20 CONTRATOS PRELIMINARES

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ORIGEM E EVOLUÇÃO DOS CONTRATOS PRELIMINARES
Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos | vol. 4 | p. 109 | Jun / 2011
DTR\2012\1965
Giuseppe da Costa
Professor de Direito Civil da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Presidente do Instituto de
Estudos Jurídicos do Rio Grande do Norte. Membro do Instituto dos Advogados do Rio Grande do
Norte. Advogado.
Área do Direito: Civil
Sumário:
- 1.Introdução - 2.Os contratos e o direito romano - 3.Os contratos preliminares e o direito romano -
4.Expansão dos contratos preliminares - 5.Aplicabilidade dos contratos preliminares
Revista de Direito Civil RDCiv 42/21 out.-dez./1987
1. Introdução
O presente trabalho contém um estudo sobre os contratos preliminares, hodiernamente entendidos
como acordos de vontade firmados com o fim de obrigarem as partes à celebração de contratos
futuros, cujas bases já estejam assentadas nessas avenças preparatórias.
O objetivo maior da pesquisa é propiciar aos estudiosos da matéria uma visão acerca das origens do
instituto, assim como da expansão que teve nos ordenamentos jurídicos dos povos modernos.
Por isso, faz-se uma abordagem da posição do direito contratual no direito romano, onde se
destacam a importância do formalismo e a irrelevância dos princípios do consensualismo e da
autonomia da vontade. Em seguida, busca-se o encontro das causas que deram origem aos
contratos preliminares, analisando-se, nesse particular, o pensamento esposado pela mais
respeitada doutrina contratualista, para concluir-se que os pré-contratos nasceram da stipulatio,
espécie contratual romana que abrigou e deu juridicidade a um sem-número de relações
obrigacionais.
Por fim, mostra-se a posição que alcançaram em alguns dos principais estatutos civis da era
moderna, com atenção especial para sua aceitação no direito brasileiro.
Trata-se, é verdade, de estudo despido de um aprofundamento maior sobre os elementos
formadores de sua estrutura básica, o que, aliás, seria incompatível com a natureza do trabalho, que
visa, como já referido, traçar as linhas gerais definidoras do instituto.
2. Os contratos e o direito romano
O aspecto fundamental a se destacar no início deste trabalho, diz respeito ao elemento principal para
definir a formação dos contratos no direito romano. Não era, como hoje se aceita normalmente, o
simples acordo de vontades. Os contratos reais e os obrigatoriamente solenes vistos atualmente
como exceções ao princípio do consensualismo, não eram assim considerados pelos romanos.
Na verdade, para o direito romano, além da convenção das partes, fazia-se necessária a
observância das formalidades previstas para cada tipo contratual, sem o que o direito não estendia
seu manto protetor. De evento contratual despido de tais formalidades, não emergia o chamado
direito de ação. Nesse sentido, é luminar a lição do mestre Cretella Júnior:1 “O direito romano é, por
excelência, formalista. A forma sempre representou algo de muito importante para o povo romano,
não só no direito, como na religião, na política, nas festas. E o direito reflete o povo, de maneira
perfeita. No campo contratual, o relevo da forma é de importância extraordinária”.
Não se pode negar, todavia, que já próximo à era cristã, o direito romano passou a conhecer, além
dos contratos reais, verbais e literais, já apreendidos desde os primórdios, também os simplesmente
consensuais. Estes eram em número de quatro: compra e venda, locação, mandato e sociedade.
Origem e evolução dos contratos preliminares
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A princípio, comungando com a opinião de romanista de escol,2 temos de aceitar que, sendo
consensuais esses contratos, eram dados como concluídos, ou seja, como perfeitos, em razão do
simples acordo de vontades, dispensando-se as formalidades peculiares aos demais.
Esse consensualismo restrito, deve ser reforçado, somente surgiu com o evoluir dos anos. Em época
anterior, embora já posterior à edição da Lei das XII Tábuas, a realização do contrato de compra e
venda de terras, por exemplo, exigia sério ritual para que lhe fosse atribuída validade. A propósito, é
conhecida a seguinte passagem da célebre obra de Fustel de Coulanges:3 “Permitiu-se, enfim, a
venda de terras, mas exigindo-se ainda, para isso, formalidades de caráter religioso. Essa venda só
podia realizar-se perante o libripens e obedecendo a todos os ritos simbólicos da emancipação.
Assim, é importante que se retenha que no direito romano, a formalidade pura a perfeição dos
contratos era um elemento de transcendental importância para que pudessem gerar efeitos jurídicos.
E que, só após um muito longo período de evolução, surgiram, ainda como exceções, as quatro
figuras de contratos consensuais.
Demais disso, merece igualmente atenção o fato de o direito romano não proteger de forma alargada
o consagrado princípio da autonomia da vontade, esteio do contratualismo, na época do
jusracionalismo,4 e, ainda hoje praticamente indemne, apesar das mutilações sofridas em função da
crescente intervenção estatal no domínio do direito contratual. Em Roma, especialmente no período
do direito clássico, era limitado o número de figuras contratuais. Somente os contratos típicos eram
merecedores do amparo jurídico, e, portanto, vinculavam as partes acordantes. A conjunção de
vontades, por si só, não tinha o condão de obrigar os contratantes, não produzindo, por via de
conseqüência, o direito de ação. Daí a significativa distinção entre pactos e contratos, que reinava
entre os romanos. Aos últimos era assegurada a actio para dirimir os conflitos deles emergentes: aos
primeiros a tutela jurídica somente chegava por via indireta, ou seja, através de uma exceptio.
