Aplicação da pena Resumo de Direito DireitoNet

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14/03/2016 Aplicação da pena ­ Resumo de Direito ­ DireitoNet
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Aplicação da pena
O sistema trifásico de �xação da pena, adotado pelo Código Penal, que
deverá ser observado pelo juiz de direito na imposição da pena a ser
aplicada ao réu.
O Código Penal adotou o critério trifásico para a �xação da pena, ou seja, o juiz, ao apreciar o
caso concreto, quando for decidir a pena a ser imposta ao réu, deverá passar por 03 (três)
fases: a primeira, em que se incumbirá de �xar a pena-base; a segunda, em que fará a
apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes; e, por �m, a terceira e última fase, que
se encarregará da aplicação das causas de aumento e diminuição da pena para que, ao �nal,
chegue ao total de pena que deverá ser cumprida pelo réu. 
A �xação do quantum da pena servirá para o juiz �xar o regime inicial de seu cumprimento
obedecendo as regras do artigo 33 do CP (regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como
para decidir sobre a concessão do sursis e sobre a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos ou multa. 
Circunstâncias judiciais ou inominadas - 1ª fase
Como vimos, essa primeira fase se destinará a �xação da pena-base, onde o juiz, em face do
caso concreto, analisará as características do crime e as aplicará, não podendo fugir do mínimo
e do máximo de pena cominada pela lei àquele tipo penal. 
As circunstâncias judiciais se re䂀�etem também na concessão do sursis e na suspensão
condicional do processo, posto que a lei preceitua que tais benefícios somente serão
concedidos se estas circunstâncias assim o permitirem, ou seja, quando estas forem favoráveis
ao acusado. 
São circunstâncias judiciais:
a) Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do
agente e do crime; 
b) Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente; até 05 (cinco) anos após o
término do cumprimento da pena ocorrerá a reincidência e, após esse lapso, as condenações
por este havidas serão tidas como maus antecedentes; 
c) Conduta social: é a conduta do agente no meio em que vive (família, trabalho, etc.); 
d) Personalidade: são as características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. Nada
mais é que o per�l psicológico e moral; 
e) Motivos do crime: são os fatores que levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se
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o motivo constituir agravante ou atenuante, quali�cadora, causa de aumento ou diminuição
não será analisada nesta fase, sob pena de con�guração do bis in idem; 
f) Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus
operandi (instrumentos do crime, tempo de sua duração, objeto material, local da infração,
etc.); 
g) Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídico protegido em
decorrência da prática delituosa;  
h) Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou ou
in䂀�uenciou negativamente a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada. 
Circunstâncias atenuantes e agravantes - 2ª fase
Além das circunstâncias judiciais, são previstas pela lei vigente as circunstâncias atenuantes,
que são aquelas que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já �xada na fase anterior, e
as circunstâncias agravantes, as quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz
aumentar a pena-base, ressaltando que nessa fase o magistrado não poderá ultrapassar os
limites do mínimo e do máximo legal. As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas
quando não constituem elementar do crime ou os quali�quem. 
- Circunstâncias atenuantes:
a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na
data da sentença de 1° grau;
b) o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu abrandamento;
c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor moral é o
que se refere aos sentimentos relevantes do próprio agente e valor social é o que interessa ao
grupo social, à coletividade;
d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com e�ciência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: não
se confunde com o instituto do arrependimento e�caz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a
consumação e, posteriormente, o agente evita ou diminui suas consequências;
e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob in䂀�uência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vitima: observa-se as regras do artigo 22 do CP (coação irresistível e ordem
hierárquica);
f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: se o
agente confessa perante a Autoridade Policial porém se retrata em juízo tal atenuante não é
aplicada; 
g) ter o agente cometido o crime sob in䂀�uência de multidão em tumulto, se não o provocou: é
aplicada desde que o tumulto não tenha sido provocado por ele mesmo. 
De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente
em lei", razão pela qual pode-se concluir que o rol das atenuantes do artigo 65 é
exempli�cativo. 
