Aval antecipado

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O trabalho refere-se ao aval antecipado, espécie de aval, sob a perspectiva da divergência doutrinária em relação à responsabilidade do avalista antecipado no caso do não aceite, por parte do sacado, do título de crédito. 
Introdução
Aval é a declaração cambial sucessória que dá garantia ao pagamento do título de crédito. Por não ser essencial a sua presença na relação cambial, é considerada eventual. É uma garantia típica do direito cambiário que envolve dois sujeitos: o avalista e o avalizado. Respectivamente, aquele que presta, assume o aval, se compromete como garante do pagamento do título caso o titular não quite o pagamento e aquele que é destinatário, garantido do pagamento da dívida. O avalizado possui responsabilidade tanto quanto o avalista.
O aval antecipado, por sua vez, é uma espécie de aval no qual avaliza-se sujeito que não está obrigado na relação cambial. Segundo Wille Duarte Costa (2007, p. 411), “[...] é aquele que se dá antes de se obrigar no título o avalizado”. Dessa forma, o avalista avaliza o avalizado antes que ocorra a assinatura do aceite. Nesse sentido, e. g., o sacado que assina o aceite no título de crédito.
Aval antecipado sem obrigação do avalista
Não ocorrendo a assinatura do aceite, a obrigação do avalista de garante do pagamento da dívida, cessaria. Isso porque, o avalista obriga-se da mesma maneira que o avalizado face ao artigo 32 da Lei Uniforme de Genebra de 1966, que prevê:
Art. 32.
O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.
A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por  qualquer razão que não seja um vício de forma.
Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.
Dessa forma, o avalista não estaria obrigado a assumir a responsabilidade perante o pagamento do título de crédito, uma vez que, sem o aceite, o avalizado não faz parte da relação cambial e não possui nenhuma obrigação. Se não há avalizado, a responsabilização do avalista é inexistente e, portanto, não haveria possibilidade de persistência da responsabilidade.
Todavia, caso outra pessoa, independente de quem seja, aceite no lugar do avalizado, o avalista seria responsabilizado pelo pagamento da dívida.
Defendendo essa corrente, o professor Wille Duarte (2007, p. 411) expressa em relação ao aval antecipado na duplicata:
Diante disso, se o avalista é obrigado da mesma maneira que seu avalizado, a obrigação do avalista na duplicata só se completa se ocorrer também a obrigação do avalizado. Se o avalizado não assinou e, portanto, não se obrigou, não há obrigação do avalista. Se não for formalizada a obrigação do avalizado, a do avalista não se completa, não se constitui. É que, por força das disposições do art. 32 da LUG já citado, o avalista se obriga da mesma maneira que seu avalizado. Então, se o avalizado ainda não se obrigou, não há que se falar em obrigação do avalista. Atente-se, no entanto, que se outra pessoa assinar no lugar do avalizado, por força da teoria da aparência a obrigação do avalista se completa. Pouco importa que o signatário não seja o verdadeiro, que a assinatura seja falsa ou de pessoa incapaz, o avalista torna-se obrigado, completando sua obrigação. (grifo nosso)
 
Dessa forma, a concretização do compromisso legal do avalista depende da condição suspensiva de aceite do avalizado, isto é, respondendo ambos da mesma maneira, se este não é obrigado, aquele também não poderá ser, senão quando houver assinatura do aceite, ainda que possua vícios.
Neste sentido, já se manifestou favoravelmente o magistrado no Rio Grande do Sul:
EMENTA: AVAL ANTECIPADO SENDO A ASSINATURA DO EMITENTE ELEMENTO ESSENCIAL DA NOTA PROMISSORIA (LEI UNIFORME, ART.32, II), NAO VALE, EM SUA FALTA, O AVAL ANTECIPADO. APELO NAO PROVIDO.
(Apelação Cível Nº 186062519, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Luiz Felipe Azevedo Gomes, Julgado em 04/11/1986) (grifo nosso)
Fran Martins, Cesare Vivante, Alberto Asquini e José Carvalho de Mendonça seguem a mesma linha de Wille, defendendo a necessidade da firma configurar no título para garantir o aceite e, consequentemente, a permanência da obrigação do avalista. Esta posição, fundamentada na teoria dos atos inexistentes, é doutrinalmente minoritária, uma vez que a maioria dos teóricos defendem a permanência da obrigação, como veremos a seguir.
Aval antecipado com obrigação do avalista
 Nessa corrente, segue a ideia de que o avalista ainda estaria obrigado face à dívida prestada, ainda que o avalizado não assine o título de crédito. Seguindo essa linha, a maioria doutrinária, e. g., Rubens Requião, Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior, Trajano Miranda Valverde e Fábio Ulhôa Coelho, defendem que o avalizado possui responsabilidade face o princípio da autonomia das relações cambias, na qual a obrigação do avalista é independente da obrigação do avalizado, bem como que o avalista avaliza o título e não a pessoa do avalizado.
Nos dizeres de Ulhôa (2011, p. 290):
Questão altamente controvertida surge da autorização legal do aval antecipado, constante do art. 14 do Decreto n. 2.044/1908. Teria o avalista antecipado do sacado que recusa o aceite alguma obrigação cambial? Uma leitura precipitada do texto da Lei Uniforme, atinente à equiparação da responsabilidade do avalista à do respectivo avalizado, poderia dar a entender que, inexistindo obrigação por parte do avalizado (o sacado, lembre-se, não tem qualquer responsabilidade cambial antes do aceite), também inexistiria por parte do avalista. Não se poderá, contudo, esquecer o princípio da autonomia das obrigações cambiais. O avalista antecipado de sacado que recusa o aceite responde pelo valor do título na exata medida em que assumiu, com o aval, uma obrigação autônoma, independente de qualquer outra representada no mesmo título de crédito. (grifo nosso)
 
