ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

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II.2. DA EXISTENCIA DE CRIME ÚNICO
Caso não este seja o entendimento de Vossa Excelência, não sendo aceita, a tese de atipicidade da conduta do réu, dever-se-á considerar a existência de crime único e não concurso de crimes.
A Lei 12.015/2009, introduziu importantes mudanças no Código Penal, especialmente nos dispositivos constantes no Título VI, que se trata dos crimes contra a dignidade sexual.
Dentre estas alterações, houve a introdução da figura do estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, que possui a seguinte redação:
Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.
Com o advento deste dispositivo, alterou-se por completo o sistema de imputação para os casos antes abrangidos pela presunção de violência.
Anteriormente, se o agente mantivesse conjunção carnal com mulher “não maior de 14 anos”, a ocorrência do estupro dependia da combinação do artigo 213, que tipificava o crime de estupro, com o artigo 224, ambos do Código Penal, sendo que este último previa a presunção da violência quando a vítima não era maior de 14 anos.
Atualmente, entretanto, com o advento da Lei n. 12015/2009, insere-se o tipo penal denominado “estupro de vulnerável”. Assim, as hipóteses de presunção de violência passam a ser elementares de um novo tipo penal.
Para o STJ prevalece à tese de crime único, por ser um tipo penal misto alternativo (e não cumulativo), assim sendo deverá ser afastado o concurso material de crimes para o caso em tela.
Desta forma, considerando que o delito de estupro de vulnerável descrito no artigo 217-A, caracteriza-se por ser crime de ação múltipla, a prática de mais de uma conduta descrita no tipo penal no mesmo contexto fático contra a mesma vitima, não permiti o reconhecimento de uma pluralidade de delitos e sim de crime único. Caso assim fosse, seria configurado o “bis ins idem”, violando o princípio que prevê que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal. 
Assim, no caso de que Vossa Excelência entenda pela condenação, deve o acusado ser punido por apenas um crime, excluindo-se o concurso formal de crimes previsto no artigo 69, do CP.
II.3. DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE EMBRIAGUES PREORDENADA
A figura da embriaguez preordenada configura-se “quando o agente se embriaga deliberadamente para praticar o crime”. O autor da ação criminosa busca com a embriaguez, ou romper os freios inibitórios ou alcançar uma escusa, na medida em que se encontra numa situação de inimputabilidade no momento da ocorrência do delito. 
Na hipótese da embriaguez preordenada, “o sujeito tem a intenção não apenas de embriagar-se, mas esta é movida pelo propósito criminoso”. Assim a embriaguez configura-se num meio facilitador da pratica delituosa.(5) 
É causa geral de circunstância agravante preconizada no art. 61, II, ”l”, não podendo prosperar em desfavor ao acusado, pois é delito que deixa vestígios, devendo ser objeto de corpo de delito direto, conforme art. 158 do CP, não havendo qualquer prova nos auto do processo que indique esta condição etílica durante a conduta imputada ao acusado. Por outro lado, não deve prosperar a tese de embriaguez preordenada para fins exclusivos da violação sexual de vulnerável, pois, como já expusemos acima, a conduta não se apresenta dolosa, sendo, portanto atípica, haja vista a condição de vulnerabilidade da ofendida, não se apresentou clara e notória para o acusado, em nenhum momento, quer antes, quer durante, o desenvolvimento dos fatos.
Observa-se que as afirmaram categoricamente Felipe não estava embriagado quando conheceu Ana.
Conforme o mencionado acima, não houve o dolo na prática do delito. Ora, assim, tampouco haveria o dolo na pre-embriagues destinada à prática do crime.
Ademais, não consta nos autos prova pericial para comprovar a embriagues de Felipe.
Desta forma, deve ser afastado o agravante embriaguez preordenada, na forma prevista do no art. 61, II,”l” do CP para fins de realização da conduta , tendo em vista que o acusado não agiu com dolo de propósito, não se colocou em embriaguez preordenada.
II.4. DA MENORIDADE PENAL RELATIVA DO REU
Conforme consta nos autos, o acusado, na época do crime encontrava-se com 18 anos de idade. 
Felipe, na data do ocorrido, encontrava-se com 18 anos, devendo ser levado em consideração a circunstancia atenuante posto ser menor em relação ao código penal, nos termos do art. 65, I, CP.
Além disso, ainda que se entenda pela procedência da acusação, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa, presente no art. 65, I, do Código Penal, visto que, na época dos fatos, o réu tinha apenas 18 (dezoito) anos.
previsto como circunstância atenuante, fundada na presunção absoluta fundada na idade cronológica, de que ele não está em condições iguais às do delinqüente adulto para suportar o rigor de uma condenação. Existe também, a exemplo da atenuante anterior, entendimento de que a menoridade do agente, em virtude do princípio da proporcionalidade, tem o condão de, uma vez presente, romper o limite do mínimo legal.
II.V. DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL
Felipe, réu primário, possuidor de bons antecedentes, com residência fixa, com boa conduta social, e no caso em tela não teve o animus necandi do tipo penal em que é acusado, posto não agir com má intenção de se aproveitar da suposta ingenuidade de Ana, fará jus a pena base no mínimo legal como medida necessária de reprovabilidade do ato.
Como é pacífico na jurisprudência, acaso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelado, sua pena-base deveria ser balizada próximo ao mínimo legal, respeitando-se certa margem de discricionariedade do julgador.
fixada a pena-base no mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciaisfavoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é cabível inflingir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33,§2º e 3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal.”
Desta feita, reconhecidas as circunstâncias judiciais da primariedade e dos bons antecedentes, faz-se necessária a aplicação da pena-base no seu mínimo legal. de vida pregressa irreprovável (réu primário e de bons antecedentes), o Juiz deve, tanto quanto possível e quase sempre o será, fixar a pena‐base no mínimo previsto para o tipo, c
II.VI. DA  APLICAÇÃO DO REGIME SEMI ABERTO
Embora o crime imputado ao réu esteja previsto na Lei n. 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos), uma vez que fixada a a pena-base no mínimo legal, e reconhecidas as circunstâncias judiciaisfavoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é cabível inflingir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. 
Inexiste, no presente caso, elementos concretos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade, o que, aliado à fixação da oena no mínimo legal, é impositiva a fixação fixação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, plenamente viável, inclusive, à luz de recente entendimento adotado pelo C. Supremo Tribunal Federal, quando reconheceu e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º.
Assim, diante da ocorrência de crime único, cuja pena no mínimo legal deverá ser fixada em 8 (oito) anos de reclusão, sendo o réu primário e de bons antecedentes, o regime semiaberto é a melhor solução para o réu, como medida necessária de reprovabilidade do ato.
IV. PEDIDOS
Diante do exposto, pede-se que:
a) Absolvição do réu, com base no art. 386, III, do CPP, por ausência de tipicidade; 
b) Diante da condenação, de forma subsidiária Afastamento do concurso material de crimes, sendo reconhecida a existência de crime único. 
c) Fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante da embriaguez preordenada e a incidência da atenuante da menoridade. 
d) Fixação do regime semiaberto para início do cumprimento de pena, com base no art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, diante da inconstitucionalidade do artigo 2º,§ 1º, da lei 8.072/90. 
Nestes termos, pede e espera deferimento, 
Vitória, Espirito Santo, 15 de abril de 2014.
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