Com o passar dos tempos, essa rigidez foi, entretanto, aquebrantada por um alargamento na
quantidade de contratos protegidos pela lei. Em primeiro lugar, em decorrência do influxo exercido
pela jurisprudência, foi estendido a alguns pactos o poder de gerarem obrigações, o que os tornava
praticamente idênticos aos contratos; e, em segundo plano, porque uma significativa importância foi
atribuída ao acordo de vontades, passando-se a reconhecer nele já uma força vinculante,
vencendo-se, deste modo, as barreiras do formalismo absoluto, até então dominante. A esse
respeito, o Min. Moreira Alves,5 embora referindo-se à existência de correntes contrárias, escreveu:
“No direito justinianeu, o panorama está inteiramente modificado: os juristas bizantinos, ao invés de
considerarem – como os clássicos – que a obrigação nasce do elemento objetivo (forma ou datio rei),
e, não do acordo de vontade, entendem que é deste que resulta a obrigação – o acordo de vontade,
de mero pressuposto de fato dos contratos, passa a ser seu elemento juridicamente relevante”.
Após esse pequeno resumo da história dos contratos no direito romano, chegamos à conclusão que
o universo em que se encontrava o direito contratual era, de início, hermético e bastante restrito. A
expansão de seu campo somente ocorreu quando o crepúsculo do império já se aproximava.
Assim, não é incorreto afirmar que os romanos estiveram longe de conhecer a grande massa de
relações contratuais utilizada na idade moderna, especialmente a partir dos albores do século XVIII.
Neste passo, merece ser posta a seguinte questão: Como os romanos poderiam viver em uma
sociedade, como um já alto grau de desenvolvimento e complexidade, se presos aos não muitos
contratos típicos? Certamente, a vida social já lhes impunha uma variedade muito grande de
relações obrigacionais, além daquelas previstas no ordenamento jurídico existente. A resposta nos é
dada com clareza pela doutrina romanista:6 utilizavam-se eles da stipulatio, para, através dela
fugirem da rigidez imposta e poderem firmar as convenções que se faziam então necessárias.
3. Os contratos preliminares e o direito romano
É neste vasto espaço representado pelo direito contratual romano, que a doutrina moderna busca
luzes para encontrara origem dos contratos preliminares. A concessão do direito de ação a muitos
pactos, o alargamento do número de contratos típicos e a crescente quantidade de relações
constituídas sob a forma da stipulatio se constituem nos marcos basilares, de onde partem os
estudiosos desse tema para deslindar a questão referente à nascente dos pré-contratos.
Como tudo que diz respeito à ciência jurídica, também nesse campo não há consenso generalizado.
Origem e evolução dos contratos preliminares
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A origem dos contratos preliminares é objeto de muitas controvérsias.
Não poucos vêem nessa forma contratual o pactum de contrahendo do direito romano. Caio Mário da
Silva Pereira, nesse particular, assume posição claramente definida:7 “A figura não é nova. Já era
conhecida dos romanos, não como um contrato propriamente dito, revestidos das características e
acompanhado dos efeitos dos contratos, porém como um pacto, que os romanistas generalizavam
como pactum de contrahendo, por indução das espécies especificamente individuadas nas fontes:
pactum de mutuando, pactum de commodando, e menos relevantemente pactum de emendo“.
O mestre Caio Mário não se encontra sozinho nessa posição. Com efeito, tem em sua companhia a
mais abalizada doutrina espanhola, destacando-se dentre outros, autores do nível de C. Valverde, R.
M. Roca Sartre, F. de Castro, A. M. BorreI, J. Castan, A. de Cassio, D. Espin e L. Díez Picazo, todos
esposando semelhante pensar, conforme noticia Antonio Román Garcia.8
Fragmento de Paulo encontrado no Digesto, tratando da promessa de mútuo, parece dar guarida
inteiramente aos defensores dessa corrente: “Si poenam stipulatus fuero, si mihi pecuniam non
creditisses, certa est et utilis stipulatio, quod si ita stipulatus fuero: pecuniam te mihi creditorum
spondes, incerta est stipulatio, quia id venit in stipulationem, quod mea interest” (D. 45.1.68).
O assunto, como já frisamos, não se encontra em terreno pacífico. Juristas de nomeada negam
tenham os contratos preliminares surgido nas fontes do direito romano. O espanhol J. Alguer
sustenta que a expressão pactum de contrahendo nem é romana, nem se encontra nas fontes. E diz
mais ainda: “… si, ante cualquiera de los jurisconsultos romanos proferiésemos esta frase, no
comprenderia su significado y quedaria perplejo…”9
Ressalta-se que o argumento do autor espanhol não é singular entre os estudiosos dos contratos
preliminares. Em obra festejada pelos italianos, Aldo Alabiso, logo de início, aborda a questão de
modo claro e decidido: “Il pactum de contrahendo o pactum de ineundo contractu, come talvolta si
denomina il contrato preliminare, e una espressione terminologina non romana: esse e inesistente
nelle fonti”.10
Da análise acurada de todas as controvérsias suscitadas, preferimos aceitar que os romanos não
conheceram o contrato preliminar como uma figura obrigacional autônoma. O exemplo que Paulo
nos deixou na passagem do Digesto suso, referida, não é absolutamente suficiente para que se
possa chegar à conclusão de que a obrigação de contrair fosse objeto de regramento específico pelo
direito romano. Até porque, por via desse acordo, se o promitente não cumprisse a obrigação
assumida, que era de emprestar determinada quantia em dinheiro, podia simplesmente se tornar
isento de cumprir o contrato, mediante o pagamento da multa previamente ajustada. Do que se
conclui que o pactum de mutuando tinha muito mais o objetivo de impor uma cláusula penal para a
hipótese de descumprimento do contrato, do que propriamente de proteger a obligatio faciendi que
fora contraída.
