Teoria da pena

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TEORIA GERAL DA PENA 
 
PENA: 
 
1. Conceito 
Pena é a resposta estatal ao autor de um injusto penal, consistente na privação 
ou restrição de direitos. 
Ao lado da medida de segurança constituem espécies de sanção penal. 
 
2. Finalidades da Pena 
Para que serve a pena? Algumas teorias tentaram esclarecer. 
 
a) Teoria Absoluta ou Retribucionista: 
Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinqüido. A crítica que se faz é que 
a pena torna-se uma “majestade desprovida de um fim’, ou seja, a pena está 
dissociada de qualquer finalidade maior. A pena passa a ser mera vingança. Nós só 
fomos ensinados a criticar essa teoria, mas apesar de todas as críticas, ela merece 
aplausos por assegurar a proporcionalidade: “olho por olho dente por dente”. 
Introduz a proporcionalidade. 
 
b) Teoria relativa (preventiva ou utilitarista) 
Para a teoria relativa a pena é importante prevenir o crime e combater a 
reincidência. É meio de combate e reincidência do crime. Pune-se alguém para evitar a 
reincidência, ou seja, a pena é o instrumento para coibir novos crimes. 
Crítica: corre-se o risco de penas indefinidas (acaba-se com a proporcionalidade). 
Pode redundar numa punição desproporcional. 
Não se pune mais em razão do fato, mas sim, com visão no futuro – que o sujeito 
não reincida. 
 
c) Teoria mista ou eclética 
A pena tem duas finalidades: retribuição e prevenção. 
Crítica: junta o que as outras duas tinha de ruim. 
 
Obs.: Hoje, a doutrina moderna nos alerta que a pena tem tríplice finalidade: 
1. Prevenção 
a) Geral: busca evitar que a sociedade pratique crimes. 
b) Especial: busca evitar a reincidência 
2. Retribuição: punir, com um mal, o mal causado. 
3. Ressocialização: reeducar o condenado. 
 
Obs.: Roxin diz que cada finalidade da pena tem o seu momento específico: 
 
Primeiro momento é o momento da cominação em abstrato: a finalidade, neste 
momento, é a prevenção geral, ou seja, é uma prevenção que atua antes do crime 
visando à sociedade. A prevenção geral pode ser: 
 Geral positiva: afirmar a validade da norma desafiada pela prática criminosa 
 Geral negativa: evitar que a sociedade venha a delinqüir. 
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Segundo momento é o momento da sentença – a finalidade da pena, neste 
momento, é a de retribuição (retribuir com um mal o mal causado) – prevenção 
especial, ou seja, é uma prevenção que atua depois do crime visando evitar a 
reincidência (visa o delinqüente). 
 
Crítica: recorrer a prevenção geral na fase da individualização da pena seria tomar 
o sentenciado como puro instrumento a serviço de outros, violando o princípio da 
proporcionalidade. Pensar na sociedade durante a aplicação da pena é ferir o princípio 
da proporcionalidade e da individualização da pena. 
 
Terceiro momento é o momento da execução da pena. Neste momento a 
finalidade da pena é concretizar a retribuição e prevenção especial. A principal 
finalidade é a ressocialização, ou seja, retornar o delinqüente ao convívio social. 
 
3. Princípios Norteadores da Pena 
a) Legalidade (reserva legal): 
O princípio da legalidade é a exigência prévia da cominação legal para sua 
aplicação, não havendo crime sem lei anterior que os defina. Assim sendo, tanto os 
crime como as penas têm que estar expressamente prescritas em lei. É o que orienta o 
art 1º do Código Penal e o inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal. Além disso, 
só tem valor a pena quando decorrente de uma sentença proferida por um juiz 
competente através do devido processo legal. 
O princípio da legalidade é um imperativo que não admite desvios nem exceções 
e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de 
justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado. 
 
b) Anterioridade: não há pena sem prévia cominação legal. 
 
c) Pessoalidade ou intransmissibilidade da pena - Art. 5, XLV da CF 
O princípio da pessoalidade ou da intranscedência da pena traduz-se pela 
vedação constitucional de se transferir a terceiros a imposição de determinada pena. 
Esse princípio é absoluto ou relativo? Correntes: 
a) 1º Corrente (Flávio Monteiro de Barros): o princípio da pessoalidade é 
relativo porque admite exceções prevista na própria CF. A pena de confisco pode 
passar da pessoa do condenado. 
b) 2º Corrente (LFG, Mirabete e Paulo Queiroz): o princípio da 
pessoalidade é absoluto, não comporta exceção. O que a CF permite transmitir aos 
herdeiros é a obrigação – efeito da sentença, jamais a pena. A primeira corrente é 
equivocada, pois confisco não pena, é efeito da condenação. 
 
 Rogério Greco alerta que a pena de multa, apesar de ser executada 
como dívida ativa, NÃO perdeu seu caráter penal e, por isso, não pode ser executada 
em face dos herdeiros. Não passa da pessoa do condenado. É executada em dívida 
ativa só para demonstrar o seu caráter pecuniário, mas continua com a sua natureza 
penal. 
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 Tem gente usando esse princípio para repudiar a responsabilidade penal 
da pessoa jurídica. É exatamente com base no princípio da personalidade que muitos 
defendem a inconstitucionalidade da responsabilidade da pessoa jurídica porque 
quando se pune uma pessoa jurídica está se transmitindo a pena para todos os 
funcionários. Não se pode ver desse lado, pois é óbvio que qualquer pena atinge 
indiretamente terceiros. O próprio Estado reconhece que a pena atinge terceiros, por 
isso, o Estado prevê o auxílio reclusão. 
 
d) Princípio da proporcionalidade 
Em que pese não haver previsão expressa no texto constitucional que albergue 
tal valor, sua existência, relevância e aplicação para o Direito Penal são indiscutíveis. 
É um desdobramento lógico do princípio da individualização da pena. É um 
princípio constitucional implícito. 
A proporcionalidade indica que deve haver critérios objetivos e subjetivos para 
estabelecer o equilíbrio entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta ao 
infrator. 
Conseqüência direta do princípio da proporcionalidade é o princípio da 
individualização da pena, previsto na Carta Maior em seu art. 5º, XLVI, que ocorre em 
três momentos distintos: cominação da pena, aplicação da pena e execução da pena. 
A pena deve ser proporcional à gravidade do fato (a pena deve ser meio 
proporcional ao fim perseguido com a aplicação da pena). Deve ser proporcional para 
a prevenção e retribuição. 
Com base nesse princípio o STF vinha permitindo restritiva de direitos para o 
tráfico. Se o caso concreto demonstrasse que a restritiva de direitos era suficiente para 
prevenir e retribuir, o STF concedia. 
Cuidado!!! A nova lei de drogas (lei 11. 343/06) veda expressamente as restritivas 
de direitos para traficantes. 
Com base nesse princípio também se extrai o princípio da suficiência das penas 
alternativas. 
O princípio da proporcionalidade deve ser observado por dois ângulos: 
1. Proibição do excesso → evitar a hipertrofia da punição. (fato -  pena +) 
2. Proibição da insuficiência da intervenção estatal → evitar a punição 
insignificante (configura um estímulo ao crime). (fato +  pena -) 
 
