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Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 1 UFPB / UNIPÊ / ESMA Disciplina: Direito Empresarial I DIREITO SOCIETÁRIO Professor: André L. C. Cabral e-mail: cabral@crc.adv.br AULA I – TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL 1. Intróito. Homem Necessidades Atividade Econômica: Fornecimento Bens Produção X Consumo 2. Direito Comercial. ▪ Histórico: 1ª Fase 2ª Fase 3ª Fase Centrada no comerciante – O Direito comercial tinha um enfoque subjetivo no sujeito que se dedicava a atividade mercantil Atos de comércio – cunho objetivo na definição das relações comerciais; Teoria da Empresa – a empresa (atividade econômica organizada) assume o papel de núcleo do objeto de estudo da disciplina. Há um retorno ao enfoque subjetivo. ▪ Terminologia: ▪ Direito Comercial: tradicional; ▪ Direito Empresarial: mais moderna; ▪ Direito Mercantil: mais antiga; ▪ Obs.: É de importância secundária o nome dado a disciplina, mas hoje predomina a terminologia moderna por força da Teoria da Empresa; ▪ Conceito: Direito Comercial ou Empresarial é o conjunto de normas disciplinadoras das relações jurídicas, comumente, pertinentes à empresa, voltadas a sua constituição, estruturação, obrigações, e extinção, primordialmente no trato Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 2 entre particulares, bem como as criações humanas imateriais reconhecidas por incrementar as atividades econômicas. “Direito Comercial é a designação tradicional do ramo jurídico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superação de conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços de que necessitamos todos para viver.” (COELHO, Fábio) 1 ▪ Objeto: a empresa, o empresário, os bens empresariais e suas relações entre particulares; ▪ Autonomia da disciplina: há decerto um autonomia didática. A CF (art.22, I) também reconhece a autonomia do Direito Comercial. A discussão atual fica em torno da crítica pela ausência de um “Código” Empresarial. 3. Teoria da empresa. • Histórico: origem italiana na década de 40, sob o regime fascista.2 • Noção: teoria que hoje inspira o regramento realizado pelo Direito Comercial. Entende ser a empresa (a atividade econômica) o núcleo de interesse da disciplina; • Importância: adequou melhor o direito comercial ao mundo contemporâneo; 4. Empresa. ▪ Conceito: atividade econômica organizada com a finalidade de circulação de bens; ▪ Mamede: “O conceito de empresa identifica-se com a idéia de empreender, enfocando, dessa forma, o ato humano individual ou coltivo que cria e mantém uma atividade produtiva.”3 ▪ A definição da essencial empresarial está na sua “organização”: ▪ Registro; ▪ Complexidade; ▪ Impessoalidade; ▪ Participação nos resultados da atividade (lucros ou prejuízos); 5. Empresário: A. Conceito: art. 966, CC; B. Espécies: • Empresário Individual: pessoa natural que exerce empresa; • Empresa Individual de Responsabilidade Limitada; 1 Fábio Ulhoa Coelho in Curso de Direito Comercial, v. 01, Saraiva, 2002, p. 27. 2 Cf. Fábio Ulhoa Coelho in Curso de Direito Comercial, v. 01, Saraiva, 2002, pp. 16-26. 3 Gladston Mamede in Direito Empresarial Brasileiro, Atlas, 2004, p. 39. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 3 • Sociedade Empresária: pessoa jurídica/coletiva que se dedica a atividade empresarial; o Pessoa jurídica. São as chamadas pessoas coletivas, que por força de lei são dotadas de personalidade e capacidade jurídica. o Classificação das pessoas jurídicas. CC - Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. CC - Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. CC - Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. o CC - Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV – as organizações religiosas; V – os partidos políticos. VI – EIRELI; o Conceito legal de sociedade: CC - Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. o Conceito de Sociedade personificada: Pessoa jurídica de direito público privado que exerce atividade econômica, partilhando os resultados econômicos desta entre seus sócios. 6. Obrigações gerais do empresário: o Registro: art. 967 e 983 do CC; o Manter a escrituração empresarial regular: art. 1179, CC; 7. Atividades Econômicas Não Empresariais: • Profissionais intelectuais: artistas, profissionais liberais (médicos, advogados, contabilistas, etc.) – cf. art. 966, §Único; • Agronegócios; • Cooperativa: art. 982, §Ú, CC. • Outras: atividades econômicas desenvolvidas por pessoas jurídicas não empresárias: ex. associações e fundações; 8. Questões importantes: • Empresa x Empresário Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 4 • Empresa vs. Pessoa Jurídica: a empresa é a atividade exercida, a pessoa jurídica é a sociedade empresária; • Empresa vs. Estabelecimento Empresarial: a empresa é a atividade econômica exercida, o estabelecimento empresarial é o complexo de bens (materiais e imateriais) organizado para o exercício da atividade empresarial – art. 1142, CC. • Empresário vs. Pessoa Jurídica: nem todo empresário é pessoa jurídica, apenas pode sê-lo (sociedade empresária). • Empresário e Sócio: sócio não é empresário, mas um dos formadores da pessoa jurídica (sociedade), que é a verdadeira (tecnicamente) empresária. • Empresário e administrador: empresário é aquele que suporta os riscos econômicos da atividade e que é detentor do patrimônio empresarial. O administrador poderá ser sócio ou não, sendo aquele que gerencia a atividade empresarial, ou seja a administra. • Sócio x Administrador Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 5 AULA II – Registro Empresarial 9. Intróito. Vimos que entre as obrigações gerais dos empresários estão: a manutenção de uma escrituração e contabilidade regular, além do respectivo registro empresarial. 10. Registro empresarial. a) Noção: ato jurídico obrigatório de regularização da atividade empresarial; b) Regulamentação: Código Civil (art. 967), Lei nº. 8.934 de 1994 (Lei de Registro Empresarial - LRE), e o Dec. N. 1800 de 1996; c) Características: • Obrigatoriedade: i. Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. • Publicidade: i. Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo. § 1o Salvo exceção expressa, as publicações ordenadas neste Livro serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação. § 2o As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da Uniãoe do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências. §3o O anúncio de convocação da assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores. ii. Art. 29 da LRE (nº. 8.934) – “Qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poderá consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certidões, mediante pagamento do preço devido.” • Oponibilidade: i. CC - Art. 1.154. O ato sujeito a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 6 conhecia. Parágrafo único. O terceiro não pode alegar ignorância, desde que cumpridas as referidas formalidades. • Proteção ao nome empresarial: LRE, art. 33 – CC art. 1155 e ss. • Ato constitutivo da personalidade jurídica: “Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).” d) Competência: o Registro Público de Empresas Mercantis é ato de competência do SIREM, por meio de seus órgãos o DREI (Departamento de Registro Empresarial e Integração que foi criado pelo Decreto n. 8001 de 10/052013 - antigo DNRC) e as Juntas Comerciais. Deve o registro ser efetuado perante as Juntas Comerciais. i. Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. e) Oportunidade: • Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. • Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado. §1o Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. § 2o Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão.§ 3o As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora. 11. Registro do empresário individual. a) Capacidade: o Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. b) Impedidos o Efeitos: Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas. o Impedidos - Proibidos de exercer empresa (restrições): Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 7 Incapazes; Militares: cf. Estatuto dos Militares (Lei 6.880/1980 – art. 29) – só podem ser sócios de Ltda. e acionistas de S/A, vedada atuarem na administração; Magistrados: cf. LOMAN (LC 35/1979, art. 36, I e II) - só podem ser sócios de Ltda. e acionistas de S/A, vedada atuarem na administração; Ministério Público: CF/88, art. 128, §5º, II, c e LOMP (Lei 8.625/1993, art. 44, III) - só podem ser sócios de Ltda. e acionistas de S/A, vedada atuarem na administração Servidores Públicos – Rejur L. 8112/90 (art. 117, X) - - só podem ser sócios de Ltda. e Comandita Simples (Comanditários) e acionistas de S/A, vedada atuarem na administração; Deputados e Senadores: CF, art. 54, “II - desde a posse: a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada”; Falido: até a declaração de extinção de suas obrigações - L. 11.101/2005; Estrangeiro com visto temporário (sem domicílio): L6815/80, art. 21, v. Instrução Normativa nº58/1996 do DNRC; Moralmente inidôneos: art. 1.011, §1º do CC. c) Incapaz empresário – É possível? o Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. o § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. o § 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. o § 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: ▪ I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; ▪ II – o capital social deve ser totalmente integralizado; Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 8 ▪ III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. o Administração da empresa cuja titularidade pertence a incapaz: ▪ Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes. • §1o Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente. • § 2o A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados. o EMANCIPAÇÃO - Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis. o FIRMA - Art. 976. (...) Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado. d) Requisitos: o CC, Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha: I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II - a firma, com a respectiva assinatura autografa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no inciso I do § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; III - o capital; IV - o objeto e a sede da empresa. o Órgão competente – Junta Comercial: Art. 968. (...) § 1o Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos. o Obrigatoriedade de atualização dos dados do empresário: Art. 968. (...) § 2o À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes. o Transformação– Empresário Individual para Sociedade Empresária - Art. 968. (...) § 3º Caso venha a admitir sócios, o empresário individual Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 9 poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. o MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL (MEI) – tratamento diferenciado Art. 968. (...) § 4o O processo de abertura, registro, alteração e baixa do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento deverão ter trâmite especial e simplificado, preferentemente eletrônico, opcional para o empreendedor, na forma a ser disciplinada pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM, de que trata o inciso III do art. 2º da mesma Lei. Art. 968. (...) § 5o Para fins do disposto no § 4o, poderão ser dispensados o uso da firma, com a respectiva assinatura autógrafa, o capital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas à nacionalidade, estado civil e regime de bens, bem como remessa de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM. o Filial – CC, art. 969. Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede. 12. Registro da sociedade empresária. a) Sociedade – Conceito: o Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. b) Sociedade empresária: o Conceito legal: Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. o Sociedades empresárias independente do objeto: Art. 982. (...)Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. o Formas obrigatórias: sociedade em nome coletivo, comandita simples, limitada, Sociedade Anônima e Comandita por ações. ▪ Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 10 pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. c) Empresário rural: o Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária. d) Cônjuges: o Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. o Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. 