Na verdade, os romanos conheceram vários pactos que objetivavam a formação de contratos.11 Mas
nada está a indicar que tais pactos, isoladamente, gerassem o direito de ação. Para que isso viesse
a ocorrer, eles deveriam obrigatoriamente se achar revestidos das formalidades da stipulatio. Sem a
observância dessas exigências, os conflitos vindos à luz em decorrência de tais pactos somente
poderiam ser dirimidos pela via indireta da exceção. E, como já visto, esse rigorismo perdurou
durante muito tempo, só havendo espaço para o nascimento de pactos para assunção de obrigações
de fazer, gerando direito de ação, com a quebra do formalismo absoluto, até então dominante.
Podemos concluir, assim, que os contratos preliminares, da forma como aceitos hodiernamente, não
devem ser dados como nascidos nas fontes romanas, posto que os pactos dos quais se originaram,
somente tinham o condão de vincular as partes, se obedientes às formalidades da stipulatio, com o
que se transformavam num contrato verbal absolutamente típico.
4. Expansão dos contratos preliminares
As relações pré-contratuais, como não poderia deixar de ser, tiveram grande expansão com o evoluir
da sociedade. Se em Roma não eram vistas como um tipo contratual autônomo, acobertando-se
sempre com as formalidades da stipulatio, para poderem vincular as partes envolvidas, na era
moderna, com o acolhimento dos princípios do consensualismo e da autonomia da vontade,
alcançaram o apogeu esperado, sendo empregadas numa enorme gama de situações.
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Esse uso alargado dos contratos preliminares é, sem dúvida, uma inegável demonstração da
utilidade que têm para proteger as mais diversas relações que são travadas no meio social. Por isso,
por essa acentuada utilização dos contratos-promessa, denominação que também lhes é atribuída,
os doutrina dores passaram a analisá-los de forma aprofundada, erigindo teses a respeito de suas
origens, natureza jurídica, finalidade etc., sem, contudo, aplacarem o fogo das opiniões divergentes,
como a esposada por Schlossmann,12 que sustenta ser o instituto “definido y desenvuelto de modo
semejante a como ciertos navegantes, de vez en cuando, hacen descripciones de la gran serpiente
marina, sin que jamás hayan logrado tener una de ellas al alcance de la vista”. Ou como a defendida
pelo espanhol J. Alguer,13 considerando que a doutrina clássica “carece de fundamento jurídico,
porque a su juício no cabe separar el negocio de la consecuencia jurídica a que se dirige; ya que si
en virtud del pre-contrato se quiere fundamentalmente los propios efectos del llamado contrato
principal”.
Os legisladores, entretanto, apoiando-se na doutrina majoritária, e, sobretudo, percebendo o
surgimento diuturno de relações de natureza pré-contratual, fizeram encartar em inúmeros diplomas
legais editados, codificados ou não, dispositivos objetivando o regramento da matéria.
No direito francês, o Code Civil, segundo Françoise Bénac-Schmidt,14 “est pratiquement muet sur les
promesses”.
Com efeito, o monumento francês consagra um único dispositivo ao assunto, que é exatamente o art.
1.589, in verbis: “Art. 1.589 – La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque
des deux parties sur la chose et sur le prix”.
Ainda de acordo com a mesma autora, tal preceito “n’est en réalité qu’une application du principe du
consensualisme adopté par ses rédacteurs”.15
No entanto, não se pode desconhecer que inúmeras leis esparsas têm tratado dos contratos
preliminares, os avant-contrats, na expressão francesa, fruto da influência alemã.
Assim é que a mencionada autora16 faz referência à Lei de 19.12.63, pela qual o legislador “isola
définitivement le contrat doption des autres conventions ou actes juridiques s’en rapprochant. Il lui a
donné sa définition, non dans le texte lui-même qui n’en contient pas, mais para l’interprétation
restrictive qu’elle implique”. E o Code Civi, Dalloz, 1984-1985, em nota de rodapé ao art. 1.589, faz
menção à Lei de 30.7.30, que trata especificamente da venda de terrenos loteados ou a lotear.
Na Alemanha, instituto teve a primeira acolhida, através da obra de Heinrich Thöl. O jurista teutônico,
no livro Handelsrecht, editado em 1854, traduziu para o idioma germânico a expressão latina pactum
de contrahendo, dando origemao vocábulo “Vovertrag”, que se tornou de uso comum e que
corresponde ao termo pré-contrato, também corrente em nosso vernáculo. Segundo Roman Garcia,17
embora indiscutível a importância do trabalho do respeitável Thöl, o grande mérito da construção
jurídica do pré-contrato deveu-se a Degenkolb, que em dois trabalhos publicados, respectivamente,
em 1871 e 1887, analisou de forma muito aprofundada o conceito do instituto. O mesmo pensamento
é esposado pelo mestre italiano Aldo Alabiso.18
Malgrado a grande ressonância da obra Degenkolbiana, o Código Civil (LGL\2002\400) alemão, o
famoso BGB, não inscreveu em seu texto uma regulamentação genérica e comum aos contratos
preliminares, dispondo somente sobre duas de suas espécies.
