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A reprodução deste material é condicionada a autorização, sendo terminantemente proibido o seu uso para fins comerciais. A violação do direito autoral é crime, punido com prisão e multa, sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis. Inscrição no INPI: 905146603 para Classe 41 (educação) e 905146573 para Classe 16 (livros didáticos e congêneres) Biblioteca Nacional: n° 2012/RJ/19521 Assessoria Jurídica: Tiago Koutchin - OAB/MS 14.707 - contato: (67) 9959-0304 A reprodução deste material é condicionada a autorização, sendo terminantemente proibido o seu uso para fins comerciais. A violação do direito autoral é crime, punido com prisão e multa, sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis. Inscrição no INPI: 905146603 para Classe 41 (educação) e 905146573 para Classe 16 (livros didáticos e congêneres) Biblioteca Nacional: n° 2012/RJ/19521 Assessoria Jurídica: Tiago Koutchin - OAB/MS 14.707 - contato: (67) 9959-0304 Controle de constitucionalidade caracteriza-se, em princípio, como um mecanismo de correção presente em determinado ordenamento jurídico, consistindo em um sistema de verificação da conformidade de um ato (lei, decreto, etc) em relação à Constituição. Não se admite que um ato, hierarquicamente, inferior à Consituição confronte suas premissas, caso em que não haveria harmonia das próprias normas, gerando insegurança jurídica para os destinatários do sistema jurídico. Para que um sistema jurídico funcione, pressupõe-se sua ordem e unidade, devendo as partes agir de maneira harmoniosa. O mecanismo de Controle de Constitucionalidade procura restabelecer a unidade ameaçada, considerando a supremacia e a rigidez das disposições constitucionais. Conforme ensina o jurista Calil Simão, o Sistema de Controle de Constitucionalidade destina-se a analisar a lesão dos direitos e garantias previstos na Constituição de um país, objetivando assegurar a observância das normas constitucionais, consequentemente, a sua estabilidade e preservação. A definição de Controle de Constitucionalidade não é única. Quando se associa o conceito a um mecanismo de controle, este deve ser entendido em sentido estrito, já que demonstra as consequências comparativas de determinado ato para com a ((Constituição)). No sentido estrito, a definição sempre implica em reconhecer o afastamento, anulação, eliminação ou neutralização das normas contrárias à Constituição2 , sem possibilidade do ato incompatível ser preservado. A reprodução deste material é condicionada a autorização, sendo terminantemente proibido o seu uso para fins comerciais. A violação do direito autoral é crime, punido com prisão e multa, sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis. Inscrição no INPI: 905146603 para Classe 41 (educação) e 905146573 para Classe 16 (livros didáticos e congêneres) Biblioteca Nacional: n° 2012/RJ/19521 Assessoria Jurídica: Tiago Koutchin - OAB/MS 14.707 - contato: (67) 9959-0304 A reprodução deste material é condicionada a autorização, sendo terminantemente proibido o seu uso para fins comerciais. A violação do direito autoral é crime, punido com prisão e multa, sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis. Inscrição no INPI: 905146603 para Classe 41 (educação) e 905146573 para Classe 16 (livros didáticos e congêneres) Biblioteca Nacional: n° 2012/RJ/19521 Assessoria Jurídica: Tiago Koutchin - OAB/MS 14.707 - contato: (67) 9959-0304 Independentemente do tipo de definição a ser adotada, a criação do mercanismo de Controle de Constitucionalidade só faz sentido quando inserida num sistema normativo organizado por uma regra central que confira validade às demais; a ((Constituição)). As normas não existem de forma isolada, são unidas em um sistema, distribuindo-se ainda em camadas hierárquicas, que descem da norma fundamental até as normas individuais4 . Utilizando-se da metáfora proposta por (((Hans Kelsen))), assim como um desenho piramidal, as normas obedecem uma estrutura escalonada, dispondo as normas superiores sobre a criação das inferiores, não podendo haver nenhuma norma válida que não tenha sido criada de acordo com o previsto em outra norma do sistema. A (((Constituição)), no ápice da pirâmide é a norma responsável