13. Registro da EIRELI Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Registro: acompanha a natureza da atividade. Simples Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. Empresária Junta Comercial. 14. Órgãos de registro de empresa. • SIREM – Sistema Nacional De Registro De Empresas Mercantis composto pelo DNRC e Juntas Comerciais (art. 3º, LRE); • DREI – Departamento de Registro Empresarial e Integração que foi criado pelo Decreto n. 8001 de 10/052013 (antigo DNRC – Departamento Nacional de Registro de Comércio): o Natureza: órgão federal integrante do Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior; o Função: desempenha papel normativo de registro de empresas, bem como fiscaliza as juntas comerciais quanto aos aspectos técnicos de suas atribuições registrais (Cf. art. 4º da L n. 8934 de 1994); Não é atribuição sua o registro de fato dos empresários. No que tange a fiscalização das Juntas Comerciais o DNRC não tem poder de intervenção, mas apenas de representação em caso de irregularidades. • Juntas Comerciais: Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 11 o Natureza: órgão estadual, seja na forma de autarquia, seja como integrante da administração direta que tem funções executivas de registro empresarial. Lei nº. 8.934/1994 - Art. 5º Haverá uma junta comercial em cada unidade federativa, com sede na capital e jurisdição na área da circunscrição territorial respectiva. o Funções: executar o registro empresarial, bem como outros atos de interesse empresarial. ▪ Fiscalizar a regularidade dos atos empresariais: Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo. § 1o Salvo exceção expressa, as publicações ordenadas neste Livro serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação. § 2o As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências. § 3o O anúncio de convocação da assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores. ▪ Verificar a autenticidade e legitimidade do registro: Art. 1.153. Cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados. Parágrafo único. Das irregularidades encontradas deve ser notificado o requerente, que, se for o caso, poderá saná-las, obedecendo às formalidades da lei. o Subordinação Hierárquica: é de natureza híbrida. Tecnicamente ao DNRC, e administrativamente ao Governo Estadual; (Lei nº. 8.934/1994 - Art. 6º As juntas comerciais subordinam-se administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdição e, tecnicamente, ao DREI (antigo DNRC), nos termos desta lei.) o Órgãos: art. 9º, LRE ▪ Presidência; ▪ Plenário – art. 10, LRE (Art. 10. O Plenário, composto de Vogais e respectivos suplentes, será constituído pelo mínimo de onze e no máximo de vinte e três Vogais); ▪ Turmas – órgãos deliberativos inferiores; ▪ Secretaria-geral: órgão administrativo – LRE, Art. 26. À secretaria- geral compete a execução dos serviços de registro e de administração da junta. Direito Empresarial Prof. André Cabral(cabral@crc.adv.br) Direito Societário 12 ▪ Procuradoria: órgão de fiscalização e consultoria jurídica; • LRE - Art. 27. As procuradorias serão compostas de um ou mais procuradores e chefiadas pelo procurador que for designado pelo governador do Estado • LRE - Art. 28. A procuradoria tem por atribuição fiscalizar e promover o fiel cumprimento das normas legais e executivas, oficiando, internamente, por sua iniciativa ou mediante solicitação da presidência, do plenário e das turmas; e, externamente, em atos ou feitos de natureza jurídica, inclusive os judiciais, que envolvam matéria do interesse da junta. 15. Atos de Registro (LRE, art. 32). o Matrícula: inscrição de profissionais auxiliares de comércio (dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais); o Arquivamento: registro, alterações, averbação (art. 968, §1º, CC); o Autenticação: dos livros comerciais, balanços contábeis, atos e documentos exigidos em lei; 16. Inatividade Empresarial: art. 60, da L n. 8934 de 1994; • Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial. § 2º A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo. § 3º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias. §4º A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituição. 17. Empresário irregular: o Não requer falência, nem recuperação Judicial; o Não participa de licitações; o Não se registra no CNPJ; o Sujeito às penalidades legais; o Perda de mercado; Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 13 Direito EMPRESARIAL AULA III – Escrituração Empresarial 18. Intróito. Entre as obrigações gerais dos empresários estudamos o registro empresarial. Resta-nos abordar outro tema pertinente as obrigações gerais empresariais, ou seja, a manutenção de uma escrituração e contabilidade regular. 19. Escrituração. f) Noção: ato jurídico obrigatório de documentação das atividades empresariais; g) Regulamentação: Código Civil (arts. 1179-1195), Decreto-Lei 486 de 1969; h) Características: • Obrigatoriedade: a escrituração é ato obrigatório. i. Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade , mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. ii. O Pequeno empresário (microempresa e empresa de pequeno porte) tem tratamento favorecido: o O CC expressa que “Art. 1.179. (...) § 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.” o Lei Complementar n. 123/2006, art. 3º - conceito de ME e EPP – faturamento bruto anual até R$ 360 mil (ME) e até 4.8 milhões (EPP); o Ocorre que a Lei Complementar n. 123/2006 disciplina as obrigações escriturais das ME e EPP (Cf. art. 22, §2º) – Livro Caixa. o Requião4 defende que o art. 1.179, §2º apenas é aplicável ao empresário individual (arts. 966-968 do CC); o Coelho entende que ou se aplica a lei especial do SIMPLES ou o CC;5 • Princípio da entidade6 patrimonial: o objeto da contabilidade é o patrimônio empresarial. 4 Cf. REQUIÃO, Rubens in Curso de Direito Comercial, 1º vol., Saraiva, 2003, p.161. 5 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial, v. 01, Saraiva, 2002, p. 83. 6 Cf. MAMEDE, Gladston, in Direito Empresarial Brasileiro, v. 01, Atlas, 2004, pp.124-125. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 14 • Gerenciamento: a escrituração auxilia a administração da empresa. • Continuidade: consiste em uma obrigação continuada, que é patrocinada como ato contínuo e permanente da atividade empresarial • Oportunidade: a escrituração deve assimilar a temporalidade da atividade empresarial. Deve, assim, documentar o ato referindo-se ao tempo em que foi cometido. • Registro pelo valor original: as anotações devem ser patrocinadas com referência aos valores efetivos, na data de sua realização; • Profissional: a escrituração empresarial deve ser realizada por profissionais ou técnicos capacitados pelo CRC – Conselho Regional de Contabilidade; i. Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. • Sigilo: a escrituração empresarial é sigilosa, só sendo apresentada mediante ordem judicial fundamentada, nos casos expressos autorizados em lei. • Documentação: a escrituração tem força probante em relação a atividade empresarial, por isso exige toda uma metodologia adequada para sua execução.7 • Instrumento de fiscalização fiscal: serve a escrituração de controle do cumprimento das obrigações tributárias.8 i. Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais. ii. Art. 195, CTN – Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. iii. Art. 33, §1º da L 8212 de 1991 (lei de custeio da previdência): § 1o É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas , ficando obrigados a prestar 7 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial, v. 01, Saraiva, 2002, p. 79. 8 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial, v. 01, Saraiva, 2002, p. 79. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 15 todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. § 2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. § 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. iv. Súmula 439 do STF - «Estão sujeitos a fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitadoo exame aos pontos objeto da investigação.» 20. Requisitos da escrituração: A. Extrínsecos: aspectos exteriores da escrituração. Normalmente ligados a segurança da documentação. São eles: o Base material (IN 65 de 1997 do DNRC): ▪ Livros; ▪ Conjunto de Fichas ou de folhas soltas; ▪ Conjunto de folhas contínuas; ▪ Microfichas de saída direta do computador (COM – Computer Output Microfilm) – típica de grandes empresas com contabilidade volumosa. o Identificação do empresário e de seu contador;9 o Autenticação: - art. 32, III da L 8934 de 1994; ▪ Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios. ▪ Teor: a autenticação certifica o instrumento não o conteúdo; ▪ Competência: Junta Comercial da sede do estabelecimento empresarial onde se desenvolve a empresa; B. Intrínsecos: referem-se a realização da escrituração. São eles: o Idioma pátrio; o Moeda nacional; o Realização por contabilista; o Forma contábil; 9 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial, v. 01, Saraiva, 2002, p. 85. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 16 ▪ CC, Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado. 21. Formas de escrituração: • Manual: realizado de próprio punho pelo empresário ou seus prepostos; • Mecanizada: utiliza máquina de escrever ou equiparada; • Eletrônica: utiliza computadores; 22. Livros: Art. 1.179 (...) § 1o Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. § 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970. A. Classificação: o Livros obrigatórios e facultativos; ▪ Os Obrigatórios são: • Livros memoriais e contábeis: o Memoriais: registram dados fáticos da atividade empresarial; Ex. Livro de Registro de Empregados (CLT, art. 41), Inspeção do Trabalho (CLT, art. 628), Livro de Registro de Atas das SA (art. 100, IV da LSA); o Contábeis: documentam as relações propriamente das transações empresariais; Podem ser: ▪ Livros Mercantis e Fiscais; • Mercantis: previstos na legislação comercial. Ex. O Diário (CC, art. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 17 1.180), Livro de Registro de Duplicatas (L 5474 de 1968, art. 19); • Fiscais: previstos na legislação tributária; B. O Diário: o Noção: livro Diário é obrigatório pela legislação comercial, e registra as operações da empresa, no seu dia-a-dia, originando-se assim o seu nome. ▪ Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. o A inexistência do Livro Diário, para as empresas optantes pelo Lucro Real, ou sua escrituração em desacordo com as normas contábeis sujeitam a empresa ao arbitramento do Lucro, para fins de apuração do Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro. o Autenticação: ▪ O livro Diário deverá ser autenticado no órgão competente do Registro do Comércio, e quando se tratar de sociedade simples, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. o Forma de lançamento da escrituração: ▪ Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. o Balanços: ▪ Art. 1.184 (...)§ 2o Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 18 C. Facultativos10: • Razão: Lançado com base no Diário, “aparenta um sumário daquele. No Razão, não há o histórico do lançamento, como acontece com aquele. Faz-se, apenas, uma remissão ao assento do Diário, em que consta o histórico do lançamento.” • Caixa: “O Caixa é outro livro auxiliar do comerciante, destinado a registrar todas as operações realizadas a dinheiro. É, como o Razão, um poderoso auxiliar do comerciante, facilitando grandemente a escrituração do Diário.” • Conta corrente: “Este livro tem por finalidade escriturar, separadamente, as contas de cada freguês do estabelecimento comercial. É um desdobramento do título Conta Corrente do Razão. Existe uma sequência lógica na escrituração do Diário, Razão e Conta-Corrente. Enquanto no primeiro são lançadas, cronologicamente, todas as operações realizadas pelo comerciante, qualquer que seja a sua origem ou modalidade, o Razão distribui os diversos títulos dessas contas, escriturando-as de per se. O Conta-Corrente faz o desdobramento do título Contas-Correntes do Razão, estampando as operações de cada freguês do estabelecimento. Serve, assim, este livro para mostrar a situação individual de cada pessoa que possui relações com o estabelecimento.” 