Introdução ao Estudo do Direito

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O homem vive inicialmente em “estado de natureza”, este estado de natureza, para Hobbes, traria situações de desordem, caso não seja reprimido pela razão ou por instituições políticas eficientes. Ele chama a atenção para o perigo da situação, considerando o homem – em estado de natureza – uma ameaça, acarretando uma permanente “guerra de todos os homens contra todos”. Esta situação gera um cenário de total desconfiança, surgindo, assim, a celebração do contrato social, passando o homem a agir racionalmente. 
Elabora duas leis fundamentais da natureza 
a) cada homem deve esforçar-se pela paz, enquanto tiver a esperança de alcançá-la; e quando não puder obtê-la, deve buscar e utilizar todas as ajudas e vantagens da guerra; b) cada um deve consentir, se os demais também concordam, e quanto se considere necessário para a paz e a defesa de si mesmo, em renunciar ao seu direito a todas as coisas, e a satisfazer-se, em relação aos demais homens, com a mesma liberdade que for concedida com respeito a si próprio. Tomados conscientes dessas leis os homens celebram o contrato social, cuja a existência depende de um poder visível, que mantenha os homens dentro dos limites e os obrigues a realizar seus compromissos e à observância das leis da natureza, esse poder visível é o Estado. 
Ele chega à conclusão de que, essa comunidade deve ser preservada a qualquer custo por causa da segurança que ela dá aos homens, que mesmo que ocorra um mau governo, é melhor do que o estado de natureza. 
Locke - Difere consideravelmente da teoria de Hobbes. Locke em “Segundo tratado sobre o governo civil” acredita que os homens no estado de natureza viviam em relativa harmonia e paz. Nesse momento, os homens eram dotados de razão e tinham sua propriedade. Propriedade para o autor, em uma primeira acepção, significava: vida, liberdade e bens. A segunda acepção de propriedade faz relação aos bens móveis adquiridos pelos indivíduos. Para o pensador a terra é um direito comum a todos, já que, foi dada por Deus e a partir do trabalho o homem a torna sua propriedade privada. Sendo esta terra sua, ele atribui um direito próprio excluindo todos os outros de possuí-la. O estado de guerra para Locke se dá a partir do momento em que há uma violação da propriedade privada fazendo-se necessário a criação de um contrato social. A finalidade principal do contrato era proteger a propriedade privada e preservar os direitos que cada um possuía no estado de natureza. Este acordo, para Locke, levou os homens a unirem e estabelecerem livremente o que ele vai chamar de “contrato de consentimento” diferentemente do “contrato de submissão” denominado por Hobbes. 
Montesquieu - Embora contratualista, Montesquieu se opõe ao modelo de 
contratualismo de Hobbes. Refere-se também ao homem em “ estado natural”, anterior 
ao estabelecimento das sociedades. Entretanto, diz que o homem sentiria, antes de tudo, sua fraqueza e estaria constantemente atemorizado. Ninguém procuraria atacar e a “paz seria a primeira lei natural”. Traçou em sua obra, “O Espírito das Leis”, leis naturais que levam o homem a escolher a vida em sociedade, quais sejam: 
 
1ª. O desejo de paz; 
2ª. O sentimento das necessidades, experimentado principalmente na procura de 
alimentos; 
3ª. Atração natural entre os sexos opostos; 
4ª. Desejo de viver em sociedade, resultante da consciência q ue os homens têm de sua condição e de seu estado. 
Justifica que, levados por essas leis, os homens se unem em sociedade, passando a se sentir fortes, a igualdade natural havida entre eles desaparece e o estado de guerra começa, ou entre sociedades, ou entre indivíduos da mesma espécie. 
Montesquieu não chega a mencionar expressamente o contrato social, embora use a observação de que “sem um governo nenhuma sociedade poderia subsistir”, passando à apreciação das leis do governo, sem fazê-las derivar de um pacto inicial. 