por estabelecer a organização do Estado, a proteção de direitos individuais, as competências de cada ente da ((Federação)), as premissas básicas de educação, família, meio-ambiente, dentre inúmeros outros tópicos. Mesmo que possa ser fruto de processos de aprovação distintos, de acordo com o sistema jurídico e as tradições de cada país (common law e civil law, por exemplo), por disciplinar, em caráter de superioridade, direitos, competências e formas organizacionais, suas diretrizes é que devem ser seguidas, devendo os demais atos infraconstitucionais não conflitar com as suas disposições. Conforme explica Calil Simão: "A Constituição representa a base de todo ordenamento jurídico. É norma orientadora dos poderes constituídos. Para garantir essa função basilar e orientadora, ou seja, para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de Constitucionalidade."5 Nesse sentido, ainda é preciso acrescentar duas premissas à existência do Controle de Constitucionalidade, quais sejam: a supremacia e a rigidez constitucionais6 . A supremacia, como acima exposto, traduz a posição hierárquica mais elevada da ((Constituição)) dentro do sistema e, alem disso, para que possa figurar como parâmetro de validade à conferência dos demais atos, necessário é passar por um processo de elaboração diverso e mais complexo daquele aplicável aos demais atos. Essa rigidez leva à idéia de supremacia formal da ((Constituição)). Assim, todo ato de concretização de direito infraconstitucional envolve operação mental automática de Controle de Constitucionalidade, pois o intérprete deve certificar- se da constitucionalidade de uma pretensão consubstanciada e exteriorizada via atos infraconstitucionais antes de aplicá-la. Contudo, válida é a observação de Luís Roberto Barroso7 quanto à diferenciação terminológica entre Jurisdição Constitucional e Controle de Constitucionalidade. Muitos autores tendem a utilizar ambos os conceitos como se semelhantes fossem, o que não é verdadeiro. Jurisdição Constitucional designa a aplicação da ((Constituição)) por juízes e tribunais, podendo esta aplicação ser direta, quando a norma constitucional discipline determinada situação de vida ou indireta, quando a Constituição sirva de referência para atribuição de sentido a uma norma constitucional, ou seja, o próprio Controle de Constitucionalidade. Deste modo, Jurisdição Constitucional pode ser caracterizada como um gênero à espécia Controle de Constitucionalidade. Para se atestar a inconstitucionalidade de determinada norma, são necessários diferentes elementos ou critérios, que incluem o momento em que ela se verifica, o tipo de atuação estatal que a ocasionou, o procedimento de elaboração e o conteúdo da norma, dentre outros. Inconstitucionalidade por ação e por omissão A Constituição é norma jurídica imperativa, que determina comandos, materializados em normas cogentes. Normas cogentes podem ter caráter proibitivo e preceptivo, vetando ou impondo determinados comportamentos. Nesse sentido, pode-se violar a Constituição praticando ato contrário ao que ela interdita ou deixando de praticar ato que prescreva. Inconstitucionalidade por ação A inconstitucionalidade por ação abrange os atos legislativos incompatíveis com o texto constitucional, destinando-se a paralisar a eficácia ou a retirar do ordenamento um ato que foi praticado, uma lei inconstitucional. As condutas a serem controladas podem se originar de órgãos integrantes dos três Poderes do Estado, seja ato praticadopor agente da administração pública, atos do Legislativo ou próprios do Judiciário A reprodução deste material é condicionada a autorização, sendo terminantemente proibido o seu uso para fins comerciais. A violação do direito autoral é crime, punido com prisão e multa, sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis. Inscrição no INPI: 905146603 para Classe 41 (educação) e 905146573 para Classe 16 (livros didáticos e congêneres) Biblioteca Nacional: n° 2012/RJ/19521 Assessoria Jurídica: Tiago Koutchin - OAB/MS 14.707 - contato: (67) 9959-0304 Inconstitucionalidade por omissão A inconstitucionalidade por omissão refere-se à falta de ato que deixa de seguir norma programática estabelecida na Constituição, ou seja, não pode o Poder Executivo