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19/08/2017 **OBSERVAÇÃO: Slide tutela provisória utilizado em sala de aula no semestre passado enviado em sistema de tópicos para facilitar o estudo e a impressão. 1 TUTELA PROVISÓRIA Paulo Antonio Brizzi Andreotti Noções conceituais O que são tutelas provisórias? São tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em cognição sumária, ou seja, fundadas em congnição sumária da causa. Vejamos as diferenças: Conceito: Feitas essas considerações, seria possível conceituá-la como a tutela diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, em situação de urgência ou nos casos de evidência. (Marcus Vinicius Rios Gonçalves) Qual a importância da tutela provisória? O processo, regido pela tutela padrão, demanda tempo. Porém, esse tempo pode acarretar danos irreparáveis ao jurisdicionado merecedor da tutela jurisdicional, a violar a efetividade e a razoável duração do processo. Portanto, a depender do caso concreto a efetividade do processo exige uma sumarização (técnica diferenciada) para evitar danos marginais oriundos da demora do processo. Neste casos de situações emergenciais, temos a tutela provisória para equalizar os efeitos do tempo, mas sem solucionar de forma definitiva a causa. Com isso, temos a tutela provisória como forma de combater os efeitos da repercussão do tempo no processo. Espécies: Sob o rótulo genérico de tutela provisória, o legislador concentrou duas espécies: a) Tutela de urgência. b) Tutela de evidência. Por seu turno, a tutela de urgência se subdivide em: a) Tutela antecipada. b) Tutela cautelar. É o que determina o art. 294 do CPC. Organograma: Quais as diferenças entre as tutelas de urgência e evidência? Com relação ao fundamento as tutelas podem ser fundadas na urgência ou na evidência. Portanto, elas se diferenciam nas seguintes hipóteses: TUTELA DE URGÊNCIA: Haverá urgência quando existirem elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na demora na prestação jurisdicional, nos termos do art. 300. 1 2 3 4 5 6 7 2 3 4 5 6 7 19/08/2017 **OBSERVAÇÃO: Slide tutela provisória utilizado em sala de aula no semestre passado enviado em sistema de tópicos para facilitar o estudo e a impressão. 2 300. TUTELA DA EVIÊNCIA: Nesse caso, a dosagem de probabilidade é de tal ordem que dispensa o componente perigo na demora. Para caracterizar a situação de evidência do direito há que se verificar uma das situações contempladas no art. 311. Qual a diferença entre uma tutela de urgência antecipada e cautelar? Precariedade: Conforme dispõe o art. 296 do CPC “a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”. Portanto, a eficácia da tutela provisória é precária, ou seja, não enseja coisa julgada, pois ficam sujeitas a alteração a qualquer tempo. Efetivação e fundamentação: O Código de Processo Civil atribuiu ao magistrado um poder geral de cautela para efetivar as tutelas provisórias. É o que determina o art. 297 do CPC ao determinar que “O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. Para efetivar a tutela provisória o Código de Processo Civil estabelece um intenso diálogo de complementariedade entre a tutela provisória e os dispositivos referentes ao poder do juiz e do cumprimento de sentença. Ex: adoção de meios coercitivos e mandamentais. Por outro lado, o Código de Processo Civil, ao atribuir o poder geral de cautela, determina que, na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela o juiz justificará de modo claro e preciso as razões de seu convencimento. Qual a competência? O art. 299 disciplina a competência para a formulação da tutela provisória. O artigo destaca que: A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Portanto, quando requerida em caráter incidental será o mesmo Juiz competente para a “causa”, isto é, o juízo perante o qual tramita o processo. Por outro lado, tratando-se de tutela provisória antecedente, ou seja, aquela em que ainda não há processo em curso o Juiz compete é aquele para “conhecer do pedido principal” ou melhor dizendo aquele que tem competência para o processo. Iniciativa: O Código de Processo Civil não estabelece regras sobre o tema. Portanto, o CPC/15 perdeu a oportunidade de pacificar o tema, pois não há em todo regramento da tutela nenhuma previsão legal. Porém, a doutrina e a jurisprudência, acreditam que é possível ser concedida a requerimento da parte ou de ofício pelo juiz. Ocorre que, em razão do regime de responsabilidade objetiva, previsto no art. 302 do CPC entendemos ser complexa a concessão de ofício, ou seja, sem requerimento da parte. Tutela de urgência 8 9 10 11 12 13 14 8 9 10 11 12 13 14 19/08/2017 **OBSERVAÇÃO: Slide tutela provisória utilizado em sala de aula no semestre passado enviado em sistema de tópicos para facilitar o estudo e a impressão. 