CRIME DE ABORTO COM BASE NOS ARTIGOS 124,125, 126, 127 e 128 do CÓDIGO PENAL

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1.Conceito inicial: 
	O legislador pátrio tipificou a conduta do aborto nos artigos 124 a 128 do Código Penal, tratando como crime contra vida. O artigo 124 criminaliza o ato provocado pela gestante ou por seu consentimento, por sua vez, os artigos 125 e 126 trazem penalidades para terceiros que o provocam, com ou sem o consentimento da gestante e o artigo 127 qualifica a sua pratica. Por outro lado, o art. 218 não traz nenhuma penalidade para a ação praticada por um médico, ainda divide em seus incisos o aborto necessário e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro.
	Sob a ótica da medicina, conceitua-se como aborto “a interrupção da gravidez até a 20a ou 22a semana, ou quando o feto pese até 500 gramas ou ainda, alguns consideram quando o feto mede até 16,5 cm (...) Este conceito foi formulado baseado na viabilidade fetal extra-uterina e é mundialmente aceito pela literatura médica” (CREMESP,2000). Deste modo, a interrupção antes da vida uterina é biologicamente viável, isto é, antes do desenvolvimento completo do feto.
	Existe uma classificação para o aborto, esta pode ser provocada, acidental ou espontânea, dependendo conforme cada caso for analisado. Para o âmbito do Direito Penal tal classificação não é valida, pois ele criminaliza as condutas, dolosas ou culposas, que lesionam ou expõem a risco de lesão aos bens jurídicos que a sociedade entende como valiosos, neste caso a vida.
	Contudo, o direito a vida é resguardado e reconhecido por nosso ordenamento jurídico de forma mais ampla possível, protegendo a vida desde momento da concepção. Antes do embrião ser considerado individuo, acredita-se que existe uma forma autônoma, não independente, mas com estágios de formação. Aceita-se reconhecimento desses indivíduos em formação, antes mesmo de ser-lhe reconhecida a personalidade jurídica, que somente advém com o nascimento com vida e consequentemente, a proteção ao direito à vida daquele ser humano em formação. 
	O Direito Penal reconhece o início da vida na concepção, entende, quando o embrião (ovulo fecundado em processo de divisão celular), fixo ao útero, inicia o desenvolvimento embrionário ligado a mãe. E a partir desse momento, a interrupção do processo de formação é considerada aborto. 
2. Aborto provocado pela Gestante ou com seu consentimento:
“Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: 
Pena - detenção, de um a três anos. 
O tipo penal do artigo 124 do CP conjugou duas elementares para a conduta do aborto. Primeiramente disserta sobre o autoaborto sendo uma conduta dolosa em razão da interrupção da gravidez causando a morte do feto em formação. Em um segundo momento discorre sobre a pratica livre e consciente da gestante que consente a realização do procedimento abortivo, também resultando na morte do nascituro.
O crime conjugado neste artigo, trata-se de um crime de mão própria, uma vez que exige do autor uma característica especial, no caso, a mãe deve estar grávida. E nessas condições, somente a gestante pode realizar o autoaborto ou consentir a pratica do procedimento abortivo. 
2.1 Objeto material: 
 	O art. 124 do CP traz duas modalidades de aborto, a primeira é o autoaborto que é realizado pela gestante através de meios químicos, mecânicos ou físicos capazes de vir a causar a morte do feto, a segunda modalidade é o ato praticado com o consentimento da gestante por terceiros.
A pena varia de um a três anos. E em decorrência da pena mínima ser de um ano é cabível, nos casos em que a pena não ultrapasse este um ano, a suspensão condicional do processo de acordo com o art.89 da lei 9099/95.
A doutrina diverge em relação a natureza do crime, para Bitencourt se trata de um crime de mão própria onde se é admitido a participação de terceiros no qual este responderá nas penas do art.126 do CP. Para Rogério Sanches Cunha se trata de um crime próprio onde se admite o concurso de agentes e a modalidade de co-autoria e este terceiro que participou será punido em tipo diverso e com sua pena independente. 
