A Pena_ Resumo apostila Estácio

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Resumo livro didático
CAPÍTULO 3 – A PENA
3.1) Conceito
- É a consequência jurídico-penal da prática de uma infração penal por pessoa imputável, imposta através de sentença judicial condenatória e consistente em uma restrição estatal a um direito do infrator (liberdade de locomoção, patrimônio etc.). Trata-se de espécie do gênero sanção, do qual são espécies também as medidas de segurança (impostas inimputáveis, semi-imputáveis, ou ainda nos casos de doença mental superveniente), as medidas alternativas à pena e as medidas sócioeducativas (impostas a adolescentes infratores).
-Vem prevista no preceito secundário do tipo penal, isto é, logo após a descrição típica do comportamento (preceito primário). Não há crime sem pena. Contudo, é possível que as espécies penais estejam arroladas em dispositivos diferentes daquele em que existe a descrição comportamental.
3.2) Teorias da pena
Para que a pena existe? Qual é sua serventia? Vamos estudar as teorias que buscam explicar a pena para que entendamos o direito penal como um todo, “isto é, que apontam científica e empiricamente, os sentidos da imposição pelo Estado de penas pelos fatos considerados ofensivos ao interesse público (PAGANELLA BOSCHI)”. Podemos dividir as teorias sobre a pena em retributivas, preventivas e unificadoras. 
a) Teorias retributivas (absolutas)
- Aqui, a pena é concebida unicamente como um instrumento de castigo, ou seja, cuida-se de uma forma de se retribuir ao criminoso o mal por ele causado. A pena, portanto, justifica a si mesma, não possuindo nenhuma outra finalidade que não a de “ser justa”.
- Immanuel Kant é um dos principais teóricos da Escola Retributiva. Em sua obra Metafísica dos Costumes, rejeita qualquer finalidade externa na pena. Como bem explicam Pacelli e Callegari: “a punição do criminoso resultaria de um imperativo categórico, que pode ser entendido como um dever incondicional, posto na regra do agir do sujeito de modo objetivo, com pretensão de validade universal, ou seja, posto para todos os homens que se deparassem com aquela possibilidade de ação”. 
- Hegel a estabeleceu como a negação da negação. Resumidamente, quando alguém comete uma infração penal, estaria negando o direito, ou seja, negando validade à ordem jurídica. A imposição da pena serviria, pois, para negar essa negação, restabelecendo a ordem violada, ou a vigência da vontade geral.
- Para Mezger a pena é a imposição de um mal adaptado à gravidade da violação à ordem jurídica, dicção na qual se percebe a atribuição da pena dosada pelo critério da proporcionalidade.
b) Teorias preventivas (relativas)
A imposição de uma pena tem sempre uma utilidade. A pena, sempre, almejaria um proveito concreto. E que proveito seria este? A prevenção de novos delitos. Uma vez violada a ordem jurídica, a aplicação da sanção correspondente ao crime praticado teria o escopo de evitar novas violações (afinal, não se apagará a lesão anterior): a pena se volta, portanto, para o futuro. Podem ser:
b.1) Teoria da prevenção geral negativa
Cria a ideia da pena como coação psicológica, oposta à coletividade, operando-se em dois momentos: anteriormente à prática do crime, com a cominação abstrata da sanção penal, que serviria de aviso à sociedade sobre como o Estado reagirá à violação da ordem jurídica; e posteriormente ao crime, com a concreta aplicação da pena cominada, evidenciando-se a disposição do Estado em fazer cumprir a ameaça de sanção. Assim, o destinatário da norma penal poderia, racionalmente, percebendo as possíveis consequências jurídicas de um determinado comportamento, abster-se de praticá-lo.
b.2) Teoria da prevenção geral positiva
Além de dissuadir as pessoas em geral, criando o medo do sancionamento (prevenção negativa), a pena também é uma forma de reafirmar a confiança social na autoridade do Estado, bem como na eficiência do ordenamento jurídico- penal.
b.3) Teoria da prevenção especial
Ao contrário da prevenção geral, a teoria não se volta à sociedade, mas sim ao indivíduo, isto é, à pessoa do delinquente. Busca-se evitar que determinada pessoa volte a praticar ilícitos penais. Baseia-se na necessidade de reeducação do criminoso, para sua reinserção social (ressocialização), ou de torná-lo um ser não perigoso. Essa tese pode ser sintetizada em três palavras: intimidação, correção e inocuização.
c) Teorias unificadoras, ou ecléticas, ou mistas
União entre as teorias. Nosso Código Penal, em seu art. 59, preconiza que o juiz fixará a pena “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. O diploma legal não optou expressamente por qualquer das teorias, deixando a porta aberta para que sejam combinadas.
d) Teoria agnóstica da pena
Nega validade às teorias anteriores, que existiriam apenas para legitimar o poder punitivo, uma vez que calcadas em pressupostos e resultados duvidosos. A pena, para a teoria, é a manifestação de um poder político, e não jurídico, de modo que a ordem jurídico-penal deve existir para sua contenção, efetivando os direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras: a pena serve para restringir o arbítrio estatal, obrigando o exercício do poder político
nos estritos limites das regras estabelecidas. A pena se presta a impedir a imposição particular da vingança, servindo, portanto, como uma forma de proteção ao criminoso. Temos a sanção penal como instrumento de promoção de direitos.
