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Revisão AV1- Introdução ao Estudo do Direito 1-Natureza vs Cultura Desde os primórdios o homem sempre esteve situado em dois contextos, natureza e cultura. Ciência da natureza para o Reale: A ciência da natureza faz uma estatística do real, por isso que no mundo natural não existe juízo de valores e sim juízo de realidade, pois tudo é comprovado através da experiência, não há subjetividade, não há atribuição de significados, pois a natureza é neutra em relação aos valores. Ciência cultural: Quando o homem tenta explicar os fenômenos sociais dos mais diversos, ele elabora outra forma de conhecimento, as ciências culturais, que são pr exemplo, o Direito, a História, a Filosofia. Nas ciências culturais há o juízo de valor, pois é subjetivo, fruto do modo como cada indivíduo percebe o mundo a sua volta. Mundo Natural Trabalha com o dado, a matéria prima O ser humano existe Temos o Ser (mundo real, realidade) Trabalha com o juízo de Realidade Ser criado Mundo Cultural Temos a matéria transformada O ser humano coexiste (coexiste com o outro ser humano) Temos o Dever Ser (mundo ideal, o homem agindo de acordo com a justiça) Trabalha com o juízo de valor Criador 2-As diversas acepções da palavra direito A expressão não comporta uma única definição. O Direito Natural é vinculado à escola do jusnaturalismo, adquirimos a partir do nascimento com a vida, e é um direito referencial, por isso que ele é superior. É um direito principiológico, imutável, não escrito e nem outorgado, porque não é Legislativo que o elabora. Surge ou das razões da natureza ou da razão de Deus ou da razão humana. (Surge da razão) O Direito Positivo é aquele que regula a vida dos indivíduos em relação a determinadas matérias, em um determinado lugar e tempo, pois ele é mutável e temporal. O Direito Positivo se ajusta conforme a necessidade da sociedade. Ele aparece no ordenamento jurídico. O Direito Objetivo não existe sem o Direito Subjetivo. Toda vez que a norma objetiva é ameaçada ou violada, o ofendido vai buscar sujeitar ao outro uma legítima pretensão, através da ação via processo. O Direito Objetivo, jus norma agendi, é a norma jurídica elaborada pelo legislador, de caráter geral, disciplina e regula todas as relações referentes a matéria que a própria trata. O Direito Subjetivo, jus facultas agendi, é a possibilidade ou poder de agir, que a ordem jurídica garante ao indivíduo. O Direito Público se caracteriza com a presença do Estado investido do Poder de Impérium, que o coloca em uma relação jurídica de supremacia, uma vez que as regras de Direito Público tutelam interesses coletivos nas relações jurídicas de subordinação. São exemplos destes: Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Ambiental, Eleitoral, Processual, entre outros. O Direito Privado se caracteriza pelas relações jurídicas de coordenação em que as partes envolvidas são tratadas em pé de igualdade tendo em vista o fato das normas e princípios jurídicos do campo privado, o direito de tutelar os interesses dos particulares. São exemplos destes: o Direito Civil, Empresarial (Comercial), o Direito do Consumidor, de Família, entre outros. OBS: Hoje, não existe mais uma separação absoluta entre os dois, em razão da interferência do Estado quando disciplina através de normas de ordem pública, conteúdos próprios do Direito Privado, a exemplo do que ocorre no Direito de Família, de Propriedade, Imobiliário, entre outros. Essa distinção é mais usada para fins acadêmicos. 3-Sociedade vs Direito Onde está a sociedade, aí o Direito. Instituições fundamentais e secundárias A sociedade é sustentada a partir de sias instituições, e essas instituições são de duas ordens, as fundamentais e as secundárias (complementares, acessórias). Quando se retira as instituições fundamentais a sociedade deixa a existir. As secundárias são relevantes para fazer com que a sociedade continue funcionando como um todo. São exemplos das instituições fundamentais, o Estado, a Propriedade, a Família entre outros. São exemplos de instituições supletivas, a religião (teria uma sociedade carente de crença mais ainda existiria uma sociedade), a escola entre outros. Finalidades e funções sociais do Direito Finalidades do ordenamento jurídico: Assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias. Funções sociais desempenhadas pelo Direito Prevenção e composição de conflitos de interesses, controle social, promoção de ordem, segurança e justiça, além de funções transformadoras. OBS: A prevenção de conflitos fica por conta do Legislativo que elabora as leis, e a composição dos conflitos fica por conta do Judiciário. 