deixar de cumprir com determinadas prestações positivas que foram estipuladas constitucionalmente, como nas matérias de educação, saúde. Inconstitucionalidade material e formal A Constituição disciplina tanto o modo de produção de leis e demais atos, por meio da definição de competências e procedimentos, como determina condutas a serem seguidas, enuncia valores a serem preservados, denotando sua dimensão substantiva. Assim, a inconstitucionalidade formal decorre da criação de um ato legislativo em desconformidade com normas de competência e os procedimentos estabelecidos para o seu devido ingresso no ordenamento jurídico e a inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo do ato infraconstitucional, ou seja, quando este contrariar norma substantiva da Constituição, seja uma regra ou princípio. Inconstitucionalidade formal Ainda é possível diferenciar diferentes modalidades de inconstitucionalidade formal. A primeira refere-se ao vício de forma, quando não houve obediência à regra de competência para a edição do ato, denominada de inconstitucionalidade orgânica. Como exemplo, pode-se citar a edição de lei em matéria penal pela Assembléia Legislativa de um Estado da Federação. A Assembléia terá violado competência expressa na Constituição, que determina à União legislar sobre matéria penal. A inconstitucionalidade formal propriamente dita somente ocorreria caso houvesse inobservância do processo legislativo próprio. Inconstitucionalidade material Este tipo de inconstitucionalidade expressa a incompatibilidade de conteúdo, substantiva, entre a lei ou ato normativo e a Constituição. Não existe a possibilidade da norma continuar a existir, cita-se como exemplo a Emenda Constitucional n.º 24 de 1999, que eleminou a figura do juiz classista nos Tribunais Regionais do Trabalho, com esta alteração, os dispositivos da CLT que cuidavam da designação dos juízes representantes classistas já não podiam existir validamente. Inconstitucionalidade total e parcial A inconstitucionalidade será total quando atacar a íntegra do diploma legal objeto de discussão ou parcial, quando recair apenas sobre alguns ou um único dispositivo, fração e até mesmo sobre uma palavra. Se parcial for, é possível que o texto não prejudicado ainda conviva em perfeita harmonia com o ordenamento. A inconstitucionalidade resultante de vício formal, por defeito de incompetência ou procedimento será total, por resultar de problema no nascimento da norma, será total. Por sua vez, a inconstitucionalidade material pode recair sobre a totalidade do ato normativo ou, parcialmente, sobre a parte viciada. Inconstitucionalidade direta e indireta Entende-se por inconstitucionalidade direta a afronta imediata entre o ato impugnado e a Constituição e indireta quando o ato objeto de discussão, antes de ser analisado sob a ótica da Constituição, conflita com lei do ordenamento. Inconstitucionalidade originária e superveniente A inconstitucionalidade originária resulta de defeito congênito da lei, ou seja, no momento de ingresso no mundo jurídico, já era incompatível com a Constituição que estava em vigor. Já, quando superveniente, o conflito será resultado da incompatibilidade entre norma já existente e nova Constituição. Modalidades de controle de constitucionalidade Identificam-se três grandes modelos de controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, sendo esles o americano, o austríaco e o francês. Foi a partir destas matrizes que surgiram variações adaptadas a cada ordenamento jurídico, de acordo com as suas particularidades. A título de curiosidade, o modelo americano, como já demonstrado acima, pauta-se pelo controle difuso exercido por todos os juízes e tribunais, no desempenho ordinários de suas funções. O modelo austríaco, cujo marco foi a Constituição de 1920, cria um órgão próprio responsável por julgar apenas a constitucionalidade das leis, desta forma, se algum juiz de outras instâncias perceber que a matéria refere-se à inconstitucionalidade de leis, automaticamente, deverá remeter a questão à Corte Constitucional. Já, o que chama atenção no sistema francês é o seu caráter não jurisdicional e prévio, sendo exercido pelo Conselho Constitucional. A reprodução deste material é condicionada a autorização, sendo