23. Critérios de escrituração: Art. 1.187. Na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados: I - os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores, atender-se à desvalorização respectiva, criando-se fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor; II - os valores mobiliários, matéria-prima, bens destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa, podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente , sempre que este for inferior ao preço de custo, e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição, ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preço corrente, a 10 O tópico transcreve exemplos de livros facultativos retirados de: <http://www.rccim.com.br/livros- facultativos>. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 19 diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros, nem para as percentagens referentes a fundos de reserva; III - o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição; IV - os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização, não se levando em conta os prescritos ou de difícil liqüidação, salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equivalente. Parágrafo único. Entre os valores do ativo podem figurar, desdeque se preceda, anualmente, à sua amortização: I - as despesas de instalação da sociedade, até o limite correspondente a dez por cento do capital social; II - os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima, no período antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a doze por cento ao ano, fixada no estatuto; III - a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade. Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo. Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas. Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial. 24. Guarda e conservação da escrituração: • Em caso de perda ou extravio deve publicar em jornal de grande circulação, e em 48 horas apresentar comunicação com a descrição do ocorrido a Junta comercial; • Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. 25. Valor probante da escrituração empresarial; • Sigilo: Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 20 o CC - Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. • Força probatório relativa contra o empresário: o CPC: ▪ Art. 417. Os livros empresariais provam contra seu autor, sendo lícito ao empresário, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. ▪ Art. 418. Os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários. ▪ Indivisibilidade: Art. 419. A escrituração contábil é indivisível, e, se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários, ambos serão considerados em conjunto, como unidade. • Exibição integral: o CC - Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. § 1o O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão. § 2o Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz. ▪ CPC - Art. 420. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros empresariais e dos documentos do arquivo: I - na liquidação de sociedade; II - na sucessão por morte de sócio; III - quando e como determinar a lei. • Exibição parcial: o CPC - Art. 421. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e dos documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 21 • Fisco: o Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais. • Recusa de exibição: o CC - Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário. 26. Sucursais e filiais: • CC, Art. 1.195. As disposições deste Capítulo aplicam-se às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 22 DIREITO EMPRESARIAL AULA IV – Nome e Estabelecimento Empresarial 27. Intróito. Neste ponto do curso estudaremos tanto o nome empresarial como o estabelecimento empresarial. 28. Nome Empresarial. i) Nome Empresarial x nome negocial j) Noção de Nome empresarial: é o nome com o qual o empresário (individualmente ou a sociedade ou a EIRELI) se identifica nas relações empresariais; é a identificação empresarial; Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações. k) Regulamentação: Código Civil (arts. 1155-1168), Instrução Normativa – DNRC11 – n 53 de 06 de março de 1996; INSTRUÇÃO NORMATIVA DREI Nº 15, DE 5 DE DEZEMBRO DE 2013; l) Características: • Obrigatoriedade: O nome empresarial, vem a ser a identificação que será adotada pela pessoa física ou jurídica para o exercício da empresa. • Autonomia em relação ao nome civil; • Veracidade: o nome empresarial não pode transmitir informação falsa, ou inverídica sobre o empresário a que se refere. • Novidade: a no NE há o princípio da novidade que veda a adoção de nome idêntico ou semelhante ao de outro empresário. Evita confusões, e deve ser suficientemente distinto, para apontar a origem da atividade. i. CC - Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga. 11 O DNRC foi substituído pelo DREI – Departamento de Registro Empresarial e Integração que foi criado pelo Decreto n. 8001 de 10/052013. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 23 • Identidade: O NE identifica o responsável pela empresa (atividade), o sujeito de direito exercente de atividade econômica; • Coibição da concorrência ilícita: o NE promove a coibição da concorrência desleal. • Inalienável: não é permitida a transferência do NE. i. Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor. • Proteção legal: o nosso ordenamento jurídico protege o NE. Artigo 5º, inciso XXIX da Constituição Federal i. CC - Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional,se registrado na forma da lei especial. ii. CC - Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. m) Espécies: • Firma: é o nome empresarial composto com o nome civil do empresário individual, ou os nomes civis de pelo menos um sócio da sociedade empresária; • Denominação: é o nome empresarial composto por qualquer elemento nominativo, mesmo que sem qualquer relação com os sócios ou ramo de atividade (nome de fantasia); n) Empresário Individual: • Espécie: Firma. O empresário individual, somente poderá adotar como firma o seu próprio nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser ou quando já existir nome empresarial idêntico, uma designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade. • Originalidade: Não pode coincidir. O nome do empresário deve ser original, não se confundindo com o de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. – Art. 1.156. • É permitida a abreviação; • Exemplo: André Luiz Cavalcanti Cabral; A. Cabral – Calçados; ou A. C. Cabral – Confecções. • Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 24 o) EIRELI CC - Art. 980-A. (...) § 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da EIRELI p) Sociedade Empresária: • Sociedade com sócios de responsabilidade Ilimitada: ADOTARÁ FIRMA. o Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura. Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo. o Exemplos: Nome Coletivo; Comandita Simples; • Sociedade Limitada: ADOTARÁ FIRMA OU DENOMINAÇÃO SOCIAL. o Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura. o § 1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. o § 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. o § 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. • Quanto à sociedade em comandita por ações: pode adotar firma ou denominação. o Firma ou razão social, o nome empresarial deverá conter o nome de um ou mais sócios diretores, com o aditivo “e companhia”, por extenso ou abreviado, acrescido da expressão “comandita por ações”, também por extenso ou abreviadamente. Exemplo: Lucas Carvalho, Jonas Paulino e Angelo Salgado são sócios diretores, o nome empresarial poderá ser: Lucas Carvalho, Angelo Salgado & Cia Comandita por Ações; ou Jonas Paulino & Cia Comandita por Ações. o Denominação: se adotar uma denominação, o nome empresarial deverá designar o objeto social, aditado da expressão “comandita por ações”. Exemplo: Frigorífico Alvorada Comandita por Ações. o CC - Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão "comandita por ações". Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 25 • Sociedade Anônima S/A: Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente. Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa. • Sociedade Cooperativa: Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo "cooperativa". • Sociedade em conta de participação: Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação. q) Nome de sócio falecido em sociedade que opera sobre firma: Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social. r) Diferenças entre nome empresarial e marca • São institutos distintos. O nome empresarial identifica o sujeito de direito (o empresário, pessoa física ou jurídica), a marca é o sinal que identifica produtos ou serviços. • São quatro as diferenças entre esses dois regimes: o órgão de registro: ▪ Marca: a proteção da marca decorre do registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). ▪ Nome Empresarial: A proteção ao nome empresarial deriva da inscrição da firma individual, ou do arquivamento do ato constitutivo da sociedade, na Junta Comercial. o Tempo de proteção: Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 26 ▪ Marca: a utilização exclusiva da marca é concedida pelo INPI por um prazo de dez anos (decênio), e se não prorrogado se extingue. ▪ O nome empresarial: sua proteção tem duração indeterminada, permanece enquanto a sociedade estiver em funcionamento regular. Apenas a declaração de inatividade da empresa pode importar a extinção do direito ao nome empresarial. o Territorialidade da proteção: ▪ Marca: a proteção da marcas abrange o âmbito nacional. ▪ O nome empresarial: sua proteção se limita ao Estado a que pertence a Junta Comercial. Mas pode nacionalizar a proteção. o Forma da proteção: ▪ Marca: a proteção da marcas ocorre por classes (de produtos e serviços), salvo as chamadas marcas de alto renome cuja proteção é geral. ▪ O nome empresarial: é protegido independentemente das classes da atividade econômica realizada. Por isso, aquele empresário que registrar primeiro o nome na Junta Comercial, pode impedir que outro o faça dentro do mesmo Estado, mesmo sendo as atividades de classes diferentes (CC, art. 1167). s) Título de estabelecimento vs. NE: ▪ TÍTULO DO ESTABELECIMENTO - É o nome que se dá ao estabelecimento empresarial e não se confunde com o nome da sociedade (apelido)* Exemplo: Casa das Tintas - Casa Globo - Beco do Birinight ▪ Além da marca e do nome empresarial, o direito industrial cuida de uma terceira categoria de sinal distintivo, o título de estabelecimento. A expressão lingüística do título não precisa coincidir com o núcleo do nome empresarial, nem com a marca. Por razões mercadológicas, entretanto, é comum a adoção, como título de estabelecimento, da própria marca registrada. Tal alternativa, inclusive, além de ajudar na divulgação da marca, permite ao empresário, a proteção do título de estabelecimento através do registro industrial. Pode, assim, impedir que os concorrentes utilizem sinal idêntico ou semelhante, através de seu direito marcário. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 27 ▪ Quando o titulo de estabelecimento apresenta expressão lingüística diversa da marca e, também, não se encontra registrado como marca junto ao INPI, o empresário só pode impedir que alguém o copie ou imite, através da repressão à concorrência desleal. ▪ a lei tipifica como crime desta natureza o uso indevido de título de estabelecimento(art.195,V, da LPI). Disso decorre também a responsabilidade civil do infrator pelos danos decorrentes de clientela (art.209, da LPI). t) MICROEMPRESA - ME: ▪ MICROEMPRESA - A denominação ou Firma individual ou social adotará a palavra microempresa por extenso ou abreviadamente. * Exemplo: José Silva - calçados – ME; Tecelagem Santa Branca Ltda - ME u) EMPRESA DE PEQUENO PORTE - EPP: ▪ EPP - A denominação ou Firma individual ou social adotará a palavra EMPRESA DE PEQUENO PORTE por extenso ou abreviadamente. * Exemplo: José Silva - calçados – EPP; Tecelagem Santa Branca Ltda – EPP; v) ALTERAÇÃO DO NOME EMPRESARIAL ▪ O nome comercial poderá ser alterado pela simples vontade do comerciante, seja pessoa física ou jurídica. ▪ Em relação à Firma ou Razão Social são causas de alteração obrigatória do nome EMPRESARIAL: o Retirada, exclusão ou morte de sócios cujo nome civil constava da firma social. Neste caso, enquanto não se proceder à alteração do nome comercial, o ex-sócio, ou o seu espólio, continua a responder pelas obrigações sociais nas mesmas condições em que respondia quando ainda integrava o quadro associativo. o Alteração da categoria do sócio, quanto à sua responsabilidade pelas obrigações sociais, se o nome civil dele integrava o nome comercial. Se um sócio comanditado de uma sociedade em comandita simples passa a