3.3) Espécies de penas
Com base na CF e na legislação ordinária (ou seja, atendo-nos exclusivamente à classificação ditada pelo Código Penal), podemos agrupar as penas da seguinte forma:
a) Penas privativas de liberdade: aqui se alocam as penas de reclusão, detenção e prisão simples (a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e a limitação de fim de semana, de certa forma, também são privativas de liberdade, ainda que assim não sejam classificadas pelo Código Penal).
b) Penas restritivas de direitos: a saber, prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos e outras previstas em leis diversas (Leis n. 11.343/06, 9.503/97, 9.605/98, etc.).
c) Pena pecuniária: multa (embora não seja absurdo falarmos que perda de bens e valores, prestação pecuniária e prestação inominada também têm caráter pecuniário e aqui poderiam estar alocadas). 
d) Penas proscritas: De caráter perpétuo, trabalhos forçados, banimento e penas cruéis. A pena de morte é excepcionalissimamente admitida em caso de guerra declarada. 
3.4) Penas privativas de liberdade
Essas penas aparecem cominadas a cada crime separadamente, com a atribuição, pelo legislador, de limites mínimo e máximo de pena (cominação abstrata). 
a) Reclusão e detenção - são espécies de penas privativas de liberdade reservadas aos crimes. É correto falar que, ontologicamente, não há distinção entre ambas, ficando a reclusão, todavia, reservada aos crimes de maior gravidade e a detenção àqueles menos graves. Ainda há algumas repercussões práticas:
(1) na reclusão, é possível que o condenado comece a cumprir a pena em regime
fechado, ao passo em que, na detenção, embora seja possível a regressão
para este regime, inicialmente serão fixados apenas o regime semiaberto ou o
aberto, conforme estudaremos; 
(2) segundo o art. 2º, III, da Lei n. 9,296/96, a interceptação telefônica somente pode ser usada para a investigação de crimes punidos com reclusão; e 
(3) em caso de cúmulo material de penas, executa-se primeiro a pena de reclusão e, depois, a de detenção.
b) Prisão simples - é a pena privativa de liberdade imposta em caso de condenação por contravenção penal. Difere da reclusão e da detenção porque, consoante o art. 6º da Lei das Contravenções Penais, “deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto”. O “condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção”.c) Prisão processual - é decretada sem que haja condenação, no curso do inquérito policial ou da ação penal, como medida cautelar (prisão temporária e prisão preventiva). A prisão processual, portanto, não é pena. Contudo, é possível que o tempo de prisão processual seja subtraído da condenação final, o que se chama detração.
3.5) Penas restritivas de direitos
São penas autônomas que visam a evitar a imposição de uma pena privativa de liberdade, substituindo-a. Embora, como se vê, a regra geral seja o caráter substitutivo das penas restritivas de direito, eventualmente podem surgir cominadas de forma independente a um tipo penal. Espécies:
a) Prestação pecuniária (inciso I) - Consiste no pagamento de um valor em dinheiro – como regra geral – à vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social (art. 45, § 1º, CP). Eventualmente, a prestação pode não ser em dinheiro, mas de outra
natureza, se houver aceitação do beneficiário (prestação inominada – § 2º). Tem caráter indenizatório, quando revertida em favor da vítima ou de seus dependentes. Nessa hipótese,
o valor pago será deduzido de eventual condenação em ação indenizatória, na esfera cível, se coincidentes os beneficiários. O valor da prestação pecuniária não pode ser inferior a um salário mínimo, tampouco superior a 360 salários mínimos (§ 1º).
b) Perda de bens e valores (inciso II) - Especificada no § 3º do art. 45, consiste em confisco de bens do condenado que serão revertidos ao Fundo Penitenciário Nacional. Esse confisco atinge o patrimônio lícito do condenado, ou seja, não aquilo que ele amealhou com a prática delitiva,
mas sim o que conquistou em conformidade com o direito. Esse confisco deverá respeitar um teto. E qual é o teto? Ou o provento obtido pelo criminoso ou por terceiros com o crime, ou o montante do prejuízo por ele causado (o que for maior). Eventualmente, os sucessores do criminoso poderão ser atingidos pela sanção penal. Basta que, uma vez falecido o criminoso, seus sucessores tenham o patrimônio hereditariamente transmitido confiscado. Deve ser lembrado que a pena não pode ir além dos valores transmitidos em sucessão.
c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (inciso IV) - Consiste na atribuição de tarefas gratuitas (tratando-se de uma pena, não pode ser remunerada) ao condenado (§ 1º), que deverá cumpri-las à razão de uma hora por dia de condenação. A disposição tem o objetivo de não prejudicar a jornada normal de trabalho (§ 3º). A prestação de serviços se dará em horário diverso, preservando, ainda, o direito ao repouso. 