No § 610, aborda a figura da promessa de mútuo da seguinte maneira: “610 – Quien promete la
entrega de un mutuo puede, en la duda, revocar la promesa si en las relaciones patrimoniales de la
otra parte se produce un empeoramiento notable por el cual corra peligro la pretensión a la
restitución”.
No § 2.301, dispõe sobre a controvertida promessa de doação, assim: “2.301 – A una promesa de
donación que es otorgada bajo la condición de que el donatario sobreviva al donante, se aplican las
disposiciones sobre disposiciones por causa de muerte. Lo mismo vale para una promesa de deuda
ou reconocimiento de deuda de la clase señalada en los parágrafos 780 y 781, otorgados por vía de
donación bajo esta condición”.
Na Itália, Leonardo Coviello foi o grande responsável pela aceitação da teoria alemã elaborada por
Thöl e Degenkolb. Em trabalho intitulado Dei Contratti Preliminari nel Diritto Italiano, aparecido,
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primeiramente, em 1896, e depois, de modo mais ampliado, em 1902, na Enciclopedia Giuridica
Italiana, o autor introduziu a expressão contrato preliminar, e foi o responsável pela elaboração do
conceito até hoje aceito, segundo o qual o pré-contrato é “un acuerdo de voluntades entre dos partes
que tiene por objeto la recíproca prestación de consentimiento para la celebración de un contrato
futuro”.19
Na esfera legal, entretanto, somente com a edição do Código Civil (LGL\2002\400) de 1942, o
instituto logrou obter previsão abrangente.
De fato, o art. 1.351 do estatuto peninsular confere larga liberdade para a celebração de contratos
preliminares, impondo como única restrição a necessidade de serem observadas as formalidades
previstas para a celebração dos acordos definitivos.
Eis sua redação: “Art. 1.351 – Contrato preliminare. Il conttrato preliminare (2.932) e nullo, se non e
fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo (1.392)”.
O Código Suíço das Obrigações, anterior ao italiano, posto que editado em 1911, já havia introduzido
em seu bojo dispositivo expresso sobre a promessa de contratar.
O art. 22 do referido diploma tem o seguinte conteúdo: “Art. 22 – L’obligation de passer une
convention future peut être assumée contractuellement. Lorsque, dans l’interêt des parties, la loi
subordonne la validité du contrat à l’observation d’une certaine forme, celle-ci s’applique également à
la promesse de contracter”.
Segundo o tantas vezes citado Roman Garcia,20 a doutrina suíça tem mantido cerrada crítica ao
instituto do pré-contrato, especialmente à sua inclusão expressa no estatuto obrigacional,
destacando dentre esses críticos, os nomes de Guhl, Merz, Büren, Von Tuhre e M. Kumer.
O novo Código Civil (LGL\2002\400) português de 1966, nos arts. 410 a 413, traz uma vasta
abordagem sobre o contrato preliminar, por ele denominado de contrato-promessa, termo que no
entender de Abel Pereira Delgado, Juiz Desembargador em Lisboa,21 é o mais generalizado em seu
país, devendo, por isso, ser o utilizado, embora reconhecendo que seria mais rigorosa a utilização da
expressão “contrato-promessa de contratar”.
O art. 410 determina o regime pertinente à espécie, estabelecendo a aplicação à convenção pela
qual alguém se obriga a celebrar certo contrato, das disposições legais relativas este,
excetuando-se, entretanto, as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devam
considerar extensivas ao contrato-promessa.
Na América Latina, o legislador peruano fez encartar em seu novíssimo Código Civil (LGL\2002\400),
promulgado em 24.7.84, nada menos que onze artigos sobre os contratos preliminares, que surgem
com a denominação genérica de “contratos preparatórios”, dos quais são espécies o “compromisso
de contratar” e o “contrato de opção”.
Pelo primeiro, as partes se obrigam a celebrar, no futuro, um contrato definitivo, cujos elementos
essenciais já devem estar presentes nesse instante inicial. O prazo do compromisso não será
superior a um ano, podendo, contudo, ser renovado indeterminadas vezes, contanto que o prazo de
cada renovação não ultrapasse esse primeiro.
Pelo contrato de opção, uma das partes fica vinculada à sua declaração de celebrar, no futuro, um
contrato definitivo, enquanto a outra tem o direito exclusivo de celebrá-lo ou não.
Finalmente, no direito brasileiro, pode-se sustentar, com supedâneo na mais abalizada doutrina
civilista,22 que os contratos preliminares tiveram origem no teor do art. 1.088 do CC, in verbis. “Art.
1.088 – Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode
arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do
arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097”.
Do exame aprofundado do magistério de Pontes de Miranda,23 emerge a conclusão de que esse
preceito nos foi legado do Livro IV, Título 57, § 1.º, das Ordenações Afonsinas, posteriormente
reproduzido no Livro IV, Título XIX, do Código Filipino, muito embora o autor afirme apenas que sua
fonte reside nos arts. 1.930 e 1.931 do Esboço de Teixeira de Freitas.