Rousseau - No “Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens” Rousseau diz que os homens no estado de natureza são amorais, não tem conhecimento do que é bom ou mau, entretanto não conseguem ver seu semelhante sofrer. Não fala como se deu o processo do estado da natureza para a sociedade civil, entretanto, afirma que o pacto social foi injusto, já que, iludidos pelo discurso de homens ambiciosos, homens grosseiros e inocentes perderam sua liberdade natural para a servidão. Ou seja, os indivíduos abriram mão da sua liberdade em troca do trabalho, da servidão e da miséria. No Contrato Social, Rousseau propõe condições de possibilidade de um pacto legítimo, ao mesmo tempo em que, os homens, ao abrirem mão da sua liberdade natural, não se submetam à servidão, pelo contrário, que ganhem em troca a liberdade civil. O corpo soberano surgido após o pacto possui condições de elaborar as leis, já que, é um agente ativo e passivo das mesmas. Há na concepção de Rousseau uma relação de liberdade e obediência e, ademais, uma prevalência da vontade geral sobre a particular. O corpo administrativo do Estado, seja qual for, deve ser um órgão limitado pelo povo soberano, deve ser submisso à população. Rousseau defende que este corpo administrativo tem que ser limitado, pois a vontade particular é um perigo para a população, visto que a vontade particular visa seus próprios interesses, logo a vontade geral tem de vigiar e combater esta. A representação política não deve estar no nível de uma soberania. Na verdade Rousseau deseja no lugar de uma democracia representativa, uma democracia direta aos moldes das antigas Roma e Grécia. Haveria apenas um representante que colocasse em prática as leis criadas pelo povo soberano. Rousseau não crê em um retorno ao estado de natureza, pois o ser humano já perdeu a sua bondade e a pureza, infiltrado cada vez mais dentro da sociedade moderna. 
A SOCIEDADE E SEUS ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS 
Elementos necessários para um agrupamento, que possa ser reconhecido como sociedade: 
a) Finalidade social; 
b) Manifestações de conjunto ordenadas; 
c) O poder social. 
FINALIDADE SOCIAL 
Quando se afirma que alguém ou alguma coisa tem uma finalidade a atingir, essa afirmação pressupõe uma ato de escolha, um objetivo consciente estabelecido. Deterministas – negam possibilidade de escolha – O homem está inevitavelmente submetido a uma série de leis naturais, sujeitas ao princípio da causalidade. Consequência mais grave do determinismo é a voluntária submissão a leis consideradas inevitáveis, não se fazendo nada para mudar, aceitando e acomodando-se. Para os deterministas não há um objetivo a atingir, havendo, uma sucessão natural de fatos, que o homem não pode interromper. 
Finalistas – opondo-se aos deterministas, sustentam que há uma finalidade social, livremente escolhida pelo homem. Essa finalidade deverá ser algo, um valor, um bem, que todos considerem como tal. Daí a conclusão de que finalidade social é o bem comum. “O bem comum consiste no conjunto de todas as condições de vida social que consistam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”. 
O PODER SOCIAL 
É considerado o núcleo de todos os estudos sociais. Características gerais: Socialidade (o poder é um fenômeno social) e bilateralidade (o poder é sempre correlação de duas ou mais vontades). 
Anarquistas – Negam a necessidade do poder social, embora cm diferentes fundamentos e preconizando comportamentos diversos. 
CAP II – DO ESTADO 
ORIGEM E FORMAÇÃO DO ESTADO 
Denominação – Situação permanente de convivência e ligada à sociedade política. – 
“O príncipe” de Maquiável. 
À sociedade política dotada de certas características bem definidas. 
Estado = as sociedades políticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de convivência. 
 
 Três posições fundamentais: 
a) O Estado, assim como a própria sociedade sempre existiu, pois desde que o homem vive sobre a terra, acha-se integrado numa organização social, dotada de podere com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo. 
b) A Sociedade humana existiu sem o Estado durante certo período. Foi constituído para atender às necessidades ou às conveniências dos grupos sociais. 
c) O Estado à sociedade política dotada de certas características muito bem definidas. 
Teorias originárias: 
a) Teorias que afirmam a formação natural ou espontânea , não havendo entre elas uma coincidência quanto à causa, mas tendo em todas em comum a afirmação de que o Estado se formou naturalmente; 
b) Teorias contratuais de formação dos Estados, apesar de divergirem, a crença em que foi por vontade do homem ou da maioria deles, que levou a criação do Estado. 