3 Qual o objetivo da tutela de urgência? Como um processo demanda tempo, algumas situações fáticas e jurídicas podem ser comprometidas caso seja aguardado o final do processo. Com isso, o sistema processual viabiliza um instrumento adequado para tentar evitar que isso ocorra, qual seja, a tutela provisória de urgência. Portanto, a tutela de urgência tem por objetivo evitar o perecimento do direito nos casos de tutela antecipada ou o resultado útil do processo nos casos de tutela cautelar. Quando devo utilizar uma tutela provisória de urgência? Caso a parte não possa aguardar uma cognição exauriente, em razão de uma situação de urgência em conservar determinadas situações fáticas ou jurídicas a parte poderá se valer de uma tutela de urgência. Exemplos: Tutela antecipada para realização de uma cirurgia para resguardar o direito a vida. Um arresto para resguarda uma execução futura. Quais os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência? Pelo Art. 300 do NCPC a concessão da tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Portanto, a concessão da tutela de urgência pressupõe o consagrado fumus bonis iuris e periculum in mora, ou seja, fumaça do bom direito e perigo na demora. Unificação dos pressupostos: Consequentemente, o Código de Processo Civil estabeleceu uma unidade entre as tutelas de urgência. Porém, embora os requisitos tenham sido unificados a tutela antecipada e cautelar se diferenciam. Portanto, conforme destacamos acima, tanto a tutela antecipada como cautelar possuem como pressupostos para sua concessão: Fumus bonis iuris: trata-se da existência de prova inequívoca que enseja a formação de um juízo de probabilidade capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações. Periculum in mora: está consubstanciado no perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Portanto, não sendo concedido a tutela poderá ocorrer um lesão incapaz de ser recomposta. Momento para requerimento e concessão: A tutela de urgência pode ser requerida em caráter antecedente ou incidental. O que diferencia uma da outra é o momento em que requerida, se antes ou durante o processo. Será antecedente a tutela provisória requerida antes do processo, conforme determina os Arts. 303 e 304, tratando-se de tutela antecipada e 305 a 310 quando for o caso de tutela cautelar. Por outro lado será incidente quando requerida ao longo do processo, desde a petição inicial, cuja disciplina este menos clara. Porfim, a tutela provisória de urgência pode ser concedida liminarmente ou a após audiência de 15 16 17 18 19 15 16 17 18 19 19/08/2017 **OBSERVAÇÃO: Slide tutela provisória utilizado em sala de aula no semestre passado enviado em sistema de tópicos para facilitar o estudo e a impressão. 4 Por fim, a tutela provisória de urgência pode ser concedida liminarmente ou a após audiência de justificação prévia. (art. 300, §2º) Caução: Conforme o Art. 300, §1º o Juiz poderá, para a concessão da tutela de urgência, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. Fungibilidade: Como a distinção entre tutela antecipada e cautelar, por vezes, não é nítida o Código de Processo Civil permite a aplicação do princípio da fungibilidade. Quais medidas podem ser concedidas pelo Magistrado? O art. 297 do NCPC prevê um poder-dever geral de asseguramento (cautela) e de satisfação (antecipação), pois o Magistrado poderá adotar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória. Conforme o Professor Alexandre Freitas Câmara, a decisão que defere a tutela antecipada será substancialmente fundamentada (Art. 298), sendo efetivada por meio da adoção de qualquer medida executiva sub-rogatórias ou coercitiva necessárias para assegurar a sua efetivação (art. 297) - "qualquer medida que seja adequada". TUTELA ANTECIPADA: É pleiteada quando a parte deseja a satisfação imediata do direito pleiteado no processo. Portanto, constitui instrumento de antecipação provisória da tutela de procedência, concedendo a parte o bem da vida que só seria concedido ao final do processo. Reversibilidade: O Código de Processo Civil determina que “tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão” Portanto, para concessão da