terminantemente proibido o seu uso para fins comerciais. A violação do direito autoral é crime, punido com prisão e multa, sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis. Inscrição no INPI: 905146603 para Classe 41 (educação) e 905146573 para Classe 16 (livros didáticos e congêneres) Biblioteca Nacional: n° 2012/RJ/19521 Assessoria Jurídica: Tiago Koutchin - OAB/MS 14.707 - contato: (67) 9959-0304 Quanto à natureza do órgão de controle Controle político Como a próprio denominação indica, controle político refere-se à fiscalização por órgão que não seja o Judiciário, ligado de modo direto ao Parlamento, aproximando-se da experiência francesa, pode ser através do Poder Legislativo (CCJ - Comissão de Constitucionalidade e Justiça) ou pelo Poder Executivo (Presidente) Controle judicial O primeiro precedente judicial que versou sobre o tema de controle de constitucionalidade foi o caso julgado pela Suprema Corte norte-americana, Marbury v. Madison. O juiz Marshall em seu voto estipulou que a revisão judicial - judicial review era fruto do próprio sistema, pois, sendo a Constituição lei suprema, qualquer ato que a viole ou lhe seja incompatível é nulo. Se houvesse delegação da competência de controlar ao atos ao próprio Poder Legislativo e não ao Judiciário, haveria problema sério de divisão de poderes, já que um mesmo órgão produziria e fiscalizaria seus atos. Diferente é o modelo criado por Hans Kelsen para a Áustria e que culminou com grande adesão de países da Europa Ocidental. Neste, existe uma Corte específica, a Corte Constitucional, responsável por concentrar a análise do controle de constitucionalidade de atos. No Brasil, existe uma combinação do modelo Austríaco e do modelo americano. Controle preventivo Caracteriza-se por ser um controle a priori, ou seja, realizado anteriormente à vigência do projeto de lei que afronta a Constituição, seja formalmente ou materialmente. Esta é a forma típica de atuação do Conselho Constitucional francês, que, de outra forma, também ocorre no Brasil, por meio das comissões de constituição e justiça existente nas Casas do Poder Legislativo e pela possibilidade de veto por parte do Poder Executivo. Controle repressivo É o controle feito a posteriori, quando a lei já passa pela etapa de validade e vigência, sem, contudo, estar efetivamente eficaz. No Brasil, o controle é feito pelo Poder Judiciário, que por provocação, deverá julgar o objeto da demanda de inconstitucionalidade. Quanto ao órgão judicial que exerce o controle Controle difuso O controle difuso permite que qualquer juiz ou tribunal reconheça a inconstitucionalidade de determinado ato jurídico, tendo como origem o caso Marbury v. Madison, diferenciando-se do sistema austríaco, emque apenas a Corte Constitucional detém poder para tanto. No Brasil o controle difuso faz-se presente desde a primeira Constituição Republicana, assim, qualquer juiz de primeiro grau, bem como Ministros do Supremo Tribunal Federal detém competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato. Caberá ao Supremo Tribunal Federal julgar recurso extraordinário contra decisão inferior que “julgue válida lei local contestada em face da lei federal”. Controle concentrado Conforme o próprio nome explicita, concentrado é o tipo de controle feito apenas por um órgão, cuja função é unicamente a de versar sobre a constitucionalidade de leis. O exemplo típico é a Corte Constitucional austríaca, estabelecida pela Constituição deste país em 1920, idealizada por Hans Kelsen. No Brasil, existe a possibilidade de controle concentrado perante o Supremo Tribunal Federal, desde 1965, quando a Emenda Constitucional n.º 16 estabeleceu poderes ao Procurador-Geral da República para questionar matérias inconstitucionais diretamente na última instância do ordenamento jurídico. Quanto à forma ou modo de controle judicial Controle por via incidental Feito pelo Juiz de primeiro grau, o qual decide se a lei se aplica ou não, de acordo com o que o mesmo entende. Controle por via principal ou ação direta Também conhecido por controle mediante ação ou abstrato dele. A ação sobre a inconstitucionalidade deverá ser movida apenas por alguns órgãos legitimados perante o STF
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