 O princípio da proibição da pena permite ao juiz deixar de aplicar uma 
pena por considerá-la inconstitucional, mas o princípio da insuficiência da intervenção 
estatal não permite ao juiz que ele aumente a pena, serve apenas de alerta ao 
legislador aumentar a pena, como por exemplo, a pena insignificante do art. 319-A 
 
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever 
de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a 
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: 
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 
 
e) Princípio da individualização da pena – art. 5º, XLVI da CF 
A pena deve ser individualizada, considerando o fato e seu agente, em três 
momentos:4 
i) Cominação em abstrato (legislativo) 
ii) Aplicação da pena (sentença) 
iii) Execução da pena 
 
 Esse foi um dos princípios utilizados pelo STF para declarar 
inconstitucional o regime integralmente fechado. 
 Para obedecer ao princípio da individualização das penas o Brasil adotou 
o sistema das penas relativamente indeterminadas. Isso significa que o legislador dá ao 
juiz uma baliza razoável variando do mínimo ao máximo para que este estabeleça pena 
conforme o fato e o agente. Este sistema é diferente do sistema das penas rígidas ou 
fixas, pois neste caso o legislador fixa uma pena única. 
 Tipos penais que tem balizas muito próximas é inconstitucional, pois 
não permite ao juiz aplicar o princípio da individualização da pena. 
 
f) Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade ou compulsoriedade da pena 
Presentes os seus pressupostos (fato típico, ilicitude, culpabilidade, prova da 
materialidade e da autoria e o devido processo legal) a pena deve ser aplicada e 
fielmente cumprida. 
Por esse princípio, entende-se que a pena, uma vez devida, é inevitável, porque 
compulsória. É que só a lei poderá autorizar a sua não-aplicação. Ou seja, “praticado o 
delito, a imposição deve ser certa e a pena cumprida.” Nada obsta também que a 
legislação suavize essa idéia em determinadas situações, tais como: livramento 
condicional, extinção da punibilidade, perdão judicial etc. 
Este princípio é temperado (relativizado) pelo princípio da necessidade concreta 
da pena. O que quer dizer que mesmo presente seus pressupostos, se a pena se 
mostra desnecessária ao fim o juiz pode deixar de aplicá-lo. A exceção clássica é o 
perdão judicial – Art. 121, §5 do CP. “O juiz poderá deixar de aplicar a pena se a 
sanção penal se tornar desnecessária”. 
Outras exceções ao princípio da inevitabilidade da pena: sursis, livramento 
condicional, anistia. 
 
g) Princípio da humanidade ou humanização das penas – art. 5º, XLVII, XLVIII e 
XLIX 
XLVII – não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, 
XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a 
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; 
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 
 
Veda-se no Brasil penas cruéis, desumanas e degradantes que violem a 
integridade física do condenado. É em razão desse princípio que se questiona a 
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constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) – O STJ tem decisões no 
sentido de que o RDD não é pena cruel, desumana, nem degradante. O RDD é 
constitucional, porque a cela não é escura, nem insalubre. Mas tem decisões do TJ/SP 
que o RDD é o retorno à masmorra, impedindo totalmente a ressocialização (defesa só 
para Defensoria Pública). 
 
h) Princípio da proibição da pena indigna 
Por esse princípio entende-se que à ninguém pode ser imposta pena ofensiva a 
dignidade da pessoa humana. 
Esse princípio, quer queria quer não, está abrangido pelo princípio anterior 
(princípio da humanidade). 
 
4. Tipos de pena: 
Antes de analisar quais os tipos de penas que o Brasil dotou, vamos estudar os 
tipos de pena que o Brasil proibiu. 
 
4.1. Penas proibidas no Brasil - Art. 5, XLVII da CF 
XLVII – não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; Não haverá no Brasil penas: de morte, de caráter perpétuo, de 
trabalhos forçados, banimento e cruéis. 
 
a) Pena de morte 
É proibida a pena de morte no Brasil? 
Em regra sim, salvo em caso de guerra declarada. No Brasil, a pena de morte se 
dá por fuzilamento. 
 Zaffaroni entende que a pena de morte não é pena, nem em guerra 
declarada, pois, falta-lhe cumprir as finalidades de prevenção e ressocialização. Em 
caso de guerra declarada, admite-se, vez que, nessa hipótese, fracassou o direito, 
merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa. A pena de 
morte não é pena, mas é um caso de inexigibilidade de conduta diversa, pois a guerra 
significa o fracasso do direito, do Estado. 
 A “lei do abate” permite que se abatam aeronaves sobrevoando o 
espaço aéreo brasileiro que não se identifica e em atitude suspeita. Alguns entendem 
que essa lei é inconstitucional, pois é uma verdadeira pena de morte fora das exceções 
constitucionais do art. 5º, e o pior sem o devido processo legal. 
 O art. 24 da Lei 9.605/98 (lei dos crimes ambientais) traz a previsão de 
pena de liquidação forçada (encerramento definitivo das atividades). Pergunta-se: Essa 
pena é inconstitucional? Muitos entendem que esta pena é inconstitucional, pois é 
uma verdadeira “pena de morte” da pessoa jurídica. Mas, a tese que prevalece é que o 
artigo é constitucional, uma vez que o art. 5º traz a previsão de garantias e direitos 
individuais dos cidadãos, não abrangendo pessoa jurídica. 
 
b) Caráter perpétuo 
[G1] Comentário: Art. 24. A pessoa 
jurídica constituída ou utilizada, 
preponderantemente, com o fim de permitir, 
facilitar ou ocultar a prática de crime 
definido nesta Lei terá decretada sua 
liquidação forçada, seu patrimônio será 
considerado instrumento do crime e como 
tal perdido em favor do Fundo Penitenciário 
Nacional. 
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O CP alerta em seu art. 75 que o máximo de pena a cumprir no Brasil é de 30 
anos. 
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser 
superior a trinta anos. 
O art. 97, §1º dispõe que a medidas de segurança não tem prazo máximo, só 
mínimo. O prazo mínimo deverá ser de um a três anos. 
Art. 97, § 1º: A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo 
indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a 
cessação de periculosidade. 
Esse artigo foi recepcionado pela CF/88? 
Correntes: 
Primeira: o art. 97,§1º não foi recepcionado pela CF que proíbe sanção de caráter 
perpétuo. Logo, não pode haver medida de segurança por tempo indeterminado, 
devendo seguir o limite do art. 75 do CP, ou seja, 30 anos. É a corrente de LFG e o STF. 
“Medida de Segurança - Projeção no tempo - Limite. A interpretação 
sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do 
Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se 
considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A 
medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos”. (HC 
84219 / SP – Ministro Marco Aurélio, em 16/08/2005) – grifo nosso. 
 