ser comanditário, ou se um sócio capitalista de uma sociedade de capital e indústria, o seu nome civil não poderá continuar a compor o nome da sociedade, a firma social. Até que se altere este nome, o sócio continuará a responder pelas obrigações sociais como se ainda integrasse a categoria anterior. ▪ Em relação à Firma e à Denominação prevê o direito duas causas de alteração: o Transformação - Uma sociedade comercial pode passar de sociedade limitada para sociedade anônima, ou vice-versa. Nesta hipótese, o nome comercial deve ser alterado ao tipo societário em que se transformou. o Lesão a Direito de outro Empresário - Pelo sistema de proteção do nome comercial, o comerciante estará obrigado a alterar o seu nome comercial sempre que este lesar direito de outro comerciante, sob pena de alteração coercitiva e perdas e danos. w) Cancelamento: Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 28 Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu. 29. Estabelecimento Empresarial: 29.1 Noção: Código Civil Art. 1142 - Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou sociedade empresária; (EIRELI*) 29.2 Elementos: bens materiais e imateriais; o BENS MATERIAIS (corpóreos) - Balcões, vitrines, máquinas, móveis, Imóveis (?), instalações em geral; o BENS IMATERIAIS (incorpóreos) - Ponto, marca, patentes, sinais de propaganda, Know-Haw, crédito, etc. • Estabelecimento - Coisa móvel - Imóvel não pode constituir segundo a doutrina clássica. Não vemos justificativa plausível à luz Código Civil. De toda forma, segue lição de PONTES DE MIRANDA - Tratado de Direito Privado, Tomo V, pág. 368, obs. pág. 377 - “O estabelecimento comercial é objeto de um direito autônomo, de conteúdo imaterial, que não se confunde com materialidade dos elementos que o constituem, exatamente como o direito a um privilégio industrial não se confunde com o direito sobre a materialidade das coisas em que se concretiza a invenção. O estabelecimento comercial é uma organização abstrata de elementos. O imóvel é elemento da empresa, mas não o estabelecimento comercial”. Assim, para MIRANDA o “Imóvel” é Elemento da empresa e não do estabelecimento comercial (Doutrina Clássica); 29.3 Outros conceitos: • Patrimônio ou Fundo Social - é o patrimônio da sociedade no sentido econômico, isto é, não apenas o capital social, mas tudo que a sociedade adquirir ou possuir durante sua existência. • Capital Social - É a soma representativa da contribuição dos sócios. É o fundo originário e essencial da sociedade fixado pela vontade dos sócios. • Aviamento - É a capacidade da empresa de produzir resultados econômicos. • Clientela - Conjunto de pessoas que mantém com o estabelecimento relações contínuas de procura de bens e de serviços Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 29 29.4 Natureza do Estabelecimento Comercial: • Universalidade de fato ou de Direito? CC - Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. CC - Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico. • Estabelecimento Empresarial = Universalidade de fato. A doutrina majoritária atual entende que o EE é uma universalidade de fato. A universalidade de direito só se constitui quando há expressa previsão legal, o que não é o caso. Ex. herança e a massa falida. 29.5 O TRESPASSE – Alienação DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL: 29.5.1 Noção de trespasse: O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial é denominado trespasse. Importante destacar que o Código Civil não usou essa nomenclatura, referindo-se de forma genérica à “alienação”. Por sua vez, Lei de Falência e de Recuperação de Empresas (Lei n° 11.101/2005) usou o termo “trespasse”como uma estratégia de plano de recuperação (art. 50, VII,). 29.5.2 Partes: Alienante (trespassante) e adquirente (trespassário). 29.5.3 Possibilidade: ▪ Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. 29.5.4 Características: 29.5.4.1 Registro: ▪ Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. 29.5.5 Eficácia: ▪ Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 30 consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. 29.5.6 Sucessão/Sub-rogação ▪ Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. ▪ Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. 29.5.7 Concorrência entre alienante e adquirente: ▪ Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato. 29.6 Ação renovatória na locação comercial (empresarial) 29.6.1 Da locação não residencial na Lei do Inquilinato (Lei n. 8245/1991): 29.6.1.1 Conceito Legal: Art. 55. Considera-se locação não residencial quando o locatário for pessoa jurídica e o imóvel, destinar-se ao uso de seus titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou empregados. 29.6.1.2 Prazo: Art. 56. Nos demais casos de locação não residencial, o contrato por prazo determinado cessa, de pleno direito, findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso. Parágrafo único. Findo o prazo estipulado, se o locatário permanecer no imóvel por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir - se - á prorrogada a locação nas condições ajustadas, mas sem prazo determinado. Art. 57. O contrato de locação por prazo indeterminado pode ser denunciado por escrito, pelo locador, concedidos ao locatário trinta dias para a desocupação. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 31 29.6.2 Ação Renovatória: Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. § 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário. § 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade. § 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub-rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo. §4º O direito a renovação do contrato estende-se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo. § 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor. 29.6.3 Exceções à renovatória: Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. 1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences. 