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Amauri de Lima Costa Advogados Associados Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Criminal Única da Comarca de Terra Nova.Pernambuco PROCESSO Nº 00671/2006 ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL 1 Amauri de Lima Costa Advogados Associados Art.23 § 2º da Lei Nº 6368/76 POR ALEGAÇÕES FINAIS, nos autos da AÇÃO PENAL , Processo nº 00671/2006, que perante este juízo da Vara Única da Comarca de TERRA NOVA-PE, lhe move o MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL, DIZ, SIMONE FERREIRA DE SOUZA, ali também declinada, por via do seu advogado, constituído nos termos do procuratório incluso nos autos, e que esta subscreve, nesta e na melhor forma de direito o seguinte a saber: E.S.N. PROVARÁ. MM JUIZ “O juiz precisa, antes de tudo, de uma calma completa, de uma serenidade inalterável. É necessário, portanto, a máxima calma na apreciação do processo. O magistrado deve manter o seu espírito sereno, absolutamente livre de sugestão de qualquer natureza.(Viveiros de Castro, in Atentado ao pudor, Apud Souza Neto em A tragédia e a lei, fls.35)” INEXISTENCIA DE PROVA DA AUTORIA. A defendida foi denunciada pelo Represente do Parquet com atuação neste juízo, em 07/06/2006, dando-a como incursa nas sanções do art.12 da LEI nº 6368/76 c/c o ART. 40 e 41 DA LEI Nº 10.409/2002, em decorrência de lavratura de auto de prisão em flagrante, onde a Policia Judiciária Federal, lavrou AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, em 21/05/2006, imputando-lhe a prática do CRIME DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS (tráfico de substância Entorpecente), terminando o Ministério Público, mesmo diante da ausência de provas indiciária, por haver ofertado a denuncia e pedido a instauração de ação penal e conseqüente condenação da 2 Amauri de Lima Costa Advogados Associados denunciada, conforme se verifica no bojo dos presentes autos fls. 02/05. Em sua defesa preliminar, ofertada em 24 de JULHO de 2006, e em seu interrogatório em juízo, a defendida negou a autoria, afirmou que a DROGA APREENDIDA não lhe pertencia e negou veementemente que exercesse comercialização de drogas, alegando ser do estado da Paraíba, e ter vindo a cidade de Salgueiro, visitar um parente, não o encontrando naquela cidade, vizinhos do mesmo disseram que ele havia se mudado para TERRA NOVA- e veio até esta cidade, tentar localizar seu tio mas não o encontrou. Alegou ainda que, ao retornar a SALGUEIRO para voltar para João Pessoa, não conhecendo o lugar terminou por pegar uma “CARONA” num VEICULO FIAT com três ocupantes, sem os conhecer antes daquele momento da “Carona”, e nas proximidades da saída desta cidade, o veiculo foi perseguido pela POLICIA MILITAR, e os ocupantes do FIAT UNO- abandonaram o veiculo nas margens da Estrada e mandaram a acusada e seu companheiro o menor EMANOEL, fugirem por dentro da caatinga caso não quisessem ser meterem em encrenca com a POLICIA, não restando outra alternativa a defendida senão adentrar no mato para se esquivar da perseguição policial. Ressalte-se que, por não conhecer esta cidade e nem muito menos as adjacências a defendida e seu companheiro, terminou regressando a esta cidade, para tentar outro meio de transporte para regressar a seu estado e cidade Natal e acabou detida por policiais desta cidade e conduzida a delegacia da Policia Federal em Salgueiro onde foi autuada em flagrante sob a acusação de ser proprietária da droga e responsável pelo transporte da mesma, apesar da inexistência de provas destas acusações, pois, a defendida sequer saber DIRIGIR VEICULOS AUTOMOTORES, enquanto a POLICIA não prosseguiu sequer com as investigações sobre a origem do veiculo incluindo a propriedade e quem o haveria locado, para localizar os responsáveis verdadeiros pelo transporte da droga questionada. Porquanto, em sua defesa preliminar, antes do recebimento da denuncia, a defendida sustentou nas razões de defesa que, Não era traficante de drogas, e nem viciada e não teve qualquer participação no evento que lhe foi atribuído, pois, a requerente, apensas servira de “BODE EXPIATÓRIO” para assumir a paternidade de um CRIME GRAVE QUE “NUNCA DOS NUNCAS” O PRATICOU, pois, como bem assegurou em seu depoimento prestado na policia, teve a requerente a infelicidade de pegar uma “CARONA” no veiculo apreendido, e que vinha sendo conduzido por traficantes desta região, que se evadiram da ação policial, quando da perseguição ao veiculo Ressalte-se que, a requerente teve a desdita de não conhecer esta região por ser da longínqua cidade de João Pessoa, e estar nesta região a passeio com seu namorado, embora menor de idade, a procura de familiares do namorado, e quando já pretendiam retornar para sua cidade natal, tiveram a desdita de aceitar uma CARONA no veiculo que vinha sendo transportada a droga pelo traficantes evadidos, que ao perceberem a perseguição policial, abandonaram o veiculo e deixaram a requerente e seu namorado á própria sorte Neste norte em sua defesa preliminar, a defendida alegou a INÉPCIA DA 3 Amauri de Lima Costa Advogados Associados DENUNCIA diante da AUSENCIA DOS REQUISITOS exigidos pelo art. 39 e seus Incisos da LEI Nº 10.409/2002 e ART. 41 e 43 Inc.I e II do CPP, alegando que denuncia mereceria rejeitada preliminarmente, uma vez que, a mesma afigura-se nula á toda prova ante à ausência dos requisitos de admissibilidade da mesma, apresentando-se