- Teorias não contratualistas 
Origem familial – Cada família primitiva se ampliou e deu origem a um Estado; Origem em atos de força, de violência ou de conquista – Sustentam que a superioridade de força de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco, nascendo o Estado dessa conjunção de dominantes e dominados; Origem em causas econômicas ou patrimoniais – O Estado teria sido formado para aproveitarem os benefícios da divisão do trabalho, integrando-se diferentes atividades profissionais, caracterizando-se assim o motivo econômico. Heller – A posse da terra gerou o poder e a propriedade gerou o Estado. Marx e Engels – “A origem da família, da propriedade privada e do Estado” o Estado “é antes um produto da sociedade, quando ela chega a determinado grau de desenvolvimento”. 
Separação dos Estados – Ocorre quase que por meios violentos, é uma separação da parte territorial de um Estado, para constituir um novo Estado. O Estado que teve seu território diminuído pelo fracionamento, continua a existir e a parte desmembrada constitui um novo Estado. União dos Estados – por formação derivada, desaparecendo os Estados preexistentes que aderiram à união de Estados, unem-se para constituir um novo Estado. 
Formas de Estado 
 
a) Simples 
-Unitário = > Única Fonte de Poder , única Soberania, único Estado e única Divisão Política. Exemplo: I tália, França. 
-Federação => Único Estado, única Soberania, várias Divisões Políticas, união Indissolúvel e Perpétua, os estados são Autônomos, Direito Público Internacional. Exemplo: Brasil, Venezuela, Argentina, Canadá).
b) Composto => União de vários Estados, com uma uniformidade Nacional, Pessoa de Direito PúblIco Internacional Sui Generis. 
-Confederação = > Tratado (pacto) entre Estados, com interesses comuns. A Soberania dos Estados é mantida. Exemplo; Confederação Helvética (Suiça), Confederação Grega. 
-Comunidade de Nações = > Não pactuado, com dinâmica natural . Exemplo: URSS (era considerado um único país, considerado formalmente uma “Confederação” e materialmente um a “Federação”). 
-União Pessoal => Típico da Monarquia, um único monarca rege dois ou m ais Estados. Exemplo : União Ibérica (Portugal e Espanha). 
-União Real => Conquista militarista. Exemplo: Império Austro-Húngaro.
DO ESTADO CONCEITO DE ESTADO - É a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público/comum, com governo próprio e território determinado.
Quais os elementos do estado? 
Os elementos que caracterizam o Estado são: 
 
- Povo: entende-se pela reunião de indivíduos num determinado local, submetidos a um poder central. O Estado vai controlar essas pessoas, visando, através do Direito, o bem comum. A população pode ser classificada como nação, quando os indivíduos que habitam o mesmo território possuem como elementos comuns a cultura, língua, a religião e sentem que há, entre eles, uma identidade; ou como povo, quando há reunião de indivíduos num território e que apesar de se submeterem ao poder de um Estado, possuem nacionalidades, cultura, etnias e religiões diferentes. 
 
- Território: espaço geográfico onde reside determinada população. É limite de atuação dos poderes do Estado. Vale dizer que não poderá haver dois Estados exercendo seu poder num único território, e os indivíduos que se encontram num determinado território estão obrigados a se submeterem. 
- Soberania: é o exercício do poder do Estado, internamente e externamente. O Estado, dessa forma, deverá ter ampla liberdade para controlar seus recursos, decidir os rumos políticos, econômicos e sociais internamente e não depender de nenhum outro Estado ou órgão internacional. A essa autodeterminação do Estado dá-se o nome de soberania. 
III - GOVERNO – É o conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública. No magistério de Duguit, a palavra governo tem 12 dois sentidos; coletivo e singular. O primeiro, como conjunto de órgãos que presidem a vida política do Estado. O segundo, como poder executivo, “órgão que exerce a função mais ativa na direção dos negócios públicos”. Governo confunde-se, muitas vezes, com soberania.
Assim, as funções do Estado são todas as ações necessárias a execução do bem comum. 
• Função Legislativa – Exercido pelo Poder Legislativo que tem a função de elaborar leis; 
• Função Executiva – Exercida pelo Poder Executivo e tem como função administrar o Estado visando seus objetivos concretos. Assim acontece quando o Estado nomeia funcionários, cria cargos, executa serviços públicos, arrecada impostos, etc; 
• Função Judiciária – Exercida pelo Poder Judiciário, tem a função precípua de interpretar e aplicar a lei nos dissídios surgidos entre os cidadãos ou entre os cidadãos e o Estado. Em síntese, declara o Direito.