- Dar-se-á a prestação em hospitais, escolas, entidades assistenciais, orfanatos e congêneres (clínicas de reabilitação, por exemplo), em programas comunitários ou estatais (§ 2º), ou em qualquer estabelecimento público. O juiz designará o local de prestação dos serviços, escolhido de acordo com as aptidões do condenado. Caso a pena se mostre inadequada, o juiz poderá alterar sua forma de execução.
- Incumbirá à entidade beneficiada o controle de cumprimento da pena, encaminhando relatórios mensais ao juízo da execução penal.
- Terá duração idêntica à pena privativa de liberdade substituída. Exemplificativamente, se a pena de 8 meses de reclusão for substituída pela prestação, essa deverá ser executada ao longo de 8 meses. Todavia, caso a pena substituída seja superior a um ano, o condenado pode cumpri-la em menor tempo, não inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. Por exemplo, se há condenação por furto consumado a pena de um ano e 2 meses de prisão, substituída pela prestação, essa poderá ser executada durante 7 meses (metade da pena privativa imposta). Mas isso não gera desproporcionalidade? A proporcionalidade não deve ser averiguada pela duração da pena, mas pelas efetivas horas de trabalho.
d) Interdição temporária de direitos (inciso V) - Não consiste em uma pena, mas em um conjunto de penas restritivas de direitos, a saber: proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; proibição de frequentar determinados lugares; e proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou
exame públicos.
- Ao contrário das demais penas restritivas de direito, a interdição temporária de direitos não é aplicada à generalidade de condenações. Para que as formas de interdição sejam impostas, é necessária uma relação de pertinência entre crime praticado e pena. 
(1) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo - No caso do cargo, função ou atividade, não
é necessário que o crime praticado seja um delito contra a administração pública,
bastando um nexo entre ele e a ocupação. No que concerne à proibição de exercício de mandato eletivo, o dispositivo é inaplicável a deputados federais e senadores, em virtude do preconizado no art. 55, VI, § 2º, da CF (em resumo, nenhum poder pode decretar a suspensão do mandato nos casos mencionados; apenas a perda do mandato poderia ser determinada pelo poder legislativo).
(2) Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público - Uma vez mais, é necessário que haja um nexo entre o delito e o trabalho desempenhado
(3) Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos. Somente pode ser aplicado quando não existir hipótese de incidência da norma insculpida no CTB (por exemplo, em caso de acidente envolvendo veículo de tração animal).
(4) Na proibição de frequentar determinados lugares, busca-se evitar a reincidência e, evidentemente, deve existir uma relação de pertinência para com o crime praticado. Importa esclarecer que, se houver norma especial cuidando da mesma sanção, esta prevalecerá sobre a
redação do Código Penal. É o que acontece, por exemplo, com o Estatuto do Torcedor, que contempla o crime de promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local
restrito aos competidores em eventos esportivos.
(5) Por derradeiro, no inciso V, temos a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. Para sua aplicação, basta que entre pena e infração haja a já mencionada relação de pertinência. Sua duração será também equivalente à pena privativa de liberdade
substituída.
e) Limitação de fim de semana (inciso VI) - Consiste na obrigação imposta ao condenado em permanecer, aos sábados e domingos, durante 5 horas diárias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado, ocasião em que poderão ser ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. Nos casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher,
o condenado poderá ser obrigado a frequentar programas de recuperação e reeducação. O cumprimento da pena será fiscalizado pelo estabelecimento para o qual foi encaminhado o condenado e terá duração
idêntica à pena substituída.
4. REGIMES PRISIONAIS
Os regimes prisionais correspondem à forma pela qual a pena privativa de liberdade
será executada, implicando maior ou menor restrição, dependendo de sua espécie. São regimes prisionais: (a) fechado; (b) semiaberto; e (c) aberto. 
4.1) Regime fechado - Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média, denominado penitenciária. O condenado será recolhido em cela individual, com área mínima de 6m² e ambiente salubre, entre outros requisitos. O trabalho interno é obrigatório ao condenado, e possível o externo, desde que em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as devidas cautelas contra fuga e em favor da disciplina.