manifestamente inepta, faltando-lhe assim, as condições necessárias e exigidas para o exercício regular da ação penal, Além da inépcia da denuncia por ausência dos requisitos acima apontados, a defendida alegou ainda que a mesma se afiguraria inepta, ante a ausência de justa causa para promoção da ação penal, pois, o Douto Promotor de Justiça limitou-se a denunciar a defendida como incursa nas sanções dos arts. 12 da Lei anti-tóxicos, mesmo sem prova indiciária suficiente para o oferecimento da denúncia e, que esta não atenderia o comando do art 41 do CP. Ademais a vestibular acusatória não indica com clareza qual teria sido a participação da acusada no evento de forma individualizada para que se pudesse identificar em que tria consistido a colaboração da acusada na perpetração do delito, e sem este individualização da participação, é evidente que, a acusada não poderá assim exercer com amplitude sua defesa, eis que, a vestibular acusatória, não especifica qual teria sido a participação da defendida, fazendo acusação genérica e aleatória, sem deixar margens ao exercício amplo da defesa da acusada, o que enseja a INÉPCIA DA DENÚNCIA IMPUGNADA.Data vênia.Sustenta a defendida que não sabe sequer “DIRIGIR” ou CONDUZIR UM VEICULO”, nunca pegou sequer numa direção de um VEICULO e assim como poderia está transportando a droga questionada, em verdade a versão da defendida está no contexto do seu interrogatório prestado na instancia policial, o que não se constitui sequer em TESE EM CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, e assim, deverá ser declarada a INÉPCIA DA DENUNCIA e rejeitado seu recebimento pelos termos e fundamentos acima delineados, com acolhida desta preliminar em todos os seus termos. AUSENCIA DE DESCRIÇÃO DA CONDUTA DOS ACUSADOS. Verifica-se dos autos, que a denúncia ora impugnada não apresenta os requisitos exigidos para sua admissibilidade ,e assim, Salta aos Olhos a inépcia da peça inicial acusatória, uma vez que, não descreve detalhadamente e individualmente a conduta de cada denunciado, não descreve atos ou fatos, de forma concreta, de que maneira cada denunciado teria participado ou concorrido para o evento criminoso. O fato descrito na denuncia traz informações sobre pluralidade de acusados, mas a policia não cuidou sequer de prosseguir nas investigações para possível de identificação dos demais acusados, concluindo por indiciar apenas a defenda e lavrar procedimento especial contra o seu companheiro ,por ser ele menor de idade.e assim a peça acusatória traz apenas deduções genéricas, sem qualquer cunho que leve a juízo de certeza se seria a defendia proprietária ou não da droga apreendida dentro do veiculo, mas que no momento da prisão da defendida NÃO ESTAVA EM SEU PODER 4 Amauri de Lima Costa Advogados Associados Neste norte o recebimento da denuncia entrou em rota de colisão com corrente jurisprudencial de predomínio corrente em nossos mais conceituados tribunais.VERBIS. DENÚNCIA – PLURALIDADE DE PESSOAS – A denúncia, ao imputar crimes a várias pessoas, precisa ser coerente, ou seja, juridicamente hábil. O art. 29 do Código Penal trata do concurso de pessoas; nesse caso, concorrem para o mesmo crime e a pena aplicada na medida da culpabilidade de cada agente. Em ocorrendo o oposto, ou seja, as pessoas atuam isoladamente, cada uma realizando um tipo legal de crime, os respectivos delitos precisam ser descritos por imperativo do comando do disposto do art. 41 do Código de Processo Penal. Inepta a imputação se o fato descrito, notadamente analisado o contexto da denúncia, narra excludente de ilicitude. Nesse caso, em tal extensão, inepta a imputação do Ministério Público. (STJ – HC 7.842 – (98/0060804-4) – RJ – 6ª T. – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 28.02.2000 – p. 124). “A denúncia deve conter uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que provocou os motivos que o determinaram (cur), a maneira por que a praticou (quo modo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, das as razões de convicção ou presunção e nomear testemunhas e informante”. (RT 385/162). STF: “Denúncia apresentada de forma sumária, em caráter genérico, sem respaldo no inquérito policial. O STF abona a concisão desde que fundamentada com suficiência a denúncia”. (RT 642/358). TJSC: “ Habeas corpus. Denúncia que descreve em globo e genericamente os fatos, sem explicar as circunstâncias de cada um, ferindo o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal. Desconformidade entre a situação fática e a imputação. Ordem deferida”. (RT 610/366). RECEBIMENTO, REJEIÇÃO OU IMPROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – ACOLHIDA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO – REJEITADA –AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 43 DO CPP – DENÚNCIA RECEBIDA COM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DENUNCIADO – Sendo manifesta a ilegitimidade de parte, rejeita-se a denúncia com relação a ela. Inteligência do art. 43, inciso III do CPP – Preliminar rejeitada. Não há que se falar, nesta fase, em nulidade do processo por inobservância da regra do art. 158 do CPP – De mais a mais, não é mais possível, o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios. Inteligência do art. 167 do CPC – Recebe-se a denúncia quando a mesma encontra-se dentro das diretrizes traçadas pelo art. 41, do Código de Processo Penal, e quando se verificar nela