Nº 8.560/92 09/11/2017 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/disciplina/detalhes/7824 4/6 A Lei nº 8.560/92, de 29 de dezembro de 1992, art. 3º, proibiu o reconhecimento de filho na ata do casamento, podendo inferir que houve uma verdadeira revogação da legitimação, bem como regulamentou o procedimento da investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Rompendo com a tradição de mais de dois mil anos de história, Nelson Carneiro apresentou no Senado Federal projeto de lei em 1991. Referido projeto de lei foi convertido em lei, recebendo o indicativo de Lei nº 8.560/92. Assim a Lei n. 8.560/92, aparentemente despretensiosa, revogou os artigos 332, 337, 347 e 357 do Código Civil de 1916. Inaugurou-se uma nova concepção a respeito da legitimidade do parentesco, ou mais particularmente da filiação. Assim, tendo havido radical evolução legislativa e dogmática acerca do tema, não subsistiam motivos para a manutenção de critérios adotados para a determinação da relação paterno-filial, com base na dicotomia parentesco legítimo e ilegítimo. NOVO CÓDIGO CIVIL No que se refere ao direito de filiação, especialmente a determinação da relação paterno-filial, a legislação, até então vigente, qual seja o Código Civil de 1916 e as posteriores leis extravagantes, valeram-se de presunções, a principal delas, a presunção pater is est. A dificuldade em se atribuir a paternidade ou maternidade a alguém foi originada por diversas circunstâncias, ou seja, quer por preconceitos históricos decorrentes da sociedade patriarcal e quer por estar a sociedade alicerçada na família matrimonializada. Assim, essas presunções tinham por finalidade fixar, ainda que de forma relativa, o momento da concepção, de modo a definir a filiação e certificar a paternidade, como os direitos e deveres destes decorrentes, de forma a trazer e velar pela paz familiar. Em face destas disposições, Paulo Luiz Netto Lôbo decompôs as antigas hipóteses de presunção da paternidade a saber: “...a) a presunção pater is est quem nuptia demonstrant, impedindo que se discuta a origem da filiação se o marido da mãe não a negar; b) a presunção mater semper certa est, impedindo a investigação de maternidade contra mulher casada. A maternidade manifesta-se por sinais físicos inequívocos, que são a prenhes e o parto, malgrado a manipulação genética se tenha encarregado de pôr dúvidas quanto à origem biológica; c)a presunção de paternidade atribuída ao que teve relações sexuais com a mãe, no período da concepção; d) a presunção de paternidade, para os filhos concebidos 180 dias após o início da convivência conjugal. O prazo não se conta a partir da celebração do casamento ou do início da união estável, mas a partir do efetivo início da convivência entre cônjuges e companheiros. Na hipótese do casamento, pode um dos cônjuges ter sido representado na celebração por procurador, pois se encontrava ausente; e e) a presunção de paternidade, para os filhos concebidos até 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal, entre outros”. O Novo Código Civil, evolutivamente, albergou três novas hipóteses de paternidade presumida, ou seja, hipóteses estas oriundas dos avanços do biodireito, vislumbrando a influência da reprodução assistida na conformação da família pós-moderna. O artigo 1597 do Novo Código Civil presume concebido na constância do casamento os filhos que: a) havidos por fecundação homóloga, mesmo que falecido o marido; b) os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; c) e os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Na primeira hipótese aventada pela nova legislação, qual seja, a presunção de paternidade oriunda da fecundação homóloga, ainda que o marido tenha falecido, compreende-se a manipulação de gametas femininos e 09/11/2017 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/disciplina/detalhes/7824 5/6 masculinos, da mulher e do marido, tendo por escopo a fecundação e, por conseguinte, a reprodução da espécie humana. Assim, a manipulação desses gametas permitindo a fecundação,substitui a concepção natural, ou seja, a fecundação originada pela cópula normal, de forma que se abre