2.2 Sujeito ativo: 
A teoria majoritária considera o autoaborto ou aborto com o consentimento um crime próprio, aonde só se considera a gestante a autora do crime. Admite-se, contudo a participação e a modalidade co-autoria aos agentes que prestam auxilio a gestante. 
2.3 Sujeito passivo: 
Em relação ao sujeito passivo há divergências, pois uma parte minoritária da doutrina tem o entendimento de que o feto não seja titular de direitos, exceto os previstos em lei civil, sendo assim eles apontam o Estado como sujeito passivo, à teoria majoritária é de que o óvulo, embrião ou feto é o sujeito passivo, ou seja, o produto daquela concepção.
2.4 Elemento subjetivo:  
O aborto só será punível a titulo de dolo da gestante ou de quem prestou auxilio a ela. É necessária a vontade de interromper a gravidez, podendo ocorrer o dolo eventual, mas não se fala em aborto culposo. 
2.5 Consumação: 
 	A consumação do aborto ocorre com a privação do nascimento, que é a morte do nascituro e se considera crime material. Admite-se a tentativa, nos casos em que mesmo que tentado o aborto, este resultado não venha a ocorrer por circunstancias alheias a vontade do agente.  As modalidades de aborto previstas no Art.124 do CP são consideradas como ação penal publica incondicionada. 
3. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante:
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
	O aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, consiste na realização de conduta objetivando forma livre e consciente para provocar a morte do feto. Conforme aponta Fernando Capaz, é a forma mais gravosa de aborte e merece maior reprovabilidade por parte do ordenamento penal. 
	Uma elementar principal neste tipo penal é a ausência se consentimento da vitima, ou seja, o crime do artigo 125 apenas se configura quando não existe a manifestação de vontade da gestante, para realização da pratica abortiva. Caso exista um consentimento desta, não se configura o delito do artigo 125 do Código de Penal, contrariamente, haverá novo enquadramento jurídico, responderá a gestante pelo delito do art. 124, enquanto o terceiro responderá pelo delito do artigo 126.
	Na ausência do consentimento da gestante, a doutrina se divide em duas correntes. A primeira delas é a falta de consentimento real que é quando a gestante não se manifesta a sua vontade ou não tem oportunidade, ou ainda, manifesta-se contra a realização do aborto. E a outra corrente é a falta de consentimento presumido, que se caracteriza por uma manifestação de vontade por uma parte da gestante no sentido de que seja realizado o aborto, dessa forma, a manifestação de vontade por condições pessoais, é nula, não sendo considerada para efeito do enquadramento no tipo penal. 
3.1 Sujeito ativo: 
	Pode ser qualquer pessoa. O tipo penal incriminador não indica nenhuma característica ou condição pessoal para o agente. 
3.2 Sujeito passivo: 
	O ser em gestação e o Estado (que tem interesse na tutela do nascituro e da vida) podem ser considerados sujeitos passivos do crime, havendo divergência na doutrina quanto a este ponto.
3.3 Elemento subjetivo: 
	O elemento volitivo do autor consiste voluntário emprego de qualquer prática abortiva, efetuada sem o consentimento da gestante.
3.4 Objeto material: 
	O tipo penal quer reprimir o ato de provocar aborto sem o consentimento da gestante, não estabelecendo a forma como ele deve ser praticado. O meio empregado para abortar gestação pode ser qualquer um apto a alcançar tal resultado.
	Impõe-se, para a incidência do artigo 125 do Código Penal, que tal prática não tenha anuência da gestante.
3.5 Consumação: 
	O delito se consuma com a morte do nascituro e a tentativa é possível quando, apesar da ação abortiva do autor, a gestação prossegue por circunstâncias alheias à sua vontade.
4. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante:
Art.126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave.
	Nesse tipo penal incriminador, o legislador descreve a possibilidade da união da gestante a um terceiro, de forma livre e consciente, para realizarem estratégias designadas a provocar o aborto, causando como resultado a morte ao nascituro. Tal conduta trata-se de crime plurissubijetivo ou de concurso necessário, com exceção da teoria monista adotada pelo Código Penal, que diz respeito ao concurso de agentes. Nestas hipóteses cada um dos sujeitos ativos responderá por delitos autônomos.