ausentes os pressupostos do art. 43 do mesmo diploma legal. Denúncia recebida com relação no primeiro denunciado. Decisão unânime. (TJSE – APOr 44/91 – Ac. 137/96 – C.Crim. – Aracaju – Rel. Des. Fernando Ribeiro Franco – DJSE 06.03.1996) Assim, a denuncia foi ofertada com base em ilações e meras conjecturas do inquérito policial instaurado por auto de prisão em flagrante, sem quaisquer elementos suficientes ao oferecimento da denuncia, in casú, que deve ser rejeitada em todos os termos acima delineados Na demonstração das razões de rejeição da denuncia questionada, a defendida alega inclusive a ausência de descrição da conduta que lhe fora imputada pelo órgão de acusação, demonstrou a ausência dos requisitos de admissibilidade do recebimento da denuncia e pugnou pela rejeição da denuncia , mas a defesa preliminar foi rejeitada , a denúncia recebida e instaurada a ação, com a coletada das provas arroladas pelas partes. 5 Amauri de Lima Costa Advogados Associados INEXISTENCIA DE AUTORIA E DE JUSTA CAUSA. Em verdade, é evidente a ausência de Justa Causa, para procedência da denuncia questionada, pois, a defendida não concorreu de qualquer forma para a consumação do suposto delito que lhe fora injustamente atribuído na denuncia de fls.02, pois, não restou provada qualquer participação da defendida, pois, não restou comprovada a autoria imputada a defendida.data vênia. A VERSÃO REAL DOS FATOS. Com efeito, em verdade, a defendida no dia do fato, teve a desdita de pegar uma “CARONA” no veiculo descrito na denuncia, conduzido por um dos três ocupantes desconhecidos da defendida, para se deslocar até a cidade de SALGUEIRO onde pegaria um ONIBUS para retornar a seu estado, e na saída desta cidade, o veiculo foi perseguido pela policia, onde na fuga os ocupantes do veiculo, fugiram a defendida acabou detida pelos policiais militares, no dia seguinte ao fato ensejando a lavratura do flagrante e instauração da ação penal, para apurar as provas de culpa ou não da defendida em relação a autoria dos fatos que lhe foram imputados na vestibular acusatória. Porquanto, o órgão da acusação seguindo a versão da policia quer a todo custo atribuir a defendida a autoria do crime de comercialização de drogas, mesmo dianteda mais completa ausência de provas materiais da autoria imputada a defendida, pois, encerrada a instrução, nada restou comprovado quanto á autoria dos delitos imputados a defendida, nem mesmo que fosse ela proprietária do veiculo ou da droga questionada, mesmo assim em suas alegações finais o órgão da acusação pugnou pela condenação da defendido nos exatos termos da denuncia de fls.02. Porquanto, os Policiais Federais e Militares fizeram todo tipo de pressão psicológica contra a defendida ainda na delegacia, para que a mesmo confessasse seu envolvimento na comercialização da droga apreendida em seu poder, , mas, a defendida não fez qualquer confissão neste sentido, porque nunca usou drogas e nem comercializou, não sendo traficante, e teve seu nome envolvido neste fato indevidamente, por meras insinuações dos policiais responsáveis pela diligencia, eis que a droga não foi apreendida em seu poder e nem muito menos, restou comprovado qualquer participação sequer indireta na comercialização ou porte de droga questionados na denuncia. Data vênia. Assim o sendo, com a negativa da autoria do delito imputado a defendia em seu interrogatório, é evidente que o ônus da PROVA DA AUTORIA DO DELITO 6 Amauri de Lima Costa Advogados Associados IMPUTADO a defendida, é inteiramente do MINISTERIO PÚBLICO, que não se desincumbiu de PROVAR A AUTORIA DO DELITO QUESTIONADO, não restando assim outra alternativa senão a da ABSOLVIÇÃO DA DEFENDIDA. Data máxima vênia. A denunciada nunca foi traficante, não guardava a droga para fins de comercialização, e nem muito menos para uso pessoal, e não foi apreendida qualquer quantidade de droga em seu poder, e desconhecia o fato de existir DROGAS DENTRO DO VEICULO quando pediu “CARONA AOS OCUPANTES DO REFERIDO VEICULOS” QUE SEQUER FORAM INVESTIGIGADOS PELA POLICIA ou pelo ORGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, querendo a todo custo atribuir a CULPA PELO EVENTO inteiramente contra a DEFENDIDA apesar da INEXISTENCIA DE PROVAS que aponte a AUTORIA NA DIREÇÃO DA DEFENDIDA. Cuja culpa NÃO RESTOU PROVADA NO CURSO DA INSTRUÇÃO. Venia. Desse modo, é evidente a ausência de justa causa para procedência da denúncia e conseqüente ação penal, resta inquestionável, eis que a proca coletada não pode dar aso a um decreto condenatório e ante a inexistência de indícios de autoria em relação á defendida, cuja duvida da autoria resta inquestionável, ensejando sua ABSOLVIÇÃO nos termos ora postulados. Assim a DENUNCIA IMPROCEDE POR INEXISTENCIA DE PROVAS DA AUTORIA. Por outro lado, não há nos autos indícios suficiente de autoria que venham a dar suporte a procedência da ação penal, pois, o que há nos autos são meras conjecturas que não autorizariam sequer o recebimento da denuncia, quanto mais a lavratura de UM DECRETO CONDENATORIO, para o que o legislador exige provas concretas, seguras, capaz de gerar um juízo de certeza. A prova coletada serve a gregos e troianos, mas não é suficiente a dar ensejo a um DECRETO DE CONDENAÇÃO. Data vênia. Como se vê a conduta da defendente não pode ser vista como a de uma traficante, porque o fato de haver ela pego uma “CARONA” com desconhecidos que portavam DROGAS dentro do veiculo sem conhecimento prévio da defendida, constitui-se em fato que isoladamente não conduz a conduta típica de participação no suposto trafico delineados na denuncia, e sem provas concretas de participação no evento não pode atribuir a conduta tipificada no art.12 da LANTI. Demais disso, pelo crime de associação não pode também responder a defendida, porque não há prova de que a mesma sequer conhece os demais acusados que NÃO FORAM SEQUER IDENTIFICADOS PELA AUTORIDADE POLICIAL, como insinua a acusação, e por isso, também não pode ser acolhida a denuncia em relação ao delito do art.18 da LANTI. Portanto, a defendente não é vendedora de drogas e muito menos traficante, não sendo sequer usuária, , e por isso, deverá este juízo rejeitar no mérito a denúncia, pelos motivos acima delineados. 