a possibilidade de procriação aos casais portadores de deficiência para gerar ou impossibilitados de praticarem o ato sexual, assim não importando se esta deficiência ou impossibilidade é originária de um ou de ambos os cônjuges. Na fecundação homóloga, para que o procedimento seja levado a efeito, dois requisitos são necessários para a utilização do sêmen do marido, quais sejam: a um, a manifestação de vontade do marido; e a duas, estar o marido vivo, por ser o mesmo, o exclusivo titular das partes destacadas de seu corpo. Contudo a segunda parte do inciso guarda uma “novidade legal”, qual seja, a possibilidade da fecundação, ser levada a efeito posteriormente, ao falecimento do marido, tratando-se de atribuição de paternidade post mortem e, precipuamente, apartada do lapso temporal fixado no inciso do II do mesmo artigo 1597 do Novo Código Civil. Na hipótese aventada como “novidade legal”, a fecundação artificial homóloga poderá ocorrer posteriormente ao prazo de 300 dias do término da capacidade civil do genitor, sem que se exclua a presunção da paternidade do falecido. Entretanto, será necessária a prova da utilização do gameta do marido falecido, sendo certo que esta prova deverá ser realizada por parte da entidade que se incumbiu do armazenamento do mesmo. Igualmente, relevantíssima será a prova do seu prévio consentimento, originando a possibilidade de gerar efeitos após a sua morte. O princípio da autonomia dos sujeitos, como um dos fundamentos do biodireito, condiciona a utilização do material genético do falecido ao prévio e expresso consentimento do de cujus. A viúva não poderá exigir que a clínica de reprodução assistida lhe entregue o sêmen armazenado para que seja nela inseminado, tendo em vista não constituir este objeto de herança. Cumpre relevar que, a paternidade deve ser consentida de forma expressa e inequívoca, porque não perde a dimensão da liberdade. Outrossim, a utilização não consentida do sêmen do marido pela mulher, a qualquer momento, deve ser equiparada à situação de doador anônimo, ou seja, não terá o condão de atribuir a presunção de paternidade. Cumpre esclarecer que uma nova ordem jurídica decorrente do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, artigo 1º. Inciso III da Constituição Federal, está sendo inserido nas relações paterno-filiais. Assim, o afeto tem relativizado as normas quanto às relações familiares. Por decorrência, a relação paterno-filial tem se utilizado do critério afeto para dar prevalência aos efeitos pessoais e patrimoniais decorrentes da filiação. Dessa forma, ao lado da filiação biológica e jurídica temos a relação paterno-filial decorrente do vínculo de afeto, ou seja, a filiação social. CONSIDERAÇÕES FINAIS Na relação de parentesco, dentre a multiplicidade com que esta se apresenta, bem como é tratada, encontra-se a relação paterno-filial, sendo certo que se analisada ascencionalmente, ter-se-á a paternidade e enquanto descencional teremos a filiação. Contudo, ambas podem se definidas como extremos de uma mesma projeção retilínea. A dicotomia para saber se é filho ou não teve origem no direito antigo quando se dizia que parente (filho) era o do culto e não o de sangue. Assim, ao lado do sistema “pater is est” aqueles que tinham culto comum eram filhos, inclusive inventaram a adoção e a legitimação para recolherem impostos. O reconhecimento da relação paterno-filial foi fora do casamento foi sendo ampliado, na mesma medida em que também os direitos patrimoniais destes foram mais amplamente resguardados. Assim, partimos de um direito inexistente, relativo para um direito igualitário e absoluto. 09/11/2017 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/disciplina/detalhes/7824 6/6 O estado atual do direito de filiação concede efeitos pessoais e patrimoniais aos filhos biológicos, jurídicos e sociais. DINIZ, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º volume, Direito de Família, 13º edição revista, 1998, Editora Saraiva, p. 322. FRANÇA, R. Limongi – Instituições de Direito Civil, Editora Saraiva, 5ª edição, revista e atualizada, 1999, p. 301.
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