4- Mecanismos de controle social As normas condicionam o comportamento, elas estabelecem os contornos da conduta. Mas o controle social não é feito só com as normas técnicas e sim com a junção do Direito e das normas éticas, sendo que essas últimas servem como freio para as atividades imorais, trabalham com o dever ser, mas o alcance de cada uma delas será diferente. A valia das normas éticas está na adesão espontânea às suas regras. A norma religiosa se preocupa com a alma. Porém a religião só freia aqueles que creem na crença, e mesmo assim em determinadas proporções, dependendo do nível de comprometimento e da fé. (Suas sanções incluem desejo de perdão e remissão, culpa, e até exclusão de um determinado grupo religioso) A norma moral vem da própria consciência da sociedade e é dividida em moral e social, que se preocupa com virtudes e caráter (tem como sanção crítica, exclusão de determinados grupos e entre outro), e moral individual, na qual é o indivíduo que molda seus próprios valores conforme os valores da sociedade (as sanções desta última incluem culpa, desejo de perdão entre outros). A norma de trato social, que são as regras de socialização. 5-Teoria dos círculos concêntricos Teoria dos círculos concêntricos- a moral é ampla e o direito é restrito; o Direito se preocupa com o comportamento externo e a moral com o comportamento interno; o Direito está subordinado à moral. De Jeremy Bentham. Teoria dos círculos secantes- Tem assuntos que são próprios da moral e que para o Direito são indiferentes, e assuntos que são próprios do Direito, mas são indiferentes a moral, e existe os assuntos que são comuns a ambos. De Du Pasquier. Teoria dos círculos independentes- onde o Direito é desvinculado da moral. Para Hans Kelsen, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais. Segundo Kelsen, o direito é o que está na lei, é o direito positivado. Teoria do mínimo ético- Consiste na ideia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade, e indispensáveis ao equilíbrio das forças sociais. De Jellinek. Crítica: Ao prevalecer essa concepção, o Direito estaria implantado por inteiro nos domínios da moral, configurando a hipótese dos círculos secantes. 6-Teoria Tridimensional O Reale diz que o Direito é dinâmico, é dialético porque a estrutura é tridimensional, na qual fato, valor e norma estão interligados. Assim a norma descreve fatos para preservar valores. Logo o sistema é aberto, no qual permite o diálogo das fontes, onde o juiz pode decidir segundo um embasamento de doutrina ou jurisprudência, e julgar com mais equidade. O Fato é o acontecimento social que envolve interesses básicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. (Fato social, econômico, geográfico e etc). O Valor é o elemento moral do Direito que confere ao fato determinada significação que deve ser preservada. A norma consiste no padrão de comportamento social imposto aos indivíduos que devem observá-la em determinadas circunstâncias (relação oumedida que integra o fato). Para Kelsen, o que confere ao Direito é a norma jurídica formalmente válida. Para uma norma ser considerada formalmente válida ela necessita ser elaborada pelo Legislativo, sendo a matéria competente ao órgão responsável e deve ser obedecida a tramitação da lei. Logo, o sistema é fechado, hierarquizado, não permite o diálogo das fontes. 7-Distinções entre a moral e o direito. Quanto à forma. O Direito se apresenta revestido de heteronomia ou imperatividade (as regras são impostas independente da vontade do indivíduo), coercibilidade (reversa de força a serviço do direito) e bilateralidade (ao mesmo tempo que impõem um dever jurídico a alguém, atribuem um poder a outrem, ou seja, cada direito corresponde a um dever). A moral é autônoma, incoercível, unilateral atributiva (a moral apenas impõe deveres, ninguém tem o direito de exigir uma conduta de outrem). Quanto ao conteúdo. O Direito se preocupa com o exterior enquanto a moral se preocupa com o interior. O objetivo do Direito limita-se a estabelecer e garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as forças sociais. A Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano, estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo e para com Deus. Logo: O Campo da moral é o mais amplo; O Direito tem coação, a moral é incoercível; A moral visa a abstenção do mal e a prática do bem. O Direito visa evitar que se lese ou prejudique a outrem; A moral dirige-se ao momento interno, psíquico. O Direito, ao momento externo, físico. A moral é unilateral, o Direito bilateral; A moral impõe deveres. O Direito impõe deveres e confere direitos.
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