7 Amauri de Lima Costa Advogados Associados Por isso, , espera que seja acolhida a esta preliminar, a fim de que seja revisto o despacho de RECEBIMENTO DA DENUNCIA, e na hipótese pouco provável de ser vencida esta matéria preliminar, no mérito deve ser julgada IMPROCEDENTE A DENUNCIA, dando pela ABSOLVIÇÃO DA DEFENDIDA por INSUFICIENCIA DE PROVA DA AUTORIA ou aplicação do principio do IN DUBIO PRO REO, nos termos acima verberados. No mérito. A DENUNCIA afigura-se improcedente á toda prova, pois, não restou provada a autoria do delito imputado a defendida, e por isso, não se pode dar outro caminho ao processo senão o da improcedência em relação ao defendido, como se demonstrará adiante. Em sua defesa prévia fls., a defendido negou a autoria do fato e se reservou para provar sua inocência no curso da instrução, através de testemunhas que arrolou na defesa prévia., e que foram inquiridas e restou induvidosamente comprovada a ausência de participação da defendida em qualquer dos delitos imputados na exordial acusatória. Ao longo, entretanto, desta jornada processual o honroso órgão do M.P. titular desta ação penal, limitou-se simploriamente a pedir a condenação da defendido nos exatos termos da denúncia, inclusive sem se quer apontar uma única testemunha que prove de forma induvidosa de que a defendido seja traficante ou associada de quem quer que seja no comercio ilegal de drogas. D`outra feita, nas alegações derradeiras do MP não traz à colação sequer uma única decisão jurisprudencial que se ajuste a hipótese em discussão. Com efeito, ao menos an passant se posiciona o MP sobre as provas produzidas, em especial a prova dos autos constituída unicamente por policiais que efetuaram a prisão forjada do defendido, porque mesmo assim se analisasse as PROVAS TESTEMUNHAIS POR ELE MESMO ARROLADAS, teria que pedir a ABSOLVIÇÃO DA DEFENDIA.. Ora, embora velha, mas, sempre últil e oportuna, é a lição de Cícero no Exórdio da defesa de Coelio, de que: “ Uma coisa é maldizer, outra é acusar. A acusação investiga o crime, define os fatos, prova com argumentos, confirma com testemunhas; a maledicência não tem outro propósito senão a contumália.” Não é possível, assim, já em nosso tempo onde a modernização do direito ganhou amplos espaços e desenvolvimento no tempo e no espaço, que um simplório pedido de condenação de uma acusada em uma incidência penal, ESPEFICAMENTE A DO ART. 12 da LEI nº 6368/76 e punida com pena de reclusão, sem sequer uma ligeira análise de sua tipicidade, sem ao menos uma perfunctória discussão do fato em 8 Amauri de Lima Costa AdvogadosAssociados consonância com o direito, sem um mínimo debate da prova e finalmente, sem uma hábil apreciação conceitual da antijuridicidade do fato à vista da Lei, da doutrina e da Jurisprudência, tanto mais quanto se deve, ter presente o nunca inatual magistério do insigne CARRARA de que. “ O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidencia, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão moforlógica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda. A VERDADE SEMPRE DESATAVIADA DE DÚVIDAS.” Mas, infelizmente apesar de se tratar de um processo com um único volume é evidente que o Digno e Culto Representante do Parquet não dispôs de elementos para sustentar com minudência técnica, ajustando o fato ao direito, uma a uma das suas acusações articulatórias. Porque não dispôs de tais elementos, não quis violentar a sua consciência com a análise circunstanciada de cada fato para demonstrar a configuração típica dos ilícitos pretendidos na peça vestibular acusatória, preferindo então um pedido sumário de condenação, mesmo diante da fragilidade da prova carreada aos autos pelas partes. Ao melhor exame da acusação, verifica-se com irrecusável facilidade de que é, Concessa vênia, manifesta a improcedência total da denúncia de fls.com articulações inegavelmente atípicas, senão vejamos. DO INTERROGATÓRIO DA DEFENDIDA. Em juízo a defendida em seu interrogatório de fls.,confirmou os fatos articulados em sua defesa preliminar, e no seu depoimento prestado na instância policial, negou a autoria do delito e sustentou que pegou uma “CARONA” no veiculo de desconhecidos que acabou no desfecho dos fatos que deram ensejo a propositura desta ação penal, e assim, competiria ao Ministério Publico provar a imputação arremessada na denuncia de fls. Contra sua pessoa. Data vênia. Desse modo, se não havia sequer relações de amizade estreita entre a defendida e os ocupantes do veiculo, os quais a defendida sequer os conhecia antes do pedido de “CARONA”, e nem sequer sabia que eles transportavam drogas naquele veiculo, se o soubesse jamais aceitaria a “CARONA” questionada, como poderia haver associação de comercialização de drogas,?. Em verdade o artigo 18 da Lei nº 6368/76, tipifica como crime de associação para o comercio de drogas, a reunião permanente de mais de duas ou mais pessoas, com a finalidade de comercialização de drogas, e sem haver prova destas reuniões permanentes é evidente que o delito não se caracteriza. 