Segunda: o art. 97,§1º foi recepcionado por inteiro pela CF. A indeterminação da 
medida de segurança é necessária considerando a sua finalidade, qual seja: curativa. A 
medida de segurança tem finalidade curativa e não preventiva. Ademais, a CF proíbe 
penas de caráter perpétua e medida de segurança não é pena. É a corrente adotada 
pelo STJ. 
 
c) Pena de trabalho forçado 
Trabalho forçado não significa trabalho carcerário. 
Muitos doutrinadores entendem que a falta grave jamais pode originar-se do não 
trabalho, pois caso contrário seria impor aos presos trabalhos forçados. Se ele trabalha 
ele ganha um bônus, mas se ele não trabalha ele não pode ser punido por isso, pois 
caso contrário seria um caso de trabalho forçado. 
 
4.2. Tipos de penas do Brasil 
1) Privativas de liberdade 
a) Reclusão 
b) Detenção 
c) Prisão simples (contravenções penais) 
2) Restrição de direitos 
a) Prestação de serviços comunidade 
b) Limitação de fim de semana 
c) Interdição temporária atos 
d) Perda de bens e valores – Lei 9.714/98 
e) Prestação pecuniária – Lei 9.714/98 
3) Pecuniária 
 A pena pecuniária é a pena de multa. 
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Lei Maria da Penha– art. 17 diz que “é vedada a pena de cesta básica” – ignorância do 
legislador, pois não existe pena de cesta básica. 
Lei 11.343/06 – art. 28 – trouxe penas específicas para o usuário. “Penas: advertência 
sobre os efeitos das drogas, prestação de serviço à comunidade, medida educativa de 
comparecimento a programa ou curso educativo (medidas próprias para o usuário de 
drogas)”. 
 
Principais diferenças entre a Reclusão e Detenção 
 
 Procedimento Regime inicial Interceptação 
telefônica 
Medida de 
segurança 
RECLUSÃO Essa diferença 
não existe 
mais, pois o 
tipo de 
procedimento, 
hoje, não é 
ditado mais 
pelo tipo de 
pena, mas sim 
pelo quantum 
da máxima em 
abstrato. (1) 
 
Fechado 
Semi-aberto 
Aberto 
Admite Internação 
DETENÇÃO Semi-aberto 
Aberto 
(2) 
 
 
Não admite 
(3) 
 
Pode ser o 
tratamento 
ambulatorial 
 
(1) Antes a reclusão era para o procedimento ordinário e a detenção era para o 
procedimento sumário. 
(2) Temos exceções: há crimes punidos com detenção com regime inicial 
fechado. 
(3) Pode ser utilizado em crimes punidos com detenção desde que conexo com o 
crime de reclusão. Exemplo: é autorizada uma interceptação telefônica para investigar 
um crime punido com reclusão (tráfico, v.g) e durante a interceptação descobre-se 
outros crimes punidos com a detenção. Esta interceptação pode ser utilizada para 
crimes com detenção neste caso? Sim. HC 83515 – STF. 
 
Regime inicial 
 
 
 
 
 Na fixação do regime inicial (art. 33 do CP), o juiz deve se atentar para alguns 
aspectos importantes, quais sejam: 
1. Tipo de pena (reclusão e detenção); 
1) Tipo de regime: 
Súmula 269 do STJ e Súmula 718 e 719 do STF 
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i. Reclusão (fechado, semi-aberto e aberto) 
ii. Detenção (semi-aberto e aberto, fechado SÓ na regressão) 
2. Quantum da pena; 
3. Reincidência 
4. Art. 59 do CP (“coração da pena” – circunstâncias judiciais) 
 
Reclusão e detenção 
Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-
aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo 
necessidade de transferência a regime fechado. 
 
Reclusão 
Crime punido com reclusão pode ter o regime: 
a. Fechado: pena superior a 8 anos. 
b. Semi-aberto: pena superior a 4 anos e não superior a 8 anos, desde que 
NÃO reincidente (se for reincidente, inicia-se no fechado). 
c. Aberto: pena não superior a 4 anos, desde que NÃO reincidente (se for 
reincidente, inicia-se no fechado, pois o art. 33 do CP não tem “coração”).* 
 
* Pelo CP sempre que o réu for reincidente, ainda que a pena seja inferior a 4 anos, o 
regime inicial será fechado (faltou “coração” para o CP). Mas, a jurisprudência vem 
entendendo que, se favorável as circunstâncias judiciais o réu pode iniciar no semi 
aberto – S. 269 do STJ, in verbis: 
 
Súmula 269 do STJ: “é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto 
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos SE favoráveis 
as circunstâncias judiciais (isto é “coração”). 
 
Qual o crime que é punido com reclusão com mais de 8 anos e autoriza ao juiz 
iniciar o regime no aberto? 
Essa exceção consta do art. 1º, § 5º da lei 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro) caso 
de delação premiada, senão vejamos: 
 § 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida 
em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por 
pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar 
espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que 
conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização 
dos bens, direitos ou valores objeto do crime. 
 
Detenção 
 A detenção NUNCA pode ter a pena cumprida INICIALMENTE no regime 
fechado, mas pode ter o regime fechado mediante regressão. Inicialmente, na 
detenção só é possível o regime semi-aberto e aberto. 
 Crime punido com reclusão pode ter o regime: 
b) Semi-aberto: pena superior a 4 anos. 
c) Aberto: pena superior não 4 anos, desde que NÃO reincidente (se 
reincidente o regime inicial é semi-aberto). 
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 OBS. Qual crime punido com detenção que autoriza o juiz a imputar ao 
agente o regime inicial fechado? 
É o caso do art. 10 da Lei 9.034/95: 
Art. 10. Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa 
iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado. 
A doutrina questiona a constitucionalidade desse artigo, pois violaria o princípio 
da proporcionalidade e da individualização da pena. 
 