DEMOCRACIA DIRETA, SEMIDIRETA E REPRESENTATIVA Sendo o Estado democrático aquele que o próprio povo governa, há a necessidade de se estabelecer meios para que o povo possa externar sua vontade. Entretanto, não desapareceu de todo a prática de pronunciamento direto do povo, existindo alguns institutos que são classificados como expressões de Democracia Direta, que supõe o exercício do poder político pelo povo, reunido em assembléia plenária da coletividade. Durante séculos a Landsgemeinde foi o órgão supremo em todos os pequenos Cantões da Suíça central e oriental, começando a sua abolição no século XIX. Trata-se de uma assembléia, aberta a todos os cidadãos do Cantão que tenham o direito de votar, impondo-se a estes o comparecimento como um dever. A Landsgemeinde se reúne ordinariamente uma vez por ano, num Domingo da primavera, podendo haver convocações extraordinárias. Há uma publicação prévia dos assuntos a serem submetidos à deliberação, podendo ser votadas proposições de cidadãos ou do Conselho Cantonal, remetendo-se a este todas as conclusões. A Landsgemeinde vota leis ordinárias e emendas à Constituição do Cantão, tratados internacionais, autorizações para cobrança de impostos e realização de despesas públicas de certo vulto e a naturalização Cantonal. Nesta democracia direta a decisão do povo é aparente, segundo André Hauriou, tendo em vista que o Landsgemeinde só se mantém nos cantões suíços menos populosos; o trabalho destas assembléias populares é preparado por um Conselho cantonal eletivo, sendo apenas aprovado ou desaprovado o que foi estabelecido pelo Conselho. É impraticável esta modalidade de democracia pela impossibilidade material de sua realização em face da enorme população dos Estados. Existem outros institutos que não dão ao povo a possibilidade de ampla discussão antes da deliberação, sendo por isso classificados como representativos da Democracia Semidireta, na qual o povo passou a exercer o seu poder de modo mediato e através de seus representantes eleitos pelo voto. Caracteriza-se pela coexistência de mecanismos da democracia representativa (indireta) com outros da democracia direta: Referendum, o Plebiscito, a Iniciativa Popular, o Veto Popular e o Recall, presentes na Constituição de 1988 nos art. 14. 27 • Referendum – É uma consulta à opinião pública para a introdução de uma emenda constitucional ou mesmo de uma lei ordinária, quando esta afeta um interesse públicorelevante; • Plebiscito – Consiste numa consulta prévia à opinião popular para se adotar ou não providências legislativas; • Iniciativa Popular – Consiste em facultar ao povo a iniciativa de propor um projeto de lei, art. 60, § 2º C.F; • Veto Popular – Consiste em dar aos eleitores um prazo, após a aprovação de um projeto pelo Legislativo, para que requeiram a aprovação popular da lei. A lei não entra em vigor antes de decorrido esse prazo e, desde que haja a solicitação por um certo número de eleitores, ela continuará suspensa até as próximas eleições, quando então o eleitorado decidirá se ela deve ser posta em vigor ou não; • Recall – É uma instituição norte-americana que tem aplicação para revogar a eleição de um legislador ou funcionário eletivo, ou, para reformar decisão judicial sobre constitucionalidade de lei. A impossibilidade prática de utilização dos processos da democracia direta e semidireta tornou inevitável o recurso à Democracia Representativa. Na democracia representativa o povo concede um mandato (mandato político) a alguns cidadãos para, na condição de representantes, externarem a vontade popular e tomarem decisões em seu nome, como se o próprio povo estivesse governando, sendo o mandato político uma das mais importantes expressões da conjugação do político e do jurídico.
SISTEMA PRESIDENCIALISTA – É a transferência do poder soberano do povo ao governo eleito por ele através do voto. Foi uma adaptação da monarquia à forma republicana onde foram substituídos os princípios da vitaliciedade e hereditariedade pelos da temporariedade e eletividade. São características a eletividade do chefe do Poder Executivo, o Poder Executivo unipessoal, a participação efetiva do Poder Executivo na elaboração da lei, a irresponsabilidade política (o presidente não necessita do apoio do congresso para se manter no poder. Por erros, desmandos ou 29 incompetência, que não configurem crimes no conceito específico da lei penal, não se dará a perda ou cassação do mandato), a independência dos três poderes de Estado e a supremacia da lei constitucional rígida. O chefe do executivo, eleito pelo povo através do voto direto, é representante da soberania nacional tanto quanto o Congresso. 