	Contudo, tendo o consentimento da gestante na realização do aborto, esta responderá pelo delito do artigo 124, na forma “consentir que outro lhe provoque”, enquanto o terceiro realiza a manobra abortiva, responderá pelo delito do artigo 126 do CP.
4.1 Sujeito ativo: 
	O sujeito ativo do crime previsto no art. 126 do CP pode ser qualquer pessoa. A tipificação penal incriminadora, não especifica nenhuma qualidade ou condição pessoal do agente executor da conduta, desse modo, trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa. Nesse sentido, afirma Rogério Greco: “(...) tem-se entendido que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dessa modalidade de aborto, uma vez que o tipo penal não exige nenhuma qualidade especial” (GRECO, 2005, p. 274).
	Dessa forma, a conduta praticada pelo terceiro, que provoca o aborto na gestante, é um crime comum. Não exigindo quaisquer condições ou qualidades especiais para figurar no polo ativo da conduta, podendo ser praticado por qualquer um do povo. 
4.2 Sujeito passivo: 
	Para corrente majoritária, o sujeito passivo deste delito é o embrião ou feto em desenvolvimento no útero materno. A gestante não será vitima no polo passivo, mesmo ainda que a prática do aborto resulte de lesão corporal de natureza grave ou morte. 
Mas há entendimento divergente, a figura do tipo penal do artigo 126 é caracterizada por dois sujeitos passivos, de forma precípua, o feito e de maneira secundaria, a gestante. Conforme preconiza Cezar Roberto Bitecourt, “(...) nessa espécie de aborto, há dupla subjetividade passiva: o feto e a gestante”.
	O consentimento pode ser expresso ou tácito, devendo existir desde o inicio da conduta até a sua consumação. Responde pelo crime do artigo 125, o agente, porque a gestante revoga seu consentimento durante a execução do aborto, para Fragoso, “a passividade e a tolerância da mulher equivalem ao consentimento tácito”. Quem participa da conduta do provocador responde pelo crime de aborto consensual. O erro do agente, supondo justificadamente que há consentimento da gestante, quando isso não ocorre, é erro de tipo, devendo ser ele responsabilizado pelo art. 126 CP.
4.3 Bem jurídico tutelado:
A objetividade jurídica do tipo penal é a proteção ao direito à vida do feto, entendendo-se que o bem jurídico tutelado é a vida humana intrauterina. O bem jurídico tem a finalidade de proteger o feto até no nascimento com vida. No aborto provocado por terceiro tutela-se também a vida e a incolumidade física e psíquica da mulher grávida.
4.4 Elemento subjetivo do crime de aborto: 
	O crime de aborto é punível a título de dolo que pode se dividir em dolo direito ou eventual, causando a morte do nascituro. É inexistente a modalidade culposa prevista no artigo 126 do Código Penal. 
4.5 Consumação e tentativa: 
Por se tratar de um crime que exige a materialidade, consuma-se através da morte do nascituro, ou seja, com a realização do resultado natural pretendido. É indispensável que a vítima esteja viva no momento da ação ou omissão, caso contrário, ocorrerá hipótese de crime impossível, por falta de absoluta impropriedade do objeto e torna o fato atípico, artigo 17 do Cp.
A tentativa é plenamente possível. Quando, uma vez iniciada os procedimentos visando provocar o aborto, o resultado pretendido não acontecer por circunstancias alheias à vontade do sujeito ativo, deste modo, configura o delito do artigo 126 do CP, porém em sua modalidade tentada. 
4.6 Classificação do crime de aborto conforme a doutrina: 
	O aborto é um crime de mão própria, pois somente pode ser praticado por aqueles que têm personalidade própria, no caso, a gestante. Nesse crime é admissível concurso de pessoas, mas apenas na forma de partícipes. Também é conjugado como um crime doloso e comissivo, em razão da forma omissiva impropria dada a condição que a gestante garante, art. 13, §2 do CP.
	Quando exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação, o crime de aborto se qualifica em crime de dano. Quanto à forma, tal crime se classifica como instantâneo, pois sua consumação não se protrai no tempo. Impõem-se um resultado naturalístico para sua consumação, deste modo o crime de aborto é material. 