O artigo 14 do Decreto nº 2.044/08, que define a letra de câmbio e a nota promissória e regula as Operações Cambiais, contém:
Art. 14. O pagamento de uma letra de câmbio, independente do aceite e do endosso, pode ser garantido por aval. Para a validade do aval, é suficiente a simples assinatura do próprio punho do avalista ou do mandatário especial, no verso ou no anverso da letra. Sendo soltas duas assinaturas, deduz ser do sacador e são simultâneos e não sucessivos. (grifo nosso)
 
Essa solução apresenta também outros fundamentos. Afirma que no aval antecipado o avalista se equipararia ao aceitante. Segundo Gabriel da Graça Vargas Sampaio em artigo científico A Responsabilidade do Avalista no Aval Antecipado em Título de Crédito Passível de Aceite (2010, p. 20), seguindo a linha de Requião, Miranda, Coelho e Rosa Júnior, “se o aceite for considerado como condição para a eficácia do aval, a garantia se tornaria inóqua justamente no momento em que é necessária à realização do crédito do título, frustrando a legítima expectativa de terceiro de boa-fé”.
Neste ponto, afigura-se portanto, que consoante princípio da autonomia das obrigações cambiais, o fato de avalizar-se o título de crédito e não a pessoa do avalizado, a assunção da obrigação do avalista no lugar do aceitante e a legitimidade da expectativa do direito de terceiro de boa-fé, o avalista assume a obrigação do título, ainda que sem o aceite, na medida da responsabilidade assumida no aval.
Conclusão
Face ao exposto, é possível auferir que o aval antecipado, no qual se avaliza indivíduo não responsabilizado na obrigação cambial, é tema altamente controverso no âmbito doutrinário. Defendendo a maioria que a responsabilidade subsiste ainda que o sujeito que receba a ordem do pagamento não aceite, a proposta diversa possui argumentos relevantes.
O importante nessa discussão, é encontrar, resumidamente, os fundamentos básicos defendidos por ambas posições, ressaltando que o propósito foi de estabelecer pequenas linhas de informações em vista à obrigaçãodo avalista de aval antecipado.
Data venia à doutrina minoritária e seguindo a majoritária, o avalista responde pelo título proporcionalmente ao que se responsabilizou, ainda que ausente o aceite e, consequente, o avalizado, uma vez que partimos do pressuposto precípuo de que avaliza-se o título, sendo a pessoa a ser avalizada mero instrumento formal.
Além disso, em vista a indiscutível impossibilidade de substituição da pessoa por outro agente a ser avalizado, o avalista se responsabiliza quanto ao título – ciente da possibilidade de não ocorrer o aceite – e não quanto à pessoa.
Segue-se, ainda, o fato de que a obrigação do avalista é autônoma face a do avalizado, devendo persistir aquela ainda que essa se torne inexistente, já que a recusa não é vedada e a assunção da obrigação é assumida de maneira deliberada.
Portanto, no aval antecipado, o avalista assume a obrigação perante os terceiros de boa-fé pela garantia do pagamento do título no vencimento, ainda que o avalizado não aceite a ordem de pagamento.