 Na prisão simples das contravenções penais (“crime anão” / delito 
“liliputiano” / crime “vagabundo”) JAMAIS vai para o regime fechado, nem mesmo por 
crime de regressão. 
 
 Lei 11.464/07. Crime hediondo também PROGRIDE (2/5) e REGRIDE 
(3/5). Com esta lei está cancelada implicitamente a Súmula 698 do STF “não se 
estende progressão de regime a crimes hediondos”. 
 
Exemplo: Assaltante primário realiza um assalto a mão armada e pega uma pena 
de 5 anos e 4 meses de reclusão. 
Tipo de pena do roubo: reclusão 
Quantidade: 5 anos e 4 meses (roubo, emprego de arma, bons antecedentes e 
primário) 
Regime inicial: Nesse caso o regime inicial deveria ser semi aberto, mas na 
prática os juízes só aplicam o regime fechado, pois eles entendem que esse crime é 
grave. O STF, na Súmula 718 do STF deu um “pedala” nesses juízes: 
S. 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não 
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que 
o permitido segundo a pena aplicada. 
Mas, vem a súmula 719 do STF e diz que: “A imposição do regime de 
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 
Há quem entenda que essas súmulas são contraditórias, mas na verdade elas se 
complementam. Assim, se o juiz quer aplicar um regime não compatível com a 
quantidade da pena ele deve fundamentar a sua decisão. 
 
ESPÉCIES DE RESTRITIVAS DE DIREITO (previstas no CP) 
a) Prestação serviços a comunidade  pessoal (atinge a pessoa do 
condenado). 
b) Limitação de fim de semana  pessoal (atinge a pessoa do condenado). 
c) Interdição temporária de direitos  pessoal (atinge a pessoa do 
condenado). 
d) Perda de bens e valores: introduzida pela lei 9.714/98.  real (atinge os 
bens da pessoa). 
e) Prestação pecuniária: introduzida pela lei 9.714/98.  real (atinge os 
bens da pessoa). 
Obs.: O art. 28 da lei 11.343/06 criou outras espécies de pena restritivas de 
direito para o usuário de drogas. 
 
[G2] Comentário: Art. 28. Quem 
adquirir, guardar, tiver em depósito, 
transportar ou trouxer consigo, para 
consumo pessoal, drogas sem autorização 
ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar será submetido às 
seguintes penas: 
I – advertência sobre os efeitos das drogas; 
II – prestação de serviços à comunidade; 
III – medida educativa de comparecimento 
a programa ou curso educativo. 
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Zaffaroni é um severo crítico das penas de natureza real porque não há a certeza 
de que a pessoa do condenado é quem irá cumpri-la. Quem garante que é o 
condenado que está pagando as penas de natureza real? Quando se trata de natureza 
pessoal é possível saber que é o condenado que está cumprindo, mas na real pode ser 
o pai, mãe, amigo que cumpre a pena de natureza real. Essa crítica influenciou a 
edição da Lei Maria da Penha. 
 
Classificação das infrações penais quanto a sua gravidade 
a) Infrações insignificantes (para Rogério, se é insignificante não é infração 
penal, é fato atípico). 
b) Infrações de menor potencial ofensivo: 
i) Alternativas à pena: transação e suspensão condicional do processo. 
ii) Penas alternativas 
c) Infrações de médio potencial ofensivo 
i) Alternativas à pena: só admitem suspensão condicional do processo. 
ii) Penas alternativas 
Antes daLei 11.705/08 Depois da Lei 11.705/08 
A embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) 
admitia a transação penal 
Hoje, a embriaguez ao volante (art. 305 
do CYB) não admite mais transação penal. 
* Mas, as “embriaguezes” cometidas 
antes do advento da lei continuam tendo 
direito a transação (irretroatividade da 
novatio in pejus) 
 
d) Infrações de grande potencial ofensivo 
i) Penas alternativas, mas não admitem alternativas à pena. 
e) Infrações hediondas 
i) Penas alternativas, mas não admitem alternativas à pena (STF) 
 
 
 A partir da Lei 11.466/07, preenchidos os requisitos legais NÃO EXISTE 
vedação de pena alternativa a determinados crimes. 
 
Localização das penas restritivas de direito 
Antes da Lei 11.343/06 Depois da Lei 11.343/06 
As restritivas de direitos não estão 
cominadas abstratatamente na parte 
especial 
As restritivas de direitos, EM REGRA, não 
estão cominadas abstratamente na parte 
especial. 
Exceção: art. 28 da Lei de Drogas. 
 
CARACTERÍSTICAS DAS RESTRITIVAS DE DIREITO 
Art. 44, caput do CP: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as 
privativas de liberdade, quando:” 
a) “Autonomia”: não podem ser cumuladas com as penas privativas de 
liberdade. Significa que o juiz: ou aplica a pena restritiva de direito ou a pena privativa 
de liberdade, jamais as duas sobre o mesmo fato. 
 
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b) “Substitutividade”: primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e, 
depois, na mesma sentença a substitui pelas penas restritivas de direito. 
 
 As restritivas de direitos e as privativas de liberdade não convivem, uma 
substitui a outra. 
 No art. 28 da lei 11.343/06 (Nova Lei de Drogas) as penas restritivas de 
direitos são autônomas e não substitutivas. Aqui a restritiva de direito é a principal. 
 OBS. Tem uma exceção onde será possível cumular pena restritiva de 
direito com privativa de liberdade: art. 78 do CDC. É uma exceção, pois permite ao juiz 
aplicar as duas penas por cumulatividade. Aqui a restritiva de direito é acessória. 
 
O tempo de duração da restritiva de direito tem que durar o mesmo tempo da privativa 
de liberdade substituída? SIM 
Antes da Lei 9.714/98 Depois da Lei 9.714/98 
A privativa de liberdade era substituída 
pela restritiva de direito, mas não 
necessariamente pelo mesmo período. 
As penas privativas de liberdades quando 
forem substituídas pela restritiva de 
direito devem corresponder AO MESMO 
TEMPO da pena privativa de liberdade 
(art. 55 do CP). De acordo com o art. 55 
do CP as restritivas de natureza pessoal 
tem a mesma duração da privativa de 
liberdade. 
Exceções: 
1) Restritiva de natureza real. 
2) Prestação de serviços a comunidade, 
onde é facultado cumprir em menor 
tempo, nunca inferior a metade (art. 
46, § 4 do CP). 
 
 
 
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DAS RESTRITIVAS DE DIREITO (SUBSTITUIÇÃO) (art. 44 
do CP) 
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as 
privativas de liberdade, quando: 
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o 
crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, 
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 
II – o réu não for reincidente em crime doloso; 
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do 
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa 
substituição seja suficiente. 
 