9 Amauri de Lima Costa Advogados Associados A jurisprudência predominante não apóia a pretensão do MP em relação ao delito do art.18 da Lei nº 6368/76, como se vê dos arestos a seguir delineados: SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – ART. 12 – § 2º – INC. III – LEI DE TÓXICOS – ASSOCIAÇÃO DE AGENTES PARA O CRIME – NÃO CARACTERIZAÇÃO – CONCURSO MATERIAL – PROVA CRIMINAL – Embargos Infringentes. Associação de que trata o art. 14 da Lei Especial não demonstrada no processo. Cooperação que não apresenta a estabilidade que lhe deu a decisão embargada. Acolhimento dos embargos para prevalecimento integral do voto vencido. (TJRJ – EI 30/97 – (Reg. 150598) – Cód. 97.054.00030 – RJ – S.Crim. – Rel. Des. Gernarino Carvalho – J. 12.11.1997) ENTORPECENTES – TRÁFICO – CRIME CARACTERIZADO – Agente preso com maconha destinada à venda – Irrelevância se transportava a droga para terceiro – Tentativa – Não caracterização – Crime permanente – Co-autoria – Inexistência de prova. Quem transporta droga, que sabe destinar-se ao comércio, incide nas sanções do art. 12 da Lei nº 6.368/76, pois traficante não é apenas aquele que comercializa o entorpecente, mas também toda pessoa que participa da produção e na circulação de droga. As chamadas modalidades permanentes do crime de tráfico, como, por exemplo, transportar, trazer consigo e guardar, não admitem a tentativa. Reclamando a condenação fundamento objetivo e identificável nos autos, não há que se falar em associação se o outro agente não foi sequer identificado e não existe confirmação de que ele realmente existe. (TJMG – ACr 000.259.108-9/00 – 3ª C.Crim. – Rel. Des. Kelsen Carneiro – J. 09.04.2002) – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 12 E 14 DA LEI 6.368/76) – SENTENÇA CONDENANDO O RÉU POR TRÁFICO, COM A MAJORANTE DO ART. 18, III, DA LEI 6.368/76 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DO RÉU PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO (ART. 14, LEI 6.368/76) – Recurso do réu objetivando a absolvição. Alegação de prática do ilícito penal mediante coação irresistível. Prova de violação da disposição do art. 12 da lei nº 6.368. Não caracterização do delito de associação. Ausência de prova quanto ao vínculo associativo e à habitualidade. Majoração pelo art. 18, III, da lei de regência. Inocorrência de coação moral irresistível (art. 22, CP). Acerto no apenamento, desprovimento de ambos os recursos. (TAPR – ACr 0161208-0 – (8042) – 1ª C.Crim. – Relª Juíza Denise Martins Arruda – DJPR 18.05.2001) "APELAÇÃO CRIMINAL – TÓXICO – PRISÃO EM FLAGRANTE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – RETRATAÇÃO EM JUÍZO – TESTEMUNHO DE CO-RÉU E DE POLICIAIS – TRAFICÂNCIA CARACTERIZADA – ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – CONCURSO DE PESSOAS – ASSOCIAÇÃO EVENTUAL – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 18, III, DA LEI Nº 6.368/76 – " 1. Em tema de comércio clandestino de entorpecentes, a negativa incondicional de autoria após confissão ou não na polícia, constitui-se geralmente uma diretriz trilhada pelos agentes delituosos, de molde que isso não basta, por si, para ensejar prolação de decreto absolutório;" 2 Havendo concurso de duas ou mais pessoas para o cometimento de infração à Lei Antitóxicos, sem existir associação estável e permanente para este tipo de delito, deve incidir a majorante prevista no art. 18, III, da Lei nº 6.368/76;" 4. Recurso desprovido. " (TJAC – ACr 00.000007-8 – (1.315) – C.Crim. – Rel. Des. Feliciano Vasconcelos – J. 13.10.2000) 10 Amauri de Lima Costa Advogados Associados Desse modo, resta evidenciado que não restou comprovado de forma robusta de que a defendida PARTICIPASSE DE QUAISQUER REUNIÕES PERMANENTES, para comercialização de drogas, e por isso, não resta caracterizado o delito imputado a defendida definido no ART.12 e nem muito menos o do art.18 da LEI nº 6368/76, devendo ser absolvido de ambas imputações. por ausência de provas. Concessa vênia. Da analise da Prova. Nenhuma das testemunhas arroladas pelo Ministério Público,todas policiais militares que participaram da prisão da defendida, chegaram a afirmar que tivessem presenciado a defendida vendendo drogas, e que tivesse em seu poder qualquer quantidade de droga, o que comprova que a versão da defendida é verdadeira, e este não tem qualquer envolvimento com o comercio de drogas de que tratam estes autos., Por outro lado, as testemunhas arroladas pela defesa e inquiridas às fls. foram unânimes em confirmar a teste sustentada pela defesa da peticionaria e compra a versão da defendida, e atesta que a mesma não participava da venda, transporte ou qualquer comércio de drogas , e muito menos de qualquer reunião com finalidade de comercialização de drogas, atestando ainda a primariedade e os bons antecedentes da defendida, o que dar caracteriza a INEXISTENCIA DE PROVAS DE AUTORIA e conseqüente ABSOLVIÇÃO DA DEFENDIDA COM A IMPROCEDENCIA DA DENUNCIA. Vênia. Assim, não restou induvidosamente provada sequer o delito de TRAFICO DE