Origem e evolução dos contratos preliminares
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É bem verdade que o art. 1.088 está longe de significar uma disposição expressa a respeito dos
contratos preliminares, mas é impossível negar-se a presença em suas entrelinhas da possibilidade
de se aperfeiçoar um pacto preparatório, que poderá ou não se tornar definitivo, já que às partes fica
assegurado o direito de concluí-lo, assinando o instrumento público, ou de se arrependerem,
responsabilizando-se pelas perdas e danos.
O fato é que este dispositivo servia de apoio para pessoas inescrupulosas que atuavam no ramo de
vendas de terrenos a prestações, normalmente oriundos de loteamentos. Vendiam os terrenos,
mediante uma avença preliminar, e passavam a perceber as prestações, comumente durante um
longo período. Quando o pobre adquirente concluía o pagamento, caso o terreno, por uma
circunstância qualquer, tivesse obtido uma grande valorização, o vendedor simplesmente se
recusava a assinar a escritura definitiva, optando pelo pagamento das perdas e danos.
Por conta desse estado de coisas, uma nova legislação teria que surgir, pois não se pode imaginar
que o país conviveria com a permissibilidade do art. 1.088 e a grande expansão do comércio de
vendas de terrenos loteados.
Daí haver sido editado o Dec.-lei 58, de 10.12.37, conferindo aos compromissários compradores o
direito de, concluída a efetivação do pagamento, pedir adjudicação compulsória do imóvel, caso os
compromitentes vendedores se recusassem a outorgar a escritura definitiva. Sem dúvida, essa
norma, oriunda de projeto do ilustre Waldemar Ferreira, elaborado com base na Lei uruguaia 8.733,
de 17.6.31,24 foi o marco primeiro da presença dos contratos preliminares em nosso ordenamento
jurídico positivo.
Após ela, inúmeras outras foram estatuídas abordando o assunto, sendo umas de forma específica,
enquanto outras, de modo indireto.
Arnaldo Rizzardo, em obra conhecida,25 nos mostra um elenco cronológico de todas essas normas.
Vejamô-lo:
a) Dec. 3.079, de 15.9.38 – Regulamentou o Dec.-lei 58/37;
b) Dec.-lei4.857, de 9.11.39 (Lei dos Registros Públicos já revogada). Exigia a inscrição da
promessa de venda de imóveis não loteados, cujo preço pudesse ser pago alternativamente ou a
prazo;
c) Dec.-lei 1.608, de 18.9.39 (Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939) – Dispunha sobre a
execução específica de promessas, através da ação de adjudicação compulsória.
d) Lei 649, de 11.3.49 – Alterou o art. 22 do Dec.-lei 58/37, atribuindo aos compromissários
compradores de imóveis não loteados direito real oponível a terceiros, assim como direito à
adjudicação compulsória.
e) Lei 4.380, de 21.8.64 – Dispôs que o contrato de promessa de cessão de direitos relativos a
imóveis não loteados, preenchidas as formalidades que menciona, atribui ao promitente cessionário
direito real oponível a terceiro e confere direito à obtenção compulsória da escritura definitiva.
f) Lei 4.591, de 16.12.64 – Dispôs sobre a possibilidade de averbação no registro de imóveis de
ajuste preliminar relativo à aquisição de unidades de condomínio em edificações.
g) Dec.-lei 745, de 7.8.69 – Determinou que a constituição em mora dos compromissários
compradores de imóveis a prestação depende de interpelação judicial ou por via cartorária.
h) Lei 5.869, de 11.1.73 (Código de Processo Civil (LGL\1973\5)) – Dispõe sobre a execução da
promessa de conclusão de contrato.
i) Lei 6.015, de 31.12.73 – Dispôs sobre o registro dos contratos de compromisso de compra e
venda, de cessão e de promessa de cessão deste, de promessa de venda, cessão ou de promessa
de cessão de unidades autônomas condominiais e, finalmente, de promessa de compra e venda de
terrenos loteados.
j) Lei 6.766, de 19.12.79 – Dispôs sobre o parcelamento do solo urbano.
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Em conclusão, merece atenção o significativo destaque dado ao contrato preliminar no projeto de
Novo Código Civil (LGL\2002\400), ainda em tramitação no Congresso Nacional. Ao instituto, a
comissão organizadora dedicou cinco artigos, um deles acrescido de um parágrafo. São os arts. 462
a 466, que serão vistos agora, encerrando este capítulo:
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao
contrato a ser celebrado.
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo anterior, e desde
que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a
celebração do definitivo, assinando prazo à outra que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
Art. 464. Esgotado esse prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte
inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza
da obrigação.
Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo
desfeito, e pedir perdas e danos.
Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito,
deverá manifestar-se dentro no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, dentro no que lhe for
razoavelmente assinado pelo devedor.
5. Aplicabilidade dos contratos preliminares
Na quadra presente, os contratos preliminares têm um vastíssimo campo de aplicação, haja vista a
inexistência de vedação expressa à sua utilização em nenhum tipo de relação geradora de
obrigação.