I. Primeiro requisito: 
a) Tratando de crime doloso: 
i. Sem violência real 
ii. Sem grave ameaça 
[G3] Comentário: Art. 78 do CDC. 
Além das penas privativas de liberdade e de 
multa, podem ser impostas, cumulativa ou 
alternadamente, observado o disposto nos 
artigos 44 a 47, do Código Penal: 
I – a interdição temporária de direitos; 
II – a publicação em órgãos de 
comunicação de grande circulação ou 
audiência, às expensas do condenado, de 
notícia sobre os fatos e a condenação; 
III – a prestação de serviços à comunidade. 
[G4] Comentário: Art. 55. As penas 
restritivas de direitos referidas nos incisos 
III, IV, V e VI do artigo 43 terão a mesma 
duração da pena privativa de liberdade 
substituída, ressalvado o disposto no § 4o 
do artigo 46. 
[G5] Comentário: § 4o Se a pena 
substituída for superior a um ano, é 
facultado ao condenado cumprir a pena 
substitutiva em menor tempo (artigo 55), 
nunca inferior à metade da pena privativa 
de liberdade fixada. 
 
 12 
iii. Pena imposta igual ou inferior a 4 anos. 
d) Tratando-se de crime culposo: cabe substituição em qualquer crime culposo pouco 
importa a pena. 
 
II. Segundo requisito: 
Não reincidente em crime doloso, SALVO, se obedecidos os requisitos 
excepcionais do art. 44, §3º do CP: “reincidência não é específica E a medida seja 
socialmente recomendável”. 
 
Art. 44, § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a 
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja 
socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em 
virtude da prática do mesmo crime. 
 
III. Terceiro requisito: 
Circunstâncias judiciais favoráveis  SUFICIÊNCIA (princípio da suficiência). A 
restritiva de direito deve ser suficiente para retribuir o mal causado e prevenir futuras 
infrações – princípio da suficiência das penas alternativas. 
 
 Em REGRA, faltando um desses requisitos não se aplica a pena 
restritivas de direitos. 
 
 Cabe a pena restritiva de direitos para TRÁFICO DE DROGAS? 
Breve percurso histórico: 
1. A lei 6.368/76 (lei de droga anterior) não vedada; 
2. A lei 8.072/90 (crimes hediondos e equiparados) vedada implicitamente a 
restritiva de direito ao prevê o regime integral fechado; 
3. STF declara a inconstitucionalidade do regime integral fechado e lei 11.464/07 
fala em regime inicial fechado → desapareceu a vedação implícita; 
4. A lei 11.343/06 (nova lei de droga), em seu art. 44 veda explicitamente a 
restritiva de direito, apesar dos demais crimes hediondos e equiparados admitirem. 
Conclusão: crimes hediondos e os demais equiparados podem ter restritivas de 
direito, mas o tráfico não. Isso é constitucional? Correntes: 
1ª. Corrente: pelo princípio da isonomia o art. 44 é inconstitucional. Como vedar 
a restritiva de direito só para o tráfico. Tese para a Defensoria. 
2ª. Corrente: pelo princípio da especialidade o art. 44 é constitucional. Tese para 
MP. 
* Ainda está muito cedo para dizer qual das duas correntes prevalece, mas o STF 
vem admitindo restritiva de direito para tráfico. 
 
Art. 44, III do CP 
 Se a pena substitutiva for suficiente para o réu, pode substituir. Entretanto, 
somente a aplicação da pena no mínimo NÃO É SUFICIENTE para substituir a pena. 
 
 Cabe restritiva de direitos no crime de roubo? 
 13 
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante 
grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer 
meio, reduzido à impossibilidade de resistência: 
O roubo é um crime doloso e praticado com grave ameaça ou violência à pessoa, 
então, em regra, não cabe. Mas, se praticado por qualquer meio (violência imprópria) 
caberá restritiva de direito. Tem doutrina que não admite restritiva de direito em 
nenhuma hipótese, pois a violência imprópria não deixa de ser violência. 
Grave ameaça → não cabe RD 
Violência à pessoa → não cabe RD 
Ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de 
resistência → cabe RD 
 
 Cabe restritiva de direitos em art. 129 (lesão corporal), art. 146 
(constrangimento ilegal) ou art. 147 (ameaça) do CP? 
Esses 3 tipos de crimes são praticados com violência ou grave ameaça. Então, 
olhando só para o art. 44 CP não caberia, mas temos que fazer uma interpretação 
sistemática com a Lei 9.099/95. Ou seja, como essas infrações são infrações penaisde 
menor potencial ofensivo deve ser imposta penas alternativas. Prevalece a lei dos 
Juizados. Doutrinadores: Rogério Greco e Luiz Flávio Gomes. 
 
 Cabe pena restritiva de direitos na lesão corporal, constrangimento 
ilegal ou grave ameaça contra a MULHER no ambiente doméstico? Art. 41 do Lei 
11.340/06. 
No mesmo sentido da questão anterior, olhando só para o art. 44 do CP não seria 
permitido a restritiva de direito , mas fazendo uma interpretação sistemática com a lei 
dos Juizados seria possível, MAS a lei Maria da Penha veda expressamente (art. 41) a 
interpretação sistemática com a lei dos Juizados. 
Conclusão: não cabe restritiva de direito nos crimes tipificados na lei Maria da 
Penha, ainda que de menor potencial ofensivo. 
 
CRITÉRIOS PARA QUE O JUIZ SUBSTITUA AS PL POR RD (ART. 44, §2 DO CP) 
 
Art. 44. § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode 
ser feita por multa OU por uma pena restritiva de direitos; se superior a 
um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena 
restritiva de direitos E multa ou por duas restritivas de direitos. 
 
Se a pena privativa de liberdade imposta for: 
1. Igual ou inferior a 1 ano: 
a. Uma pena restritiva de direito OU 
b. Multa 
2. Superior a 1 ano (o juiz vai optar com base no princípio da suficiência): 
a. Uma restritiva de direito + multa OU 
b. Duas restritivas de direitos 
 
* O juiz a restritiva de direito de acordo com o princípio da suficiência. 
 
[G6] Comentário: Art. 41. Aos crimes 
praticados com violência doméstica e 
familiar contra a mulher, 
independentemente da pena prevista, não se 
aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 
1995. 
 14 
CONVERSÃO DAS RD EM PL 
Conversão: restritiva de direitos volta a privativa de liberdade. 
 