tutela antecipada, em regra, é necessário que haja a possibilidade da reversibilidade da medida, sob pena de dano inverso. CUIDADO: Enunciado 419 do FPPC informa que não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis. É que, em alguns casos o magistrado deve aplicar o princípio da ponderação/proporcionalidade. Tutela antecipada requerida em caráter antecedente: O procedimento está disciplinado no Art. 303 e 304 do NCPC. Procedimento: PETIÇÃO INICIAL: Providências posteriores: Estabilização das tutelas de urgência requeridas em caráter antecedente. O art. 304 trata da estabilização da decisão que conceder a tutela antecipada em caráter antecedente. Conforme determina o respectivo artigo “a tutela antecipada, concedida nos 20 21 22 23 24 25 26 27 28 20 21 22 23 24 25 26 27 28 19/08/2017 **OBSERVAÇÃO: Slide tutela provisória utilizado em sala de aula no semestre passado enviado em sistema de tópicos para facilitar o estudo e a impressão. 5 antecedente. Conforme determina o respectivo artigo “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”. Importante: A decisão concessiva da tutela de urgência estável não faz coisa julgada (isto é, não se torna imutável e indiscutível), como estabelece expressamente o art. 304, § º, o que é consequência inexorável do fato de ter sido ela proferida com apoio em cognição sumária e não em cognição exauriente (sendo esta essencial para que a decisão judicial alcance a autoridade de coisa julgada). (Alexandre Freitas Câmara) Seus efeitos, porém, se tornam estáveis e só podem ser afastados por decisão judicial que a desconstitua, proferida em demanda proposta por alguma das partes em face da outra (art. 304, § 3º e § 6º, in fine) Uma vez estabilizada a tutela satisfativa de urgência, então, será possível a qualquer das partes ajuizar, em face da outra, demanda com o fim de obter a revisão, reforma ou invalidação da decisão concessiva da tutela antecipada estável (art. 304, §2º), porém o direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no §2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do §1º. TUTELA CAUTELAR A tutela cautelar foi modificada profundamente no CPC/2015. É que, houve abolição de todo regramento referente ao processo cautelar, isso porque, a tutela cautelar passou a ser veiculada em processo único (sincretismo processual). Chama-se tutela cautelar à tutela de urgência do processo, isto é, à tutela provisória urgente destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo ponha em risco sua efetividade. (Alexandre Freitas Câmara) Tutela cautelar requerida em caráter antecedente: O procedimento está previsto nos Arts. 305 a 310 do NCPC. Procedimento: Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. TUTELA DA EVIDÊNCIA: Há casos em que a medida se justifica não como meio de afastar um risco, mas para alterar os ônus que normalmente são carreados ao autor do processo e que decorrem da demora na sua conclusão. Em regra, é o autor que suporta esses efeitos em detrimento de uma situação que está evidenciado o seu direito. Portanto, o réu acaba se beneficiando com a demora do processo. 29 30 31 32 33 29 30 31 32 33 19/08/2017 **OBSERVAÇÃO: Slide tutela provisória utilizado em sala de aula no semestre passado enviado em sistema de tópicos para facilitar o estudo e a impressão. 6 Neste casos, o juiz poderá conceder a tutela de evidência, isso porque, a tutela de evidencia permite que o juiz antecipe uma medida satisfativa, transferindo para o réu o ônus da demora do processo, independentemente de periculum in mora. Requisitos: Para concessão da tutela da evidência, a único requisito a ser considerado é a probabilidade do direito. Essa probabilidade está prevista nos incisos do art. 311 do CPC. Portanto, dispensa a existência de risco de dano e destaca como elemento principal a existência de alta carga probatória apta a evidenciar o direito material afirmado Hipóteses de cabimento: Estão previstas no art. 311 do CPC. Todas elas constituem hipóteses de antecipação provisória da procedência da ação e forma um rol taxativo (exaustivo ou numero clausus). Essas hipóteses de evidência, estão alicerçados em dois fundamentos: a) Defesa inconsistente e frágil (defesa inconsistente) b) Abuso do direito de defesa e manifesto intento protelatório. Art. 311 do CPC I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dosincisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. 34 35 36 34 35 36
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