Serão mostrados aqui apenas alguns exemplos de aplicação do instituto encontrados em sede
doutrinária ou na esfera pretoriana. São hipóteses pouco comuns, pois os casos menos raros, como
as promessas de venda, de mútuo, e de comodato, admitidas desde Roma, não cabem ser
analisadas em trabalho desta natureza.
5.1 Promessa de doação
Luiz Eulálio Bueno Vidigal26 considera impossível a existência de contrato preliminar de doação,
fundamentando seu pensamento com o seguinte raciocínio: “Para que haja doação, ensina Carvalho
Santos, é essencial que a liberdade seja toda espontânea, sem nenhum resquício de
constrangimento ou violência. Se assim é, dos contratos preliminar e definitivo de doação, apenas o
primeiro poderia ser como tal considerado; nunca o último, que seria um ato devido, não espontâneo.
Não pretendemos, com isso, excluir a obrigatoriedade de um pacto nessas condições. O que
negamos é a sua qualidade de pacto preliminar. O beneficiário da promessa poderá exigir
judicialmente o objeto da doação, se ele tiver ficado especificado no contrato e este contiver os
requisitos de uma doação; não poderá, porém, pedir ao juiz um pronunciamento que valha por
instrumento de doação, em virtude do requisito da espontaneidade, inseparável da idéia desse
contrato”.
No mesmo sentido, pronunciou-se o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através de sua, 2.ª
Câm. Cív., quando do julgamento da AC 29.806, da qual foi relato r o Des. Júlio Martins Porto.
Veja-se parte da ementa do referido julgado:27 “Contrato de promessa de doação – Sendo a doação
uma liberalidade de quem a presta, não sendo formalizada desde logo, torna-se inexeqüível, eis que
o promitente doador a qualquer tempo pode arrepender-se da doação. Agravo retido desprovido”.
Washington de Barros Monteiro28 tem, entretanto, posição frontalmente contrária à que acaba de ser
exposta. Em acurada lição, sustenta a juridicidade das promessas de doação, referindo-se a
dispositivo expresso encartado no BGB, além de preceitos inseridos na Lei 2.378/54 e do Dec.-lei
5.894/43.
É o seguinte o teor do seu Magistério:
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“Promessa de doação: – Contesta-se geralmente a viabilidade jurídica da promessa de doação, isto
é, a possibilidade de existir contrato preliminar unilateral, visando à constituição de liberalidade
futura. Consoante magistério de Messineo, duas são as razões, uma de ordem histórica, outra de
ordem dogmática, justificativas de semelhante impossibilidade: sempre se entendeu, em todos os
tempos, que não podem ser objeto de doação, bens futuros; além disso, deve esta primar pela
espontaneidade, operando-se nullo jure cogente, o que se não compadece com o caráter vinculatório
inerente à obrigação de fazer, contida numa promessa de doação.
Inexiste, porém, razão para excluir tal promessa, cuja possibilidade jurídica é expressamente
admitida pelo direito alemão (BGB, art. 2.301). Ela não contraria qualquer princípio de ordem pública
e dispositivo algum a proíbe.
Pode ela ser formulada, por exemplo, pelos cônjuges, em processo de separação consensual, em
benefício dos filhos do casal, executando-se posteriormente a relação jurídica, em caso de
inadimplemento, em conformidade com o art. 639 do novo CPC (LGL\1973\5).
De resto, nosso direito positivo, sem destoar dessa doutrina, contempla casos específicos de
promessa de doação:
a) a Lei 2.378, de 24.12.1954, art. 1.º, dispõe que à família do expedicionário falecido o Governo fará
doação de casa residencial;
b) o antigo Código de Caça (Dec.-lei 5.894, de 20.10.43, art. 18, revogado pela Lei 5.197, de 3.1.67,
art. 38) preceituava que as sociedades de tiro poderiam abater pombos domésticos em qualquer
época do ano, desde que se obrigassem a doar às casas de caridade parte das aves abatidas. Aí
estão casos expressivos, em que se encerram promessas de doação”.
Com a devida vênia, entendemos que o civilista paulista não abordou o cerne da questão, como fez
o Prof. Bueno Vidigal, também de São Paulo. Na verdade, a discussão sobre as promessas de
doação gira em torno da sua natureza jurídica de contrato preliminar, e não sobre a juridicidade do
contrato, sobre o que não há dúvidas. É realmente válido o contrato de promessa de doação, desde
que preenchidas as formalidades prescritas para a doação. Agora, como afirma o Prof. Vidigal, o que
não pode é a avença ser entendida como um ajuste preparatório, tendo em vista a relevância da
liberalidade nessastransações.
5.2 Promessa de depósito
Consoante doutrina de Washington de Barros Monteiro.29 “Define-se como o contrato pelo qual uma
das partes, recebendo de outra uma coisa móvel, se obriga a guardá-la, temporária e gratuitamente,
para restituí-la na ocasião aprazada ou quando lhe for exigida”.
Trata-se, portanto, de contrato tipicamente real e como tal está inserido em todos os Códigos
contemporâneos. No entanto, ainda segundo a doutrina do mestre paulista,30 “O direito francês,
conhece, todavia, a simples promessa de depósito, suscetível de originar obrigações, podendo o
depositante coagir o promitente a receber o depósito contratado, sob pena de pagar perdas e danos.