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- Circunstâncias agravantes: 
a) reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "veri�ca-se a reincidência quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro,
o tenha condenado por crime anterior";
b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe: motivo fútil é aquele de pouca
importância e motivo torpe é aquele vil, repugnante;
c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime: nessa circunstância tem que existir conexão entre os
dois crimes;
d) ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou
outro recurso que di�cultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: essa circunstância
será aplicada quando a vítima for pega de surpresa; a traição ocorre quando o agente usa de
con�ança nele depositada pela vitima para praticar o delito; a emboscada é a tocaia, ocorre
quando o agente aguarda escondido para praticar o delito e, por �m, a dissimulação ocorre
quando o agente utiliza-se de artifícios para aproximar-se da vítima; 
e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: essa circunstância se refere
ao meio empregado para a prática delituosa; tortura ou meio cruel é aquele que causa imenso
sofrimento físico e moral à vítima; meio insidioso é aquele que usa de fraude ou armadilha e,
por �m, perigo comum é o que coloca em risco um número indeterminado de pessoas; 
f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: abrange
qualquer forma de parentesco, independente de ser legítimo, ilegítimo, consanguíneo ou civil;
g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da
lei especí�ca: o abuso de autoridade refere-se a relações privadas; relações domésticas são as
existentes entre os membros de uma família; e coabitação signi�ca que tanto autor quanto
vítima residem sob o mesmo teto;
h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violaçãode dever inerente a cargo,
ofício, ministério ou pro�ssão: o abuso de poder se dá quando o crime é praticado por agente
público, não se aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as demais
hipóteses referem-se quando o agente utilizar-se de sua pro�ssão para praticar o crime
(atividade exercida por alguém como meio de vida);
i) ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60 (sessenta) anos,  ou contra
enfermo ou mulher grávida: são pessoas mais vulneráveis, por isso ganham maior proteção da
lei; criança é o que possui idade inferior a 12 (doze) anos da idade; 
j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteção da
autoridade: aumenta-se a pena pela audácia do agente em não respeitar à autoridade;
k) ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: se dá pela insensibilidade do
agente que se aproveita de uma situação de desgraça, pública ou particular, para praticar o
delito;
l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o
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agente se embriaga para ter coragem para praticar o delito.
- Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se ao concurso de pessoas, o
artigo 62, do CP, dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que:
a) promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: pune-se
aquele que promove ou comanda a prática delituosa, incluindo o mentor intelectual do crime;
b) coage ou induz outrem à execução material do crime: existe o emprego de coação ou grave
ameaça a �m de fazer com que uma outra pessoa pratique determinado delito;
c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em
virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma idéia já existente, enquanto
determinar é uma ordem; a autoridade referida nesta circunstância pode ser pública ou
particular; as condições ou qualidades pessoais que tornam a pessoa não-punível pode ser a
menoridade, a doença mental, etc.; 
d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: a paga é o
pagamento anterior a execução do delito, enquanto a recompensa é o pagamento após a
execução.
- Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes: havendo o concurso entre as
circunstâncias agravantes e as atenuantes o magistrado não deverá compensar uma pela outra
e sim ponderar-se pelas circunstâncias preponderantes que, segundo o legislador, são aquelas
que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência. 
Causas de aumento e diminuição - 3ª fase 
As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código
Penal (ex.: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois
terços) quanto na Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se
ocorrer a morte da gestante - artigo 127). Elas são causas que permitem ao magistrado
diminuir aquém do mínimo legal bem como aumentar além do máximo legal. 
O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de
diminuição e de aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só
diminuição e a um só aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se
ocorrer uma causa de aumento na parte especial e outra na parte geral, poderá o magistrado
aplicar ambas, posto que a lei se refere somente ao concurso das causas previstas na parte
especial do CP.
Com relação as quali�cadoras é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo
crime e, segundo a doutrina, a primeira deverá servir como quali�cadora e as demais como
agravantes genéricas, senão vejamos: um indivíduo pratica homicídio quali�cado mediante
promessa de recompensa com o emprego de veneno - o juiz irá considerar a promessa de
recompensa como quali�cadora (artigo 121, § 2°, I do CP) e o emprego de veneno como
agravante genérica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa.
Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra quali�cadora não seja
considerada como circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como
circunstância do crime (artigo 59, do CP - circunstâncias judiciais), como no caso de um furto
quali�cado praticado mediante escalada e rompimento de obstáculo, o juiz poderá quali�car o
crime pela escalada (artigo 155, § 4°, II do CP) e, como o rompimento de obstáculo não é
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considerado como agravante, deverá considerá-lo na 1ª fase, como circunstância do crime. 
Cálculo da pena
A pena será calculada obedecendo o critério trifásico, onde primeiramente caberá ao
magistrado efetuar a �xação da pena base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP
(circunstâncias judiciais), em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e,
�nalmente, as causas de diminuição e de aumento.
Referências bibliográ�cas
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 2ª edição. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal: parte geral. 12ª edição. São Paulo: Editora
Saraiva, 2006. - (Coleção sinopses jurídicas; v.7) 
Histórico de atualizações deste conteúdo
25/mai/2009 Revisão geral.
09/dez/2008 Publicado no DireitoNet.