Pode ser cometido por uma só pessoa, classificado como crime unissubjetivo, no entanto, quando o aborto obriga consentimento da gestante e atuação de outra pessoa, torna-se um crime plurissubjetivo, o terceiro responde pelo crime do art. 126. Por outro lado, entende-se que o aborto é um crime plurissubsistente, porque existem vários atos que integram a conduta criminosa. 
Por fim, o aborto pode ser cometido de qualquer forma idôneo para produzir resultados, classificando-se como crime de forma livre. E crime não transeunte, aquele que não deixa vestígios. 
5. Aborto na forma qualificada:
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
A forma qualificada do aborto não é uma qualificadora, mas sim uma causa de aumento de pena. Essa causa de aumento só abrange os arts. 125 e 126 do CP, ou seja, somente se aplicam aos casos de aborto praticado por terceiro. 
Ensina-se o mestre em Direito Penal Rogério Greco: “Os resultados apontados no art. 127 do Código Penal – lesão corporal grave ou morte – somente podem ser produzidos culposamente, tratando-se, na espécie, crime preterdoloso, ou seja, o dolo do agente era o de produzir tão-somente o aborto, que, além da morte do feto, produz lesão corporal grave na gestante ou lhe causa a morte. Assim, as lesões corporais graves e a morte somente podem ser imputados ao agente a título de culpa. Se ele queria, com o seu comportamento inicial, dirigido a realização do aborto, produzir na gestante lesão corporal grave ou mesmo a sua morte, responderá por dois delitos (aborto + lesão corporal grave ou aborto + homicídio) em concurso formal impróprio, pois que atua com desígnos autônomos, aplicando-se a regra do cúmulo material de penas”. 
Considera-se que a lesão corporal grave ou a morte deverão ser a titulo de culpa, em razão da natureza do delito que é preterdolosa. 
Deste modo, puni crime de aborto a título de dolo, por outro lado, o resultado qualificador, podendo ser a morte ou a lesão corporal de natureza grave, pune-se a título de culpa. Dessarte, o terceiro que provocou o aborto e também tinha intenção do resultado morte ou lesão, pagará pelos dois delitos, aborto e homicídio ou lesão. 
Fernando Capez em sua doutrina traz uma solução jurídica, caso a gestante ou o aborto não se consuma, aconteceria uma exceção de tentativa. 
Deste modo afirma o mestre Capez: “trata-se de interessante hipótese de delito preterdoloso (aborto qualificado pela morte culposa da gestante), no qual morre acidentalmente a gestante, mas o feto sobrevive por circunstâncias alheias à vontade do aborteiro. Haveria tentativa de aborto qualificado? Em caso afirmativo, seria uma exceção à regra de que não cabe tentativa em crime preterdoloso. Entendemos que , nessa hipótese, deve o sujeito responder por aborto qualificado consumado, pouco importandoque o abortamento não se tenha efetivado, aliás como acontece no latrocínio, o qual se reputa consumado com a morte da vítima, independentemente de o roubo consumar-se. Não cabe mesmo falar em tentativa de crime preterdoloso, pois neste o resultado agravador não é querido, sendo impossível ao agente tentar produzir algo que não quis: ou o crime é preterdoloso consumado ou não é preterdoloso.”
Frederico Marques posiciona de forma diversa, afirma que: “se o feto nasce vivo e viável vem a perecer, ulteriormente, em consequência das manobras abortivas, o crime de aborto se consuma; mas, se a morte resultou de causa independente, existirá apenas tentativa de aborto. Cumpre observar, com CUSTÓDIO DA SILVEIRA, que nos casos de aceleração do parto resultante de manobras intencionalmente praticadas para a provocação do aborto, há sempre tentativa. Se a gestante ou o provocador mata o recém-nascido depois da expulsão, ter-se-á um crime de infanticídio ou de homicídio, segundo alguns, ou o concurso de um destes crimes com a tentativa de aborto. Somos de parecer que houve, conforme a espécie, no caso da mãe que morre, quando falha o aborto, a tentativa do aborto qualificado pelo evento morte”.