ENTORPECENTE nem muito menos o de ASSOCIAÇÃO, em relação a defendida, pois, nenhuma das testemunhas afirma de ciência própria de que a defendida praticasse mercancia de drogas, ou que tivessem presenciado a defendida transportando a droga questionada,.. Assim, a prova é frágil e não autoriza condenação. AS TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO ARROLADAS PELO MP. A testemunha arrolada pelo MP Policial Militar ANTONIO DE ALENCAR SAMPAIO JUNIOR- em seu depoimento prestado em juízo, como consta do termo de audiência ocorrida em 16 Novembro de 2006- relata a descrição da diligencia de apreensão do veiculo e diz textualmente que, quando apreendeu o VEICULO e a DROGA não havia qualquer ocupante do veiculo no local, e que no dia seguinte após uma ligação anônima soube da presença da defendida e um adolescente nesta cidade, os prendeu e conduziu até a delegacia, onde viu a defendida confessar que estaria dentro do veiculo apenas. DISSE TEXTUALMENTE QUE VIU SEQUER O DEPOIMENTO DA DEFENDIDA PRESTADO A AUTORIDADE POLICIAL, e NADA INFORMOU SOBRE A AUTORIA DO DELITO- seu depoimento NÃO GERA JUIZO DE CERTEZA QUANTO A AUTORIA, logo, não pode dar suporte a UMA CONDENAÇÃO. A testemunha arrolada pelo MP Policial Militar ROMERO DA SILVA, disse em juízo, que ele e sua equipe não teve êxito na captura dos ocupantes do veiculo que transportava a droga questionada, não participou da prisão da defendida e do adolescente, e no dia seguinte soube da prisão de duas pessoas que possivelmente estaria envolvida no transporte da droga, apenas quando prestou seu depoimento na policia federal, no dia seguinte ao fato, e diz textualmente que 11 Amauri de Lima Costa Advogados Associados o que ficou sabendo com certeza na delegacia foi apenas a VERSÃO DA ACUSADA DE QUE TERIA VINDO VISITAR UM TIO SEU NA CIDADE DE SALGUEIRO E TERRA NOVA, mas em momento algum DIZ QUE VIU OU SOUBE SEQUER POR OUVIR DIZER QUE A DROGA FOSSE DE PROPRIEDADE DA DEFENDIDA OU TIVESSE SENDO POR ELA TRNSPORTADA, diz inclusive que em CONVERSA COM A DEFENDIDA esta lhe disse que estava apenas pegando uma “CARONA” naquele veiculo. A terceira testemunha arrolada pelo MP senhor DONIZETE ELOI DA SILVA, em seu depoimento que não participou da diligencia de apreensão do veiculo e nem muito menos da diligencia de PRISÃO DA DEFENDIDA no dia seguinte ao fato, e diz textualmente apenas que soube através da DEFENDIDA E O DO ADOLESCENTE que a acompanhava que eles teria apenas PEGADO UMA “CARONA” no referido VEICULO, mas em momento algum disse a testemunha que a defendida estivesse comercializando ou transportando DROGAS, e nenhuma das três testemunha em momento algum atribuem a AUTORIA DO DELITO imputado na denuncia contra a defendida. Demais disso, as duas testemunhas arroladas pela defesa são unânimes em confirmar a versão da defendida afirmada em seu interrogatório, e assim, nem as testemunhas do MP e nem as de defesa chegaram a afirmar que fosse a DEFENDIDA COMERCIANTE DE DROGAS ou tivesse transportado a droga questionada na exordial acusatória, o que demonstra FRAGILIDADE INDUVIDOSA DA PROVA a qual não pode servir de LASTRO A UM DECRETO CONDENATORIO data vênia. Assim, não restou comprovada a autoria dos delitos que foram imputados a defendida, e ante a contradição e fragilidade da prova carreada aos autos pela acusação, verifica-se que a prova produzida não é suficiente a dar ensejo a um decreto condenatório, o que ante a duvida e contradição dar margem a aplicação do princípio do IN DUBIO PRO REO, o que autoriza a absolvição do defendido por insuficiência de provas. Concessa vênia. SÓ e SÓ. Onde ficou a evidencia sem sombra de dúvidas da existência do crime de tráfico ou de associação? Desse modo, a prova produzida pela acusação não comprova de maneira induvidosa os fatos articulados pelo Ministério Público na peça vestibular acusatória, e não serve para dar suporte a um decreto condenatório. Por outro lado, diante das evidencias trazidas à colação pelo depoimento da acusada em seu interrogatório e confirmada a versão por todas as testemunhas ouvidas em juízo, incluindo as arroladas pelo órgão da acusação, resta comprovado que a acusada não praticou os delitos imputados contra si na peça vestibular acusatória. 12 Amauri de Lima Costa Advogados Associados A acusada é tecnicamente primária, tem bons antecedentes, e a sua conduta é descrita nos autos como sendo uma pessoa honesta, trabalhadora sem qualquer mácula contra sua conduta com trabalho definido e residência certa, cujos predicados são suficientes para a atenuação de possível penalidade que lhe venha a ser imposta em decorrência de hipótese remota de condenação. “Denunciado o réu como traficante de tóxico, à acusação cumpre provar a assertiva. Se essa prova é difícil, tal circunstancia não transfere àquele o ônus de provar o contrário, ou seja, que não é traficante,pois, nesse caso teria que demonstrar fato negativo(RT.588/320)” As testemunhas arroladas pelo Ministério Público, todos membros da policia informam somente sobre a apreensão da droga, contudo, não trazem aos autos de participação da defendida no comercio de drogas ou sequer no transporte desta E assim, impõe-se a absolvição do defendido nos moldes acima delineados. Ora, em direito penal não há presunção de culpa, mesmo sendo uma boa quantidade de droga apreendida isto por si só não leva a presunção de que essa era destinada a comercialização. Portanto, a defendente não é