O CP traz duas hipóteses de conversão (art. 44, § 4 do CP): 
a) Descumprimento injustificado da restrição 
 
Antes da Lei 9.714/98 Depois da Lei 9.714/98 
Pena privativa de liberdade tinha uma 
pena que podia NÃO SER a mesma a pena 
da restritiva de direitos. 
Ex: PL de 1 ano. RD de 1 ano. Se na RD 
fosse descumprida no 6º mês, o réu teria 
que cumprir a PL todo de novo (1 ano) 
desconsiderando os 6 meses cumpridos 
em RD. 
A pena privativa de liberdade tem, em 
regra, o mesmo tempo da pena restritiva 
de direito após a conversão. 
Ex: PL de 1 ano. Convertida em 1 ano de 
RD. Hoje, permite-se a detração, ou seja, 
se o réu descumprir as regras da RD no 8º 
mês, a pena será convertida em PL, 
somente devendo cumprir o período 
restante da pena – 4 meses 
Exceção: A detração poderá ser aplicada 
desde que haja um saldo mínimo de 30 
dias de reclusão ou detenção. Ou seja, se 
o réu tivesse descumprido a RD com 11 
meses e 10 dias de RD ele tem que 
cumprir 30 dias de PL e não 20 dias, pois o 
saldo mínimo para a conversão é de 30 
dias.* 
 
* Tem uma doutrina (minoritária) dizendo que esse saldo mínimo é 
inconstitucional porque fere o princípio do non bin is idem, ou seja, está se cumprindo 
duas vezes a mesma parcela da pena. Além disso, fere o princípio da 
proporcionalidade, não tem sentido exigir esse prazo. Terceiro argumento é que fere o 
princípio da suficiência. A maioria não enxerga bis in idem, até porque as penas têm 
natureza diversas. 
 
b) Superveniência de condenação por outro crime (Art. 44, § 5º do CP). 
Condenação superveniente incompatível com a restritiva de direito cumprida. 
Exemplo: O sujeito é condenado ao regime inicial fechado não tem como prestar 
serviço a comunidade, pois são compatíveis. Nesse caso o juiz da execução criminal (e 
não o juiz da condenação) irá converter as penas. 
Por outro lado sendo possível cumprir as duas penas o juiz da execução não 
precisa converter as penas, ele vai cumprir as duas (ex.: prestação de serviço à 
comunidade E semi-aberto ou aberto). 
O problema é que o art. 44, §5º do CP não fala em detração. Então o juiz tem 
aplicar a detração por analogia bonam partem. (O que cai na prova é isso!). 
Ex: o sujeito tem que cumprir 12 meses  prestação de serviços. Ele cumpriu 8 
meses de prestação de serviço. Foi condenado por 10 anos de regime fechado. O juiz 
irá converter a PS em privativa de liberdade e irá unificar com os 10 anos de PL. 
 Nos temos outras hipóteses de conversão no art. 181 da LEP: 
[G7] Comentário: § 4o A pena 
restritiva de direitos converte-se em 
privativa de liberdade quando ocorrer o 
descumprimento injustificado da restrição 
imposta. No cálculo da pena privativa de 
liberdade a executar será deduzido o tempo 
cumprido na pena restritiva de direitos, 
respeitado o saldo mínimo de trinta dias de 
detenção ou reclusão. 
[G8] Comentário: § 5o Sobrevindo 
condenação a pena privativa de liberdade, 
por outro crime, o juiz da execução penal 
decidirá sobre a conversão, podendo deixar 
de aplicá-la se for possível ao condenado 
cumprir a pena substitutiva anterior. 
 15 
Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de 
liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código 
Penal. 
§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando 
o condenado: 
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou 
desatender a intimação por edital; 
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que 
deva prestar serviço; 
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; 
d) praticar falta grave; 
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja 
execução não tenha sido suspensa. 
§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o 
condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o 
cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo 
juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, d e e do parágrafo 
anterior. 
§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o 
condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer 
qualquer das hipóteses das letras a e e do § 1º deste artigo. 
 
 Todas as penas restritivas de direito podem ser convertidas em 
privativa de liberdade? 
Primeira corrente (LFG) diz que: somente as penas restritivas de natureza pessoal 
podem ser convertidas em privativa de liberdade. As de natureza real (como a multa) 
NÃO. Ora se a multa não pode ser convertida em PL a prestação pecuniária também 
não pode – analogia bona partem. 
Segunda corrente (STF): como a lei não restringe, qualquer pena restritiva PODE 
ser convertida em privativa de liberdade, mesmo a prestação pecuniária. 
 
NATUREZA JURÍDICA DAS RESTRITIVAS DE DIREITO 
Preenchido os requisitos é verdadeiro direito subjetivo do réu (posição do STF e 
STJ). 
 
 Qual a diferença de prestação pecuniária da pena de multa? Art. 45, §1 
do CP. 
 
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MULTA 
Espécies de pena alternativa (semelhança) Espécies de pena alternativa 
(semelhança) 
Pena restritiva de direitos Pena pecuniária 
Destinatários: 
a. Vítima 
b. Dependentes 
c. Entidades públicas ou privadas 
Estado 
[G9] Comentário: § 1o A prestação 
pecuniária consiste no pagamento em 
dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a 
entidade pública ou privativa com 
destinação social, de importância fixada 
pelo juiz, não inferior a um salário mínimo 
nem superior a trezentos e sessenta salários 
mínimos. O valor pago será deduzido do 
montante de eventual condenação em ação 
de reparação civil, se coincidentes os 
beneficiários. 
 16 
(social) 
 
1 salário mínimo até 360 salários mínimos 
10 dias multa até 360 dias multa. 
Pode ser abatida de eventual reparação 
civil. “Pode”,, porque os beneficiários têm 
que coincidirem. 
A multa não pode ser abatida na eventual 
reparação de danos.Pode ser convertida em privativa de 
liberdade (por enquanto é o 
entendimento do STF). * LFG não admite 
Não pode ser convertida em privativa de 
liberdade, tem que ser executada como 
dívida ativa. 
 
Obs.: Prestação de serviço a comunidade – art. 46 
Depois da Lei 9.714/98 “a prestação de serviços à comunidade ou a entidade 
públicas é aplicável às condenações SUPERIORES a seis meses de privação de 
liberdade”. 
Se for igual a 6 meses o juiz tem escolher outra RD. 
 
 As penas restritivas de direito estão num rol taxativo ou 
exemplificativo? As RD têm que está prevista em lei ou o juiz pode aplicar outra a 
seu critério? 
De acordo com o art. 45, § 2º do CP no caso da prestação pecuniária se houver 
aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra 
natureza. Lendo esse dispositivo parece que as RD estão num rol exemplificativo. 
Mesmo com este dispositivo, a doutrina diz que o rol de penas restritivas de direito 
é TAXATIVO, pois este artigo é inconstitucional por ferir o princípio da legalidade. O 
juiz não pode criar penas restritivas de direito. Mesmo que o beneficiário aceite, ele 
não pode fazer isso porque a garantia da legalidade é indisponível. Pena só por meio 
de lei. 
 