Nosso direito não comporta, entretanto, semelhante obrigação, porque o depósito é, tipicamente, um
serviço, um obséquio, um favor, prestado pelo depositário ao depositante, geralmente
desinteressado, sendo destarte a simples promessa incompatível com as sanções que do contrato
decorrem; tais sanções são inconciliáveis com o simples contrato”.
5.3 Promessa de sociedade
É mais uma vez de Washington Barros Monteiro31 o seguinte ensinamento: “Válido é o contrato
preliminar de sociedade, isto é, o contrato pelo qual prometem as partes constituí-la desde que este
indique o objeto social e as quotas que oportunamente realizará cada promitente; esse pactum de
contrato-hendo obriga os respectivos signatários, produz obrigação de fazer e, não cumprido,
resolve-se em perdas e danos”.
5.4 Promessa de cessão de controle societário
O Prof. Fábio Konder Comparato32 sustenta ser possível pré-contratar uma cessão de controle
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empresarial, por meio da compra de ações, onde se vise transferir o poder de decidir e comandar na
empresa.
Vale a pena mostrar a conclusão do mestre acerca do assunto: “Resumindo e concluindo, temos que
os negócios de cessão de controle, pela sua complexidade e importância, costumam exigir um
procedimento negocial mais longo, não podendo as partes determinar, desde logo, todos os seus
elementos. Por outro lado, a necessidade de se preservarem os interesses das partes e da empresa,
que podem vir a ser afetados pela falta de sigilo, impõe uma solução rápida para as negociações.
Tais exigências, aparentemente contraditórias, são conciliadas com o recurso à técnica das
promessas de contratar, que combinam obrigatoriedade e provisoriedade”.
5.5 Promessa de trabalho
Orlando Gomes33 sustenta que “A promessa de trabalho é um contrato preliminar que, salvo na lei
portuguesa, não está previsto nos códigos trabalhistas. Nada, porém, proíbe ou impede a sua
celebração. A lei de Portugal exige para a sua validade, além da forma escrita a declaração
inequívoca da vontade de se obrigar, completada pela enunciação da espécie de trabalho e prestar e
a respectiva retribuição”. E prossegue o jurista da Bahia: “Trata-se de compromisso bilateral. Uma
das partes obriga-se a empregar a outra para a prestação; contra o pagamento de salário, de
serviços específicos, e esta, a prestá-los, a partir de certo momento. O inadimplemento da obrigação
fundamental de cada um dos contraentes antes de iniciada a execução do trabalho sujeita-o, no
direito lusitano, ao pagamento de perdas e danos, seja ele quem prometeu empregar, seja quem
prometeu trabalhar. Não há outra solução além desta de responsabilizar civilmente o devedor
inadimplente, aplicando-se, de conseguinte, as regras da responsabilidade contratual. Nestas
condições, a promessa de trabalho não deve ser qualificada como um contrato trabalhista, nem estar
submetida à jurisdição da magistratura especial do trabalho. Não lhe é aplicável qualquer preceito da
CLT (LGL\1943\5). O processo trabalhista não é propício, também, a ações dessa natureza”.
As razões para esse pensar são dadas do modo seguinte: “Assim como os contratos reais de direito
civil não se consideram perfeitos e acabados antes da tradição da coisa, o de trabalho subordinado
somente alcançaria a perfeição quando sua execução começasse, com a empresa. Antes deste
acontecimento, ter-se-ia um contrato-promessa de trabalho. Em outras palavras: todo contrato de
trabalho seria a seqüência de um contrato precursor, o de promessa de trabalho, salvo se o acordo
de vontades coincidisse com o começo de execução. Nesse esquema, o contrato de trabalho
propriamente dito seria, como sucede, objeto da CLT (LGL\1943\5) e a promessa de trabalho,
situação precedente inevitável, se regeria pelo direto comum”.
1 Curso de Direito Romano, p. 247, Forense, 9.ª ed.
2 José Carlos Barbosa Moreira, in Direito Romano, vol. II, p. 165, Forense, 2.ª ed.
3 A Cidade Antiga, trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca, p. 56, Hémus. No mesmo
sentido, Paul Frédéric Girard é categórico: “La vente consensuelle n’existe ni au temps des XII
Tables, ni longtemps après elle, et en conséquence la pratique s’arrange pour s’en passer (Manuel
Elémentaire de Droit Romain, Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence, 5.ème édition, p. 536).
4 Franz Wieackre (História do Direito Privado Moderno, p. 386, trad. de A. M. Botelho Espanha,
edição da Fundação Calouste Gulbenkian, Portugal) afirma “que todos os demais códigos
jusracionalistas foram ultrapassados pelo enorme impacto formal e de conteúdo do Code Civil de
1804, que nasceu da crença jusracionalista na lei”. E é exatamente esse código, que, em seu art.
1.134, reconhece no princípio da autonomia da vontade o sustentáculo de todo o direito contratual.