vendedora de drogas e muito menos traficante. A PROVA PARA CONDENAÇÃO EXIGE CERTEZA. Não é possível fundar sentença condenatória em prova que não conduza à certeza. E esteum dos princípios basilares do processo penal em todos os paises democráticos.Como ensina o grande mestre Eberhardt Schimidt (Deutsches Strafprozessrecht, 1967, 48) “constitui principio fundamental do Processo Penal o de que o acusado somente deve ser condenado, quando o juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza (mit voller Gewissheit). Se subsistir ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido (Bleigen auch nur die geringsten Zweifel, so muss der Beschuldigte freigesprochen werden)”. A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade. Que a alta probabilidade não basta é o que ensina Walter Stree, em sua notável monografia In dubio pro reo, 1962, 19 (Einenoch so grosse Wahrscheinlichkeit genügt nicht). 13 Amauri de Lima Costa Advogados Associados Afirma Sabatini (Teoria delle prove nel Diritto Giudiziario Penale, 1911, II, 33), que “a intima convicção, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos de justificação, não é verdade e própria certeza, porque, faltando aqueles dados objetivos de justificação, faltam em nosso espírito as forças que o induzem a ser certo. No lugar da certeza, temos a simples crença”. Neste sentido, não há qualquer discrepância entre os autores: A dúvida nesta matéria é sinônimo de ausência de prova, cf. Nelson Hungria, Prova Penal, RF 138/338). É o princípio que vigora no direito anglo-americano, incluído entre as regras do devido processo legal (due process of law). Não se pode aplicar a pena sem que a prova exclua qualquer dúvida razoável é necessário que o fato fique demonstrado de modo a conduzir à certeza moral que convença ao entendimento, satisfaça á razão e dirija o raciocínio, sem qualquer possibilidade de dúvida (cf. kenny’s Outlines of Criminal Law, 1958, 480). Com fundamento nessa doutrina, os tribunais do país têm proclamado que é necessário para impor a pena que o exame severo da prova conduza à exclusão de todo motivo serio para duvidar. E que a prova deficiente, incompleta e contraditória, deixando margem à dúvida, impõe a absolvição (RF 160/348), porque milita em favor do acusado a presunção de inocência (RF186/316). O direito penal não opera com conjecturas. A condenação criminal exige certeza do fato punível, da autoria e culpabilidade do agente. Esses princípios essenciais em nosso processo penal foram reafirmados pela 1.ª C.Crim. do antigo TA da Guanabara, na AC 7.822, relator o eminente Juiz Jorge Alberto Romeiro: “Sem a certeza total da autoria e de culpabilidade, não pode o juiz criminal proferir uma condenação” (DO 28-9-73, 12.998). PROVA PENAL E O AXIOMA IN DUBIO PRO REO 14 Amauri de Lima Costa Advogados Associados Com fulcro no escólio de CARRARA, escorreitamente já se aduziu que: “No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza..., não bastando a alta probabilidade..., sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio.” (RT 619/267) Como ressaltou o juiz LÚCIO URBANO, do TAMG, ao relatar a AP. Crim. N° 5.520, de Belo Horizonte: “tudo aquilo que oferece duas conclusões lógicas não permite ao Juiz criminal admitir a contrária ao réu, porque a condenação é fruto de prova induvidosa, já que o Estado não tem maior interesse na verificação de culpabilidade do que na verificação da inocência, como procedentemente afirmou CARRARA”. (In RT 524/449) “Em matéria criminal, a prova deve ser límpida; qualquer dúvida deve vir a favor do imputado, porque temerária a condenação alicerçada em elementos eivados de incertezas” (RT 523/375) “Uma condenação não pode estar alicerçada no solo movediço do possível ou do provável, mas apenas no terreno firme da certeza”. (RT 529/367) Um inocente condenado – como corretamente ponderou LA BRUYÈRE – constitui “preocupação para todos os homens de bem”. (Ac. um. De 17/10/74, da 1° Câm. Do TACrimSP, na AP. n° 91.725, de Presidente Epitácio, Rel. Juiz Azevedo Franchescini – apud J.L.V. de AZEVEDO FRANCHESCINI, “Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo”, Livraria e Editora Universitária de Direito, 1976, III/460, n° 5.233-A) A respeito, obtempera HELENO CLÁUDIO FRAGOSO que; “a condenação exige certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade”. (Jurisprudência Criminal”, Editor Borsoi, 1973, II/104, n° 389) “A prova – no conceito de MITTERMAYER – é a suma dos motivos produtores da certeza. Por conseqüência, a sentença condenatória há de repousar, forçosamente, na certeza dos fatos probandos, produzida na consciência do julgador através de exame minucioso do conjunto probatório. Ausente do Juiz o elemento subjetivo da convicção real, que deflui da solidez e segurança das provas, deixará de existir a ratio condenandi. Certo que o juiz não deverá sempre procurar a uniformidade das provas, mas sim divisar, através delas, o nexo lógico do fato delituoso examinado. Quando, porém, os elementos sub examine sequer lhe permitam estabelecer um fio condutor racional e lógico do ocorrido, de molde a transformar a sua convicção subjetiva em certeza, outra solução não tem a não ser se pronunciar a absolvição do acusado”. (De uma sentença do Juiz ALBERTO GENTIL DE ALMEIDA PEDROSO FILHO, prolatada em Moji-Mirim – SP, em 02/05/51). Prova – Indícios veementes de autoria – Insuficiência à condenação – “Indícios , ainda que