MULTA 
 
1. Conceito 
Espécie de pena alternativa de natureza pecuniária. 
A pena de multa pode ser a pena principal, ela pode ser a pena cumulada com a 
privativa de liberdade ou a pena alternativa a pena privativa de liberdade. 
 
2. A pena de multa deve ser analisada em 3 momentos, a saber: 
1º momento - antes da Lei 9.268/96 
a. A pena de multa substituía a pena privativa de liberdade NÃO superior a 6 
meses (art. 60, §2º) 
b. O seu descumprimento acarretava em conversão em privativa de liberdade. 
 
2º momento - depois da Lei 9.268/96, porém ANTES da Lei 9.714/98 
a. A pena de multa substituída a pena privativa de liberdade NÃO superior a 6 
meses (art. 60, §2º) 
b. O seu descumprimento NÃO mais gera conversão, e sim, gera DÍVIDA ATIVA e 
como tal ela deve ser executada. 
 
 17 
3º momento - depois da Lei 9.714/98 
a. A pena de multa substitui a pena privativa de liberdade NÃO superior a 1 ano 
(art. 44) 
b. O descumprimento continua sendo a dívida ativa. 
 
Pergunta: A Lei 9.714/98 revogou o art. 60, §2º do CP? O art. 44 revogou o art. 
60,§2º ou eles coexistem? 
1ª. Corrente: o art. 44 do CP, alterado pela lei 9.714/98, revogou o art. 60,§2º, 
não admitindo, em caso algum, a conversão. Essa é a posição da maioria. 
2ª. Corrente: o art. 44 do CP não revogou o art. 60, §2º. Se o juiz substituir pelo 
art. 60,§2º, o inadimplemento não admite conversão; se substituiu pelo art. 44, admite 
(tem julgados minoritários no STJ nesse sentido). 
 
3. Legitimidade para executar multa não paga 
Existem 3 correntes: 
 1ª corrente (Rogério Greco) – a multa não perdeu seu caráter penal, por isso é 
o MP executa quem deve executá-la na vara das execuções criminais. Mudou apenas o 
rito; 
 2ª corrente (LFG, STJ e STF) – a multa não perdeu seu caráter penal, porém 
quem executa é a Procuradoria da Fazenda, na Vara da Execuções Fiscais. Mudou o 
legitimado, o juízo competente e o rito (obs.: se a multa mantém o caráter penal, não 
pode passar da pessoa do condenado); 
 3ª corrente – a multa perdeu o caráter penal e quem executa é a Procuradoria 
na Vara das Execuções Fiscais (obs.: se a multa perde seu caráter penal, pode ser 
executada contra os sucessores). Corrente minoritária. 
A corrente que prevalece no STF e no STJ é a 2ª corrente. 
Se o MP propor a execução da pena de multa caberá exceção de pré-
executividade. 
 
4. Fixação da multa: 
 
 1ª etapa – quantidade dos dias-multa: pode variar de 10 – 360. O juiz deve 
aplicar o critério trifásico; 
 2ª etapa – valor do dia-multa: varia de 1/30 – 5x o salário mínimo. O juiz deve 
avaliar a capacidade econômica do réu. 
A atualização da multa deve ocorrer a partir da data do fato, segundo a 
jurisprudência do STF (art. 49, §2º). 
 
5. Se um crime prevê pena de detenção e multa, é possível o juiz substituir a 
privativa de liberdade por multa e somar com a multa já aplicada? 
Se o crime está no CP, é possível, mas se é previsto na legislação especial, não se 
admite, podendo apenas ser substituída por pena restritiva de direitos (súmula 171 do 
STJ). 
Art. 17 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/05) – no caso de violência doméstica: 
 se a vítima for homem – o juiz pode aplicar pena isolada de multa; 
 se a vítima for mulher – o juiz não pode aplicar pena isolada de multa salvo se o 
crime for punido somente com pena de multa. 
 18 
O dispositivo busca evitar que o agressor pague a multa com dinheiro da vítima. 
Zaffaroni – a pena de multa é uma pena burra, pois não é possível provar que é o 
condenado que a paga. 
Se o condenado for acometido de doença metal superveniente, é suspensa a 
execução da pena de multa. 
 
 
CONCURSO DE CRIMES 
1. Introdução 
Concurso de crimes: ocorre quando uma pessoa, com uma ou mais condutas, 
provoca pluralidade de crimes. 
No concurso de pessoas, há pluralidade de agentes concorrendo para um crime. 
Não se confunde também com o conflito aparente de normas, onde um só crime 
aparentemente se ajustando a duas ou mais normas). 
 
2. Espécies de concursos de crimes: 
As espécies de concurso são: 
a. material; 
b. formal; 
c. crime continuado. 
Todas as infrações penais admitem concurso de crimes. 
 
2.1. CONCURSO MATERIAL: 
Previsão legal: art. 69 do CP. 
 
Requisitos do concurso material: 
 pluralidade de condutas; 
 pluralidade de crimes. 
 
Espécies de concurso material: 
a. homogêneo: crimes idênticos; 
b. heterogêneos: crimes diversos. 
 
Regras de fixação de pena: 
1. aplica-se o critério trifásico para ambos os delitos separadamente, após, 
somam-se os resultados; 
2. em caso de cumulação de pena de reclusão com pena de detenção, 
executa-se primeiro a de reclusão; 
3. pena privativa de liberdade x restritiva de direitos – se o juiz aplica pena 
privativa de liberdade para um dos crimes, não pode aplicar pena restritiva de direitos 
para o outro crime, salvo se a execução da primeira estiver suspensa (art. 69, §1º); 
4. pena restritiva de direitos x pena restritiva de direitos – é possível, 
podendo o cumprimento se dar de modo simultâneo ou sucessivo (art. 69, §2º). 
 
Não se concede fiança, em concurso material, a soma das penas mínimas 
cominadas for superior a 2 anos de reclusão (é a posição do STJ). 
 19 
A suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) somente é 
admissível quando, no concurso material, a somatória das penas mínimas 
abstratamente cominadas não suplantar 1 ano. 
Art. 119 do CP – a extinção da punibilidade incide sobre cada crime 
autonomamente. 
 
2.2. CONCURSO FORMAL 
Previsão legal → art. 70 do CP. 
 
Requisitos do concurso formal: 
 unicidade de conduta (não impede seu fracionamento em vários atos); 
 pluralidade de crimes. 
Para o STF, roubo à ônibus e arrastão são crimes formais. 
 