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 32 razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar. 29.6.4 Locações Econômicas especiais – Art. 53 - Nas locações de imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, o contrato somente poderá ser rescindido. I - nas hipóteses do art. 9º; II - se o proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter irrevogável e imitido na posse, com título registrado, que haja quitado o preço da promessa ou que, não o tendo feito, seja autorizado pelo proprietário, pedir o imóvel para demolição, edificação, licenciada ou reforma que venha a resultar em aumento mínimo de cinqüenta por cento da área útil. 29.6.5 SHOPPING CENTER - Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei. 1º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center : a) as despesas referidas nas alíneas a , b e d do parágrafo único do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite - se e obras de paisagismo nas partes de uso comum. 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas. 29.6.6 “Built to Suit” - Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei. § 1o Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação. § 2o Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 33 29.6.7 Jurtisprudência: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RENOVATÓRIA. CONTRATO DE ALUGUEL COMERCIAL. 1. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. 2. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE ALUGUEL. EXTINÇÃO DO PROCESSO. REVISÃO DO JULGADO QUE IMPLICA NO REEXAME DAS PROVAS BEM COMO DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. 3. ALUGUEL PROVISÓRIO. FIXAÇÃO. PERÍODO ENTRE O TERMO FINAL DO CONTRATO E O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. 4. PRAZO PARA OFERECIMENTO DE NOVO FIADOR OU FORMA DE GARANTIA. MATÉRIA PRECLUSA. 5. AGRAVO IMPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. 1. Não ocorre violação ao art. 535 do CPC quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem, soberano no exame do acervo fático-probatório dos autos, concluiu que não foram preenchidos todos os requisitoslegais para a renovação do contrato de aluguel, além de que houve a necessidade de adequar o valor que já havia sido fixado a título de aluguel provisório, portanto, reverter esta conclusão demandaria interpretação das cláusulas contratuais e reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é obstado em recurso especial pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte. 3. "Após o termo final do contrato de locação comercial as cláusulas contratuais persistem vigendo, à exceção do justo preço do aluguel, que, ex vi legis, requisita correspondente adequação, quer se julgue procedente, ou não, o pleito renovatório" (REsp 285.948/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 27/3/2007, DJe 28/4/2008). 4. Quanto ao prazo para oferecimento de novo fiador ou forma de garantia, o Tribunal local, além de decidir que não se trata de caso de fiador inexistente, mas sim de inidôneo, asseverou que o tema estava acobertado pela preclusão. Contudo, esse argumento não foi infirmado pela agravante em suas razões recursais. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com majoração dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015. (AgInt no AREsp 660.292/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 10/10/2016) CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO COMERCIAL. PRETENSÃO DO LOCADOR DE VER SOMADO AO PRAZO DO CONTRATO ORIGINAL O DO ADITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 34 1. O prazo máximo da renovação contratual será de 5 anos, ainda que a vigência da avença locatícia, considerada em sua totalidade, supere esse período, nos termos da jurisprudência desta Corte. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 633.632/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 12/05/2015) PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÕES. AÇÃO RENOVATÓRIA. LOCAÇÃO COMERCIAL. CONAB. IMÓVEL DE EMPRESA PÚBLICA. LEI N. 8.245/1991. PROIBIÇÃO DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO (NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM). SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INOCORRÊNCIA. ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. 1. Somente as locações de imóveis de propriedade da União, dos estados e dos municipios, de suas autarquias e fundações públicas não se submetem às normas da Lei n. 8.245/1991, nos expressos termos do artigo 1º, parágrafo único, alínea "a", n. 1, do texto legal. 2. No caso concreto, não consta nenhuma informação no sentido de que o imóvel objeto do contrato de locação seria de titularidade da União, e a Conab mera possuidora deste. Muito pelo contrário, infere-se do acórdão que o imóvel é de propriedade da empresa pública, sujeita às normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive nas relações jurídicas contratuais que venha a manter. 3. As locações são contratos de direito privado, figure a administração como locadora ou como locatária. Neste último caso, não há norma na disciplina locatícia que retire do locador seus poderes legais. Naquele outro também não se pode descaracterizar o contrato de natureza privada, se foi este o tipo de pacto eleito pela administração, até porque, se ela o desejasse, firmaria contrato administrativo de concessão de uso. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22ª ed., rev, ampl. e atualizada. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009. p. 183) 4. O intento da recorrente de contratar com base na Lei de Locações, oferecendo condições para renovação da locação e gerando uma legítima expectativa à locatária, e, posteriormente, não querer se submeter à Lei n. 8.245/1991, atenta contra o princípio da boa-fé objetiva, notadamente em sua vertente venire contra factum proprium. 5. Sob o ângulo do princípio da causalidade, a recorrente, ré na ação renovatória de aluguel, ao se opor à renovação do contrato de locação celebrado entre as partes, não obstante o cumprimento dos requisitos previstos da Lei n. 8.245/1991, deve responder pelos ônus sucumbenciais. É que sem a sua conduta não haveria motivo para a propositura da demanda. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1224007/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 08/05/2014) A prova: Direito Empresarial Prof. André Cabral (cabral@crc.adv.br) Direito Societário 35 Matéria da prova no Código Civil: arts. 966-985 / arts. 1142-1168 / art. 1177-1195
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