veementes, ano autorizam condenação” (TACrimSP, Rel. Castro Duarte, JUTACrim 34/423) Prova – Indícios – Fragilidade probatória reconhecida – Absolvição – Voto Vencido – “Para a condenação criminal é preciso que as provas ano deixem a mais leve dúvida. Terão que ser límpidas, claras, não ensejando qualquer incerteza” (TACrimSP, Rel. Camargo Sampaio, JUTACrim 77/29) Certeza é sinônimo manifesto de evidente, de indiscutível, como o magistério do insigne jurisconsulto CARRARA: 15 Amauri de Lima Costa Advogados Associados “No processo criminal máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica”. DA CONCLUSÃO DA PROVA APURADA NA INSTRUÇÃO A prova capaz de autorizar uma condenação, como amplamente sabido, é aquela que apresenta certeza, uniformidade, coerência,harmonia sobre a autoria delitual e não pode ser substituído por indícios ainda que fortes. Neste sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, in verbis: “No processo criminal, máxime para condenação, tudo deve ser claro com a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação existe certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, portanto, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre conhecimento em arbítrio” (Ap. Crim. 29.991, da capital. Rel. Des. Nilton Macedo Machado, J. em 16/08/93). “Não é a defesa que incumbe demonstrar que o acusado não incidiu em crime, a sim à acusação provar que houve crime e que é o réu o seu autor”. (Ac. un. De 27.1.74, 4.ª Câm. Na Ap. 91.015, de Sorocaba – Rel. Azevedo Júnior). “Insuficiente para embasar decreto condenatório simples probabilidade de autoria do delito, eis que se trata de mera etapa da verdade, não constitutiva por si só de certeza”(Ac. Por m. de v., de 31.8.72, da 3.ª Câm., na Ap. 42.309, de Tambaú – Rel. Ricardo Couto). “Compete ao Ministério Público a demonstração do elemento subjetivo da culpa, tanto que é requisito da denúncia a especialização de sua forma. Assim, não provada de maneira cabal e induvidosa, deve seguir-se a absolvição do acusado, sendo inadmissível a transferência ao réu do ônus probante de sua inocência, por mais lamentável que tenham sido as conseqüências do dano”(TACrimSP, Rel. Geraldo Ferrari, JUTAcrim 38/271) “O ônus da prova cabe às partes. Há uma diferença, porém. A da acusação deve ser plena e convincente, enquanto para a defesa basta a dúvida. É consagração dos brocardos ‘in dubio pro reo e actore non probant absolvitur reus’. A, então, presunção de inocência do acusado. É o que o código do processo expressamente consagra no art. 386, inc. VI: absolve-se o réu quando ‘não existir provas suficientes para a condenação’.”(TJSP-RT 595/323). 16 Amauri de Lima Costa Advogados Associados “Não é ao réu que compete provar, pois a presunção de inocência o beneficia. É a dominum litis que incumbe provar a acusação, sabendo que, o dubio da prova, será, necessariamente interpretada pelo juiz pro libertati.”(TACrim SP – RT 598/353). Como adverte Hungria, in Comentários ao Código penal, Vol. V, pag. 65: “ a verossimilhança, por maior que seja, não é jamais a verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar um possível delinqüente é condenar um possível inocente. Com relação a quantidade de droga a jurisprudência de forma convergente de tem orientado de que somente a quantidade não pode definir a condição para aferir a condição do agente como sendo traficante, a exemplo dos seguintes julgados: “ Se o conjunto probatório não resulta saber se a posse do tóxico destinava-se a venda ou ao consumo, deve prevalecer o desfecho mais favorável ao agente.(TACRIM.SP. AC. 223.039-rel. Papaterra Limongi JUTACRIM 63/256). “ Para que se reconheça a existência de tráfico ou comércio de drogas, é mister prova absolutamente segura. No caso de dúvida em se saber se o réu é traficante ou usuário, deve subsistir a segunda hipótese como solução benéfica do in dúbio pro reo(TACRIM.SP.AC.-Rel. Geraldo Gomes-RT.518/378)” Assim, impõe-se a absolvição da defendida nos termos acima delineados, tudo por insuficiência da prova carreada aos autos pelo órgão acusador, pois, ante a fragilidade da prova produzida em juízo não outro caminho a se percorrer senão o da absolvição do defendido. DO PEDIDO E ESPECIFICAÇÕES PELO FIO DO EXPOSTO, a defendido requer à V.Exa., digne-se em acolher as presentes razões, para o fim de acolher a matéria preliminar acima argüida, com revisão do despacho de recebimento da denuncia, dando pela sua rejeição, com declaração de a inépcia da denuncia, anulando-se o processo, a partir do referido despacho, para excluir da relação processual a defendida pelos motivos descritos na sua defesa preliminar, e no mérito dar pela improcedência da denuncia, por inexistência de provas da autoria em relação a defendida, descaracterizando a imputação, nos termos acima verberados, dando pela IMPROCEDENCIA DA DENUNCIA E ABSOLVIÇÃO DA DEFENDIDO DA IMPUTAÇÃO DA EXORDIAL ACUSATORIA, , por inexistência de provas da autoria, ou INSUFICIENCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO ou ainda optativamente ante a aplicação do PRINCIPIO DO IN DUBIO PRO REO, nos moldes acima descritos, expedindo-se o competente alvará de soltura.Por espelhar medida de Justiça. 17 Amauri de Lima Costa Advogados Associados Nestes termos Pede deferimento. JOÃO PESSOA/Terra Nova-PE, 08 de JANEIRO de 2007. Amauri de Lima Costa.Advogado OAB.PB 3594 18
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