continuação de processo novo

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O novo Código processual assegura a escritura pública de inventário e partilha como documento hábil para qualquer ato de registro, bem assim para levantamento de importância depositadaem instituições financeiras, em conformidade com o artigo 3º da Resolução nº 35/2007, do CNJ, merecendo elogios nesse ponto.
O novo artigo 733 destaca como condição para lavratura de divórcio consensual, separação consensual e extinção consensual de uniãoestável, a inexistência de filhos incapazes e de nascituro.
 Inova em relação ao CPC/73 que era omisso em relação à existência de nascituro e se coaduna com o melhor posicionamento que sempre defendeu a impossibilidade da lavratura não só de divórcio, separação e extinção de união estável consensuais, como de inventário extrajudicial quando houver nascituro envolvido.
Christiano Cassetari, na sua obra Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública (p. 150),explica:
O objetivo da Lei 11.441/2007, aoproibir o inventário quando existir interessado incapaz, deve-se ao fato da necessária intervenção do Ministério Público, (...).
Esta conclusão, no nosso sentir, também vale para o caso de a viúva estar grávida do falecido, já que, segundo o Código Civil,o nascituro tem os seus direitos protegidos desde o momento da concepção (...).
Assim, como o nascituro teria, neste caso, direito sucessório, caso venha a nascer com vida, por ser ele incapaz impossível seria adotar o procedimento extrajudicial (...).
 
Vale lembrar, que as Normas de Serviço da Corregedoria Geral do Estado de São Paulo, destinadas aos cartórios extrajudiciais, prevê, no capítulo XIV, item 86.1, possibilidade do tabelião de notas lavrar escrituras públicas de separação e divórcio consensuais, se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores (guarda, visitas e alimentos).
A supressão do parágrafo terceiro do artigo 1.124-A do CPC em vigor, inserido pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, quecuida da gratuidade dos inventários, separações e divórcios realizados por escritura pública, elimina o fundamento legal em que se baseia a Resolução 35 do CNJ (artigo 6º e 7º).
Art. 6º A gratuidade prevista na Lei no 11.441/07 compreende as escrituras deinventário, partilha, separação e divórcio consensuais.
 
Art. 7º Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei no 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.
 
Sabe-se que muito se discutiu sobre a possibilidade de gratuidade das escrituras de inventários consensuais, uma vez que a lei 11.441/2007 inseriu o tema no artigo que  cuida das escrituras de separações e divórcios consensuais.
O Conselho Nacional de Justiça posicionou-se no sentido de que referida previsão abrangeria inclusive os inventários extrajudiciais, conforme se verifica do próprio artigo 6º da Resolução 35 do CNJ acima exposto.
O parágrafo segundo do artigo 982 do CPC/73, inserido pela Lei nº 11.965, de 3 de julho de 2009, pois fim a discussão, prevendo expressamente a gratuidade no artigo que cuida do inventário extrajudicial. Contudo, referido parágrafo também não encontra correspondência na redação final do novo código processual.
Conforme se extrai da obra Direito Notarial e Registral Avançado (p.106):
No tocante à porção tributária dos emolumentos, a gratuidade assume a natureza ou de imunidade ou de isenção. Tem-se imunidade quando a Constituição Federal exclui a competência de se erigir determinado fato à condição de gerador do tributo. E tem-se a isenção quando, apesar da existir a referida competência, uma norma infraconstitucional impede o nascimento da obrigação tributária.
Exemplo de imunidade consta do art. 5.°, LXXVI, da CF/1988, segundo o qual são gratuitos para os reconhecidamente podres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito. E a isenção pode ser ilustrada com a Lei Federal 11.441/2007, que prevê a gratuidade das escrituras e demais atos notarias de separação e divórcio, para os que se declaram pobres sob as penas da lei.
 