A posição mais aceita foi de Francisco Dirceu Barros, que diz: “Não pode haver tentativa de aborto qualificado, porque inexiste tal intuito no delito preterdoloso, não pode haver aborto consumado, porque o neonato não morreu, portanto entendo que houve um concurso formal de delitos art.70 CP: Tentativa de aborto com ou sem o consentimento da gestante, dependendo do caso concreto, cujo sujeito passivo foi o feto; homicídio culposo, tendo como sujeito passivo a mãe”.
	Por fim, complementa-se o pensamento de Dirceu Barro a posição de Greco: “Podemos também trabalhar com a hipótese de que tenha havido a morte da gestante ao se submeter a um aborto, sendo que o feto, mesmo retirado antecipadamente do útero materno, sobrevive. No caso em questão estaríamos diante de uma tentativa de aborto, uma vez que este se consuma somente com a morte do produto da concepção, cuja pena será especialmente agravada em decorrência da morte da gestante”. 
	Para que o crime se qualifique, não é imprescindível que o aborto se consume, basta que a morte ou as lesões graves tenham resultados aos meios empregados para provoca-lo, não importando o tempo decorrido, desde que tenha um nexo de causalidade. A lesão corporal grave ou morte, com os resultados não dolosos, sem a morte do feto, constituirão tentativa de forma qualificada. 
6. O aborto não será punido no seguinte caso:
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
A norma penal neste caso elucida as hipóteses em que o aborto poderá ser feito por um profissional médico auxiliado por sua equipe médica, sem que se considere um fato ilícito, o art.128 do CP é denominado pela doutrina como ABORTO LEGITIMO.
No seu parágrafo primeiro que é denominado pela doutrina como Aborto necessário busca a proteção da gestante no caso em que este seja a única forma de se proteger a vida da mesma, neste caso se busca a proteção do bem jurídico vida da gestante em detrimento da vida do feto que tem menos chances de sobreviver, o fato mesmo sendo típico neste caso não é ilícito e o agente esta acobertado pelo estado de necessidade como descreve o autor Rogério Sanches Cunha, neste caso é necessário que apenas este meio seja a opção para salvar a gestante e que haja perigo de vida e não perigo a saúde desta.
No parágrafo segundo a outra hipótese de não se penalizar o aborto, é no caso em que a gestante tiver sua gravidez como resultado de estupro e pelo seu consentimento ou por meio do consentimento de seu representante legal resolva requerer que seja feito o aborto, este caso a doutrina denomina como aborto humanitário, ético ou sentimental, neste caso não é necessário uma decisão judicial, mas sim que a gestante prove que aquela gestação é decorrente de estupro onde tanto a dignidade quanto a sua honra são afetadas e essa gestação só lhe faria se sentir mal e relembrar aquela situação desprezível, a redação do art.128 do 	CP nos leva a entender que se trata de uma excludente da punibilidade mais este não é o caso, mas sim uma excludente da ilicitude.
Síntese feita a partir do livro Direito Penal Parte Geral de Rogério Sanches Cunha pags. 90 a 94. 
A questão de curiosidade existe também o aborto eugênico que não esta previsto em lei, mas é aceito tanto pela doutrina como jurisprudência, este pode ser realizado quando e somente no caso em que se tem a certeza que é inviável a vida do nascituro fora do útero em razão de anomalias, doenças ou malformações. 
ABORTO DO FETO ANENCEFÁLICO (ADPF Nº54 DE 2012)
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL 
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO 
REQTE. (S): CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE - CNTS 
ADV.(A/S): LUÍS ROBERTO BARROSO 
INTDO. (A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA 
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO 
ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações.
FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.
O Estatuto Penal é claro quanto a incriminar o aborto eugenésico e não tem nenhuma previsão legitimando este tipo de aborto nos casos em que o feto não possua nenhuma possibilidade de resistir fora do útero da mãe, mas com o passar dos anos e a partir de uma decisão pelo STF na ADPF Nº 54 de 2012 este tipo de aborto onde o feto não tem condições de ter uma vida extrauterina começa a ser aceito, mas para se realizar este aborto de maneira legal é necessário atestar essa condição por pericia médica e também se deve ter uma prova de dano psicológico à gestante, provando que aquela gestação lhe trará um dano muito maior, por que a gestante vai saber que aquele feto que esta dentro de seu ventre não conseguira resistir e todo seu planejamento para a vida de uma futura criança será desfeito sendo assim mais viável a proteção da gestante tanto em relação a sua saúde física como psicológica.