4.2) Regime semiaberto - O regime semiaberto é executado em colônia agrícola, industrial ou similar, sendo que os presos poderão ficar emcelas coletivas. São admissíveis tanto o trabalho interno, quanto o externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.
4.3) Regime aberto - As casas de albergado destinam-se aos condenados que cumprirão pena emregime aberto. A principal característica deste estabelecimento é a ausência de obstáculos físicos contra a fuga, pois o regime aberto se baseia na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. O trabalho é exigência do regime, sempre fora do estabelecimento e sem vigilância. O condenado pode optar, todavia, por frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada. Permanecerá recolhido em casa de albergado apenas
no período noturno e nos dias de folga, ocasião em que poderá assistir a cursos ou palestras.
4.4) Regime inicial de cumprimento da pena - Regras estabelecidas no art. 33, § 2º:
4.5) Progressão e regressão de regime prisional
a) Progressão de regime prisional
A pena privativa de liberdade, no Brasil, é executada de forma progressiva, com ingresso do apenado em um regime mais restritivo, passando por um regime intermediário e chegando até um com restrição mínima da liberdade. Em outras palavras, o condenado, pouco a pouco
e de acordo com seu mérito, vai conquistando a suavização das restrições a ele impostas. Requisitos:
I) Cumprimento de parte da pena privativa de liberdade no regime imediatamente
anterior. A quantidade de pena a ser cumprida depende da natureza do crime. Em regra, exige-se 1/6 do tempo total de pena. Assim, se o agente foi condenado a uma pena de 12 anos de reclusão, deve cumprir 2 anos para passar do regime fechado para o semiaberto. No entanto, nos crimes hediondos e equiparados, a regra é diferente: de acordo com o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072, de 1990, a progressão de regime em tais delitos pressupõe cumprimento
de 2/5 da pena, caso o condenado seja primário, ou 3/5, em caso de reincidência.
- OBS: De acordo com a Súmula 715 do STF, para fins de progressão de regime não se considera a pena unificada – para atender ao limite de 30 anos – mas sim a pena total.
II) Apresentação de bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional. Para a progressão de regime, o cumprimento de parcela da pena não é suficiente. Mister se verifique o mérito do condenado. Mesmo com a certificação, em caso de dúvida, pode o juiz exigir um exame criminológico para embasar sua decisão? Basta que o magistrado fundamente sua exigência. Há súmulas do STF e do STJ que dão esta orientação: “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em
decisão motivada”.
III) Em caso de condenado por crime contra a administração pública, fica a progressão de regime condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Emboraa norma não ressalve o dano de impossível reparação, também nesse caso o agente pode progredir de regime. 
b) Execução provisória da pena
Consoante entendimento sumulado pelo STF (Enunciados de n. 716 e 717), é cabível a execução provisória da pena privativa de liberdade, com progressão de regime prisional antes mesmo da sentença condenatória transitada em julgado. Para tanto, basta que: (a) o réu esteja preso cautelarmente; e (b) haja trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (ausência de recurso desta) ou, ainda que pendente recurso, este não tenha o condão de alterar a progressão de regime. Deve ser ressaltado, no entanto, que caso o réu esteja em liberdade, o que é a regra nas ações penais, não se pode antecipar a execução da pena, pois tal procedimento feriria o princípio da presunção de inocência. Em resumo, a execução provisória da pena somente pode ser admitida quando em favor do réu, nunca em seu desfavor.
c) Regressão de regime prisional - A pena também poderá ser executada na forma regressiva, com transferência a regime mais restritivo. Isso ocorrerá quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; ou sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime. O condenado, ainda, será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos, frustrar
os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. No que concerne à regressão de regime pelo inadimplemento da pena de multa, cremos ela impossível. Isso porque desde 1996, mais especificamente com a edição da Lei n. 9.268, a multa não pode mais ser convertida em prisão, se não for paga. Portanto, pelo mesmo raciocínio, não pode determinar a regressão de regime prisional.
4.6) Detração da pena
- Detração é o cômputo na pena ou na medida de segurança a ser executada do período em que o condenado ficou preso – seja a prisão processual ou administrativa –, internado em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento congênere, ou teve sua liberdade restringida por qualquer outro modo.. Ou seja, abate-se da pena ou da medida de segurança fixadas aquele tempo em que a pessoa, antes mesmo da condenação definitiva ou da sentença absolutória imprópria, teve a sua liberdade restringida. 
- A detração também é aplicável às penas restritivas de direitos. Por exemplo, se a pena privativa de liberdade de 8 meses é substituída por prestação de serviços à comunidade, deverá a pena substitutiva ser cumprida no mesmo tempo. Entretanto, se, durante o processo, o então réu ficou preso preventivamente por um mês, a prestação de serviços se dará ao longo de sete meses, em virtude da detração.