Espécies de concurso formal: 
a. homogêneo → quando os crimes são idênticos (roubo à ônibus, 
atropelamento causando a morte de 5 pessoas); 
b. heterogêneo → quando os crimes são diferentes (atropelamento 
matando uns e ferindo outros, homicídio doloso e homicídio culposo na aberratio 
ictos); 
c. perfeito → unidade de desígnios (homicídio doloso e homicídio culposo 
na aberratio ictus); 
d. imperfeito → desígnios autônomos (roubo à ônibus - STF). 
 
O dolo eventual configura desígnio autônomo. 
 
Regras de fixação da pena no concurso formal perfeito: 
1. concurso formal homogêneo → o juiz escolhe qualquer das penas; 
2. concurso formal heterogêneo → o juiz escolhe a pena mais grave; 
3. determinada a pena , aplica-se o critério trifásico; 
4. na terceira fase de aplicaçãode pena, o juiz deve considerar o aumento 
de 1/6 até 1/2 → é o critério da exasperação. 
Para aplicar os aumentos de pena, o juiz deve considerar o número de crimes 
praticados; quanto mais crimes praticados, mais próximo de 1/2, quanto menor o 
número de crimes praticados, mais próximo de 1/6. 
 
Concurso material benéfico → aplica-se o concurso material quando a pena do 
concurso formal for superior ao daquele (art. 70, pu). Logo, o concurso formal está 
sujeito ao sistema da exasperação se o concurso formal não for mais benéfico. 
Regras de fixação da pena no concurso formal imperfeito: 
1. não importa se o concurso é homogêneo ou heterogêneo, pois o 
sistema aplicado é o do cúmulo material das penas (art. 69); 
2. aplica-se o critério trifásico a cada um dos crimes; 
3. soma-se as penas aplicada a cada um dos crimes – igual ao concurso 
material. 
 
2.3. CRIME CONTINUADO 
 20 
Previsão legal → art. 71 do CP. 
 
Natureza jurídica → há várias teorias: 
a. Teoria da Realidade → os vários crimes formam efetivamente um só 
delito; 
b. Teoria da Ficção → somente para efeito da pena todos os crimes formam 
um só delito (adotada pelo Brasil); 
c. Teoria Mista → todos os crimes formam uma nova espécie delitiva. 
O art. 119 comprova que o Brasil adotou a teoria da ficção, pois os crimes são 
considerados um só apenas para efeitos de aplicação da pena, para os demais efeitos, 
como a prescrição, consideram-se crimes autônomos. 
Súmula 605 do STF – não se admite crime continuado em crimes contra a vida. 
Todavia, com o art. 71, pu, essa súmula perdeu o sentido (pois é anterior à reforma), 
passando a ser contra legem. 
 
Espécies de crime continuado: 
a. genérico (art. 71, caput); 
b. específico (art. 71, pu). 
 
2.3.1. CRIME CONTINUADO GENÉRICO 
Requisitos do crime continuado genérico: 
 pluralidade de condutas; 
 pluralidade de crimes da mesma espécie; 
 elo de continuidade: 
 mesmas condições de tempo; 
 mesmas condições de lugar; 
 mesma maneira de execução; 
 unidade de desígnios → é discutido pela doutrina. 
Crimes de mesma espécies são do mesmo tipo penal. Assim, não há crime 
continuado entre roubo e extorsão, entre estupro e atentado violento ao pudor. Não 
há também crime continuado entre roubo e latrocínio, pois apesar de estarem no 
mesmo tipo, eles protegem bens jurídicos diversos, segundo o STF. 
Nesse diapasão, para o STF, crimes de mesma espécie são aqueles do mesmo 
tipo penal e que protegem o mesmo bem jurídico. 
A jurisprudência entende que as circunstâncias de tempo são as mesmas quando 
praticadas em um espaço de tempo de, no máximo, 30 dias. Por conta desse 
entendimento, a doutrina vem dizendo que a jurisprudência é uma fonte formal 
imediata do Direito Penal. 
Exceção: crimes contra o ordem tributária admitem continuidade com intervalo 
superior a 30 dias, até o máximo de 3 anos, segundo a jurisprudência. 
Segundo a jurisprudência, as mesmas circunstâncias de lugar dizem respeito à 
mesma comarca ou comarcas vizinhas. 
Unidade de desígnios → para Zaffaroni, além dos requisitos acima, é 
imprescindível que os vários crimes resultem de plano previamente elaborado pelo 
agente (teoria objetivo-subjetiva). 
Já para LFG, Alberto Silva Franco e outros, a unidade de desígnios não faz parte 
do crime continuado, acolhendo-se a teoria objetiva pura. 
 21 
Na jurisprudência prevalece a 1ª corrente. 
Regras de fixação das penas: 
1. se as penas forem iguais, o juiz escolhe qualquer delas; 
2. se as penas forem diversas, o juiz escolhe a mais grave; 
3. escolhida a pena, o juiz deve aplicar o critério trifásico; 
4. na terceira fase o juiz deve aplicar a causa de aumento de 1/6 até 2/3 → 
trata-se da aplicação da exasperação. 
A aplicação da causa de aumento deve ser proporcional ao número de crimes, 
conforme ocorre no concurso formal. 
 
2.3.2. CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO 
Requisitos do crime continuado específico; 
 pluralidade de condutas; 
 pluralidade de crimes da mesma espécie; 
 elo de continuidade: 
 mesmas condições de tempo; 
 mesmas condições de lugar; 
 mesma maneira de execução; 
 unidade de desígnios → é discutido pela doutrina; 
 requisitos especializantes: 
 crimes dolosos; 
 cometidos contra vítimas diferentes; 
 cometidos com violência ou grave ameaça. 
Regras de fixação da pena: 
1. se as penas forem idênticas, o juiz escolhe qualquer uma; 
2. se as penas forem diversas, o juiz escolhe a mais grave; 
3. aplica-se o critério trifásico da aplicação da pena; 
4. na terceira fase de aplicação da pena, o juiz deve aumentar a pena de 
1/6 (embora a lei não mencione, esse valor está implícito) até o triplo. 
O concurso material benéfico só é previsto expressamente no caso do crime 
continuado específico. Todavia, tem doutrina estendendo esse benefício ao crime 
continuado genérico, porém, é minoritária. 
Súmulas 711 e 723 do STF. 
Art. 66, III, a, da LEP – o juiz da execução pode aplicar a continuidade delitiva, 
caso o réu tenha sido condenado por crimes em continuidade, porém de forma 
separadas.