SISTEMA PARLAMENTARISTA – O sistema parlamentarista se adapta às formas de governo da monarquia e república. Baseia-se na existência de partidos fortemente organizados, caracterizando um profundo respeito à opinião da maioria e por uma constante subordinação dos corpos representativos à vontade soberana do povo. São características do parlamentarismo a organização dualística do Poder Executivo, colegialidade do órgão governamental, responsabilidade política do Ministério perante o Parlamento, responsabilidade política do Parlamento perante o Corpo Eleitoral, interdependência dos Poderes Legislativo e Executivo. Além dos três poderes – legislativo, executivo e judiciário – conta ainda com o Poder Moderador. O Chefe da Nação ou Chefe de Estado é o rei ou presidente, que não se confunde com a figura do Chefe do Governo – Primeiro-Ministro. 
SISTEMAS ELEITORAIS São os mecanismos utilizados na eleição para se aferir os vencedores do pleito. A identificação de meios eficazes para assegurar a autenticidade eleitoral e a necessidade de atender às características de cada colégio eleitoral têm determinado uma grande variedade de sistemas eleitorais como: SISTEMA DE REPRESENTAÇÃO MAJORITÁRIA – Por este sistema basta que determinado grupo obtenha maioria, ainda que por um único voto, para conquistar o cargo de governo objeto da disputa eleitoral. A crítica do sistema é de que a maioria obtida quase sempre está longe de representar a maior parte dos cidadãos. Outra crítica é que não é justo dar representação apenas à maioria, deixando as minorias sem possibilidade de participação no governo. Quanto ao problema da maioria relativa, que é inferior à soma dos votos obtidos por todos os demais partidos, inúmeros sistemas procuram resolvê-lo exigindo a maioria absoluta, que considera eleito aquele que obtém mais da metade dos votos que compõem o colégio eleitoral, ou mais da metade dos votos depositados nas urnas, que se não resolver adota-se o segundo turno, que consiste numa segunda votação na qual concorrem somente os dois candidatos mais votados, sendo declarado vencedor do pleito o que obtiver mais votos (acontece apenas nos municípios que tiverem mais de 200.000 eleitores – ART. 29, II CF). 
SISTEMA DE REPRESENTAÇÃO PROPORCIONAL – Tentando solucionar o problema da representação da minoria, este sistema foi criado na Bélgica em 1900 e introduzido em vários Estados depois da I Guerra Mundial. Por este sistema todos os partidos têm direito à representação, estabelecendo-se uma proporção entre o número dos votos recebidos pelo partido e o número de cargos que ele obtém. A crítica realizada a este sistema é de que devido à conjugação heterogênea, o governo não é responsável pela manutenção de uma única linha de política em face da multiplicidade de partidos, não sendo responsável pela ineficácia da ação governamental. 
SISTEMA DE DISTRITOS ELEITORAIS – Neste sistema o colégio eleitoral é dividido em distritos, devendo o eleitor votar apenas no candidato de seu respectivo distrito. No início o eleitor dispunha de voto múltiplo, mas, devido aos problemas ocasionados passou a ser praticado o voto uninominal, ou seja, um eleitor tinha um único voto, sendo assim aplicado em todos os distritos da Inglaterra a partir de 1885. A crítica fica no sentido de que o sistema perpetua as lideranças locais que, sem os votos externos não deixam o poder. Também este sistema tende a facilitar a corrupção pelo poder econômico visto a concentração de recursos num só distrito facilita a compra de votos. A vantagem é proximidade do eleitor com seus representantes fomentando-os de sugestões e cobranças. A Constituição Federal no seu art. 14 prevê o sufrágio universal direto e secreto. Para serem considerados eleitos os candidatos ao Executivo (Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador, Prefeito e Vice Prefeito) deverão obter maioria absoluta dos votos na primeira votação, realizando-se nova eleição até 20 dias após a proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos 33 votos válidos. Também pelo voto majoritário considera-se eleito para o cargo de senador os mais votados em cada Estado Federativo, art. 46 C.F. A Constituição Federal consagra o sistema majoritário nos arts. 77, 28 e 29, II e 46 (cargos ao Poder executivo e ao senado). Já o sistema de representação proporcional no art. 45 (cargos ao Poder Legislativo, exceto senado).