Comentando a importância desse dispositivo do Código Napoleônico, diz Georges Ripert: “Pour
affirmer la toute puissance de la volonté humaine, créatice d’obligations, le Code Civil emploie dans
l’article 1.134 l’expression la plus énergique qui se puisse trouver: Les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. A qui se souvient du culte de la loi pendant la
période révolutionnaire, la formule parait singulierement forte. Pour en arriver à cette conception de la
volonté souveraine, créant elle-même et par sa seule force des droits et des obligations, il a fallu i
que dans l’oeuvre lente des siècles, la philosophie spiritualisât le droit pour dégager la volonté pure
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des formes matérielles par lesquelles elle se donnait, que la réligion chrétienne imposât aus hommes
la foi de la parole scrupuleusement gardée, que la doctrine du droit naturel enseignât la supériorité du
contrat en fondant la societé même sur le contrat, que la théorie de l’individualisme libéral affirmât la
concordance des intérets privés librement debattus avec le bien publico Alors put regner la doctrine
de l’autonomie de la volonté qui est à la fois la reconaissance et l’exagération de la toute puissance
du contrat (La Regle Morale dans les Obligations Civiles, p. 37, 4.ª ed., Librairie Générale de Droit et
de Jurisprudence).
5 Ob. cit., p. 119.
6 No dizer de Ebert Chamoun (in Instituições de Direito Romano, p. 356, Ed. Rio, 6.ª ed.), “O contrato
formal que assumiu, na teoria e na prática romanas, uma importância excepcional, foi a stipulatio.
Era a forma ordinariamente empregada para engendrar uma relação obrigatória, porque possibilitava
as mais variadas aplicações, munindo de ação a promessa de qualquer prestação. Realizava-se
mediante uma pergunta solene do futuro credor (stipulator, stipulans, reus stipulandi) e uma resposta
conforme do futuro devedor (promissor, reus promitendi).
– Em virtude da amplitude de relações amparada pela stipulatio, o Min. Moreira Alves (ob. cit., p.
148) afirma que “foi por causa da stipulatio que os romanos não sentiram os inconvenientes da
tipicidade contratual rígida: através dela facilmente se dava eficácia obrigatória a qualquer conventio
(acordo de vontades)”.
– No mesmo sentido, ver Girard (ob. cit., p. 490) e Eugène Petit (Tratado Elemental de Derecho
Romano, trad. de José Fernandes Gonzales,Albatrós, 1954, p. 402).
7 Instituições de Direito Civil, vol. III, p. 70, Forense, 4.ª ed.
8 El Precontrato, p. 33, Montecorvo, Madrid, 1982.
9 Cit. por Antônio Roman Garcia, ob. cit., p. 33.
10 Il Contrato Preliminare, p. 1, Milano-Dott. A. Giuffrè, 1966.
11 São muitos os autores que elencam os diversos pactos existentes no direito romano e que se
relacionam com os contratos típicos então conhecidos. Como Caio Mário já no texto supra referido,
Antônio Roman Garcia (ob. cit., p. 35) também leciona de modo semelhante: “Así muchos autores
que se han ocupado del estudio de estas cuestiones fijan su atención preferentemente, a la hora de
buscar antecedentes en las fuentes romanas, en el pactum de vendendo et de emendo, promesa de
vender y comprar, en el pactum de pignorando, promesa de constituir prenda o hipoteca, y, sobre
todo, en el pactum de mutuo dando, pacto de conceder un préstamo, o pacto de abrir una cuenta
corriente de crédito en el Derecho Romano, citándose constantemente en apoyo de estas
argumentaciones el fragmento del Digesto” (já mencionado). No Brasil, o assunto também já
mereceu a atenção da doutrina. Walmor Franke (“Notas Sobre Pré-Contrato”, Revista Jurídica,
49/52) assegura que “Na falta de uma doutrina geral do contrato, não é, pois, de admirar que os
romanos não conhecessem o contrato preliminar, como contrato autônomo”. E, citando Carrara, diz
mais o seguinte: “O que, porém, não impediu que, no comércio jurídico do mundo romano, a figura
do pré-contrato aparecesse sob a forma do pactum de vendendo, acessório a uma convenção
principal, ou sob as vestes de um pactum de mutuando, em que o objeto da convenção era a
conclusão de um contrato de mútuo”.
12 Cfr. Antônio Roman Garcia, ob. cit., p. 22.
13 Idem, ibidem.
14 Le Contrat de Promesse Unilatérale de Vente, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
1983, p. 27.
15 Ob. e p. cit.
16 Ob. cit., p. 29.
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17 Ob. cit., p. 65.
18 Ob. cit., p. 7.
19 Cfr. Antonio Roman Garcia, in ob. cit., p. 75.
20 Ob. cit., p. 75.
21 Do Contrato-Promessa, Petrony, Lisboa, 1978, p. 15.
22 Cfr. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. V, p. 33, Saraiva, 15.ª ed.; Caio
Mário da Silva Pereira, ob. cit., p. 75; e José Osório de Azevedo Jr., Compromisso de Compra e
Venda, Saraiva, 2.ª ed., p. 1.
23 Tratado de Direito Privado, t. XIII, RT, 4.ª ed., pp. 43 e 212-4.
24 Altino Soares Pereira, apud Arnaldo Rizzardo, Promessa de Compra e Venda e Parcelamento do
Solo Urbano, Ed. RT, 2.ª ed., p. 9.
25 Ob. cit., pp. 9 a 12.
26 Direito Processual Civil, Saraiva, 1965, p. 181.
27 RDC 20/267.
28 Ob. cit., pp. 118-9.
29 Ob. cit., p. 233.
30 Ob. cit., p. 224.
31 Ob. cit., p. 318.
32 Cfr. “Reflexões sobre as Promessas de Cessão de Controle Societário”, RF 266/17.
33 Cfr. “Fronteiras do Direito Individual do Trabalho”, RF 249/70.
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