Dessa forma, não há mais fundamento legal para lavratura de escrituras de inventário, separação e divórcios consensuais de forma gratuita.
Contudo, na tentativa de desafogar o judiciário, onde se verifica a possibilidade real de conseguir a gratuidade almejada, o ideal seria uma proposta legislativa com o fim de garantir o ressarcimento integral de todos os atos gratuitos praticados não só pelos oficiais de registro, mas também pelos notários, com fundamento constitucional a seguir exposto:
 
Prevê o artigo 5º, inciso LXXVII, da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania; (grifo nosso)
 
O artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal garante o direito de herança:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aosestrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXX - é garantido o direito de herança;
 
O conselheiro Fabiano Silveira, relator do Pedido de Providências0006123-58.2011.2.00.0000 discorreu sobre a necessidade de se assegurar a sustentabilidade dos serviços prestados pelas serventias[1]:
A percepção de emolumentos pelo notário, como contraprestação do serviço público que o Estado prestado ao particular, por seu intermédio, é condição imprescindível para o titular fazer frente a despesas de custeio da Serventia, de remuneração de pessoal e de investimentos, além da retirada dos próprios dividendos a que faz jus pela delegação que lhe foi outorgada. Nesse sentido, a adequada prestação de serviços, que depende da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das serventias extrajudiciais, passa a demandar, de fato, a contrapartida do Poder Público pelos custos dos atos oferecidos gratuitamente aos cidadãos.
 
A redação original do projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010, com as alterações apresentadas no relatório-geral do Senador Valter Pereira na tentativa dedesafogar o judiciário previu que os divórcios consensuais (excluindo propositadamente o instituto da separação) e extinções de uniões estáveis, em que não haja filhos menores ou incapazes do casal, desde que preenchidos os requisitos legais, seriam realizados obrigatoriamente por escritura pública.
A redação final do novo código andou bem ao alterar o dispositivo em comento, uma vez que o artigo retirava o fundamento legal para lavratura de escrituras públicas de separações consensuais e consequentemente,no futuro, não falaríamos mais em escrituras públicas de restabelecimento da sociedade conjugal.
No mais, concluir pela imposição aos interessados que se divorciem, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, ignorando a intenção das pessoas, que uma vez lícita, deve ter um instrumento jurídico adequado para conformá-la.
Não nos olvidando que é dever do Estado proteger a família, adotando medidas normativas e fáticas suficientes para cumprir seu dever de tutela, fazendo a proteção de maneira adequada eefetiva.
Eliminar o instituto da separação confronta como o interesse do Estado de permanência da família como base da sociedade.
A redação final do novo código prevê a possibilidade de que as separações, os divórcios e as extinções de uniões estáveis consensuais, uma vez preenchidos os requisitos legais, sejam realizados extrajudicialmente, respeitando o princípio da inafastabilidade de jurisdição.
Um olhar singelo para nossa realidade permite-nos concluir:
O instituto da separação ainda existe e o novo código alarganossa fundamentação para validar as escrituras públicas de separação consensual;
O Código de Processo Civil de 2015 assegura a força da escritura pública de inventário e partilha como documento hábil para qualquer ato de registro, bem assim para levantamento de importância depositada em instituições financeiras;
Não nos é permitido lavrar escritura pública de divórcio consensual, separação consensual e extinção consensual de união estável e, ousamos dizer, de inventário e partilha, diante da existência de nascituro envolvido (ressalvada previsão nas NSCGJ/SP, capítulo XIV, item 86.1);
Por fim, ausência de fundamento legal para lavratura de escrituras públicas de inventários, separações e divórcios consensuais gratuitos.
Espera-se que as observações aqui expostas possam propiciar alguma reflexão sobre a matéria, para seguirmos na elaboração de instrumentos jurídicos hábeis e capazes de gerar confiança no meio social.
As ideias apresentadas nesse artigo decorrem da contribuição do Doutor Claudio José Amaral Bahia e de Murillo Augusto de Oliveira Ribeiro, registrando-se nossos sinceros agradecimentos.