Cezar Roberto Bittencourt expressa sua critica ao dizer ``Que lamenta que o legislador não tenha legitimado o aborto Eugenésico, mesmo que seja provável que a criança nasça com uma deformidade incurável e sustenta que a gestante que pratica o auto aborto ou consente com tal esta amparada pela excludente de culpabilidade de inexigibilidades de conduta adversa.`` 
Habeas Corpus 124.306/2016
Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
7. Descriminalização do aborto.
Debater sobre o aborto é uma questão muito delicada, pois sempre haverá duas correntes, uma a favor da criminalização e outra contra. A corrente que é adepta a criminalização tem como argumento a proteção da vida do embrião que se trata de uma responsabilidade do Estado, em contra partida existe também aqueles que não consideram o aborto como um crime e sobre esta corrente iremos apresentar um estudo mais aprofundado.
Primeiramente devemos observar o HC124. 306 que foi julgado pela primeira turma do STF onde estes por maioria firmaram o entendimento de que praticar o aborto até os três primeiros meses de gestação não é crime, três ministros são responsáveis por este entendimento Luis Roberto Barroso, EdsonFachin e Rosa Weber.
O MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: 
Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos. 
2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação. 
3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 
4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a 2 igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 
5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 
6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 
7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 
8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus.
A respeito do voto do ministro podemos nos atentar a varias questões relevantes que este levantou em seu voto, ele afirma que vários direitos fundamentais da mulher são violados com a criminalização do aborto, como os direitos sexuais, reprodutivos, a autonomia da mulher, a integridade física e psíquica da gestante, a igualdade da mulher, além de valores sociais que dizem respeito às mulheres que não possuem uma condição que as possibilitem de ter acesso a médicos, clinicas particulares, tratamentos contraceptivos e com isso buscam o sistema publico de saúde, mas este não possui as condições necessárias para tal feito, gerando mutilações, lesões graves e óbitos. 
Outro questionamento recai sobre o principio da proporcionalidade que é violado devido à tipificação penal do aborto, o Estado penaliza o aborto a fim de proteger o bem jurídico vida do nascituro, mas O ministro afirma que mesmo essa tipificação penal não tem surtido resultado quanto ao número de abortos que se tem ocorrido de maneira clandestina em clinicas irregulares e onde na maior parte dos casos as gestantes perdem a vida, o aborto também pode ser evitado de maneira mais consciente e eficaz através de medidas educativas, distribuição de contraceptivos e auxilio as mulheres grávidas que buscam ter o filho mais por varias razões não tem essa condição e as vezes acabam buscando a maneira mais fácil de se livrar dessa responsabilidade tão importante, se trata de uma medida desproporcional pois ela acarreta mais problemas do que benefícios, devemos também nos atentar ao posicionamento dos países democráticos e desenvolvidos que não criminalizam o aborto até o décimo terceiro mês de gestação.
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA:
Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo. Disponível em: http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Pareceres&dif=s&ficha=1&id=3405&tipo=PARECER&orgao=Conselho%20Regional%20de%20Medicina%20do%20Estado%20de%20S%E3o%20Paulo&numero=24292&situacao=&data=00-00-2000 Acesso em 18 de setembro de 2017.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte Especial, Rio de Janeiro: Impetus, 2015.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 159).
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, parte especial. 3. ed. São Paulo: José Bushatsky, 1976. v. 1.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal parte especial, Vol 2, 2012. 
BARROS, Francisco Dirceu. Direito Penal parte especial, Vol 2 – Serie provas e concurso, São Paulo: Campus, 2015.
Dirceu Barro in GRECO.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal, parte especial volume único. 7º Ed. Salvador: JusPODIVM, 2015.
Link de pesquisa: http://penalemresumo.blogspot.com.br/2010/06/art-128-hipoteses-de-aborto-legitimado.html Postado por Lenoar B. Medeiros às 17:09. Acesso em 11de setembro de 2017.