PRINC PIO DA LESIVIDADE E DESLEGITIMA O DO DIREITO PENAL

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PRINCÍPIO DA LESIVIDADE E DESLEGITIMAÇÃO DO DIREITO PENAL
Ciências Penais | vol. 13 | p. 249 | Jul / 2010
DTR\2010\629
Paulo Roberto Sampaio Santiago
Advogado.
Área do Direito: Penal
Resumo: O trabalho analisa o princípio constitucional da exclusiva proteção de bens jurídicos, em
sua gênese e evolução, em sua perspectiva axiológica associada à proteção de valores
constitucionais fundamentais ligados à proteção da pessoa humana. Objetiva-se, por fim, conceber
esse princípio constitucional não como fundamento ou função do sistema punitivo, mas como fator
de deslegitimação do direito penal para que, assim, possa cumprir com seu propósito limitativo e
garantidor.
Palavras-chave: Princípio da lesividade - Bem jurídico - Constituição - Dignidade humana -
Fundamento do direito penal, legitimação - Limite - Garantia
Abstract: This research intends to analyze the constitutional principle of the exclusive protection of
legal goods. It is intended to understand the concept of legal goods, in its genesis and evaluation, in
an axiological perspective associated to the protection of fundamental constitutional values connected
to the protection of the human person. It is intended, at last, to conceive this constitutional principle
not as the foundation or function of the punitive system, but as the criminal law very illegitimacy
factor, giving it its limitative and guarantee purpose.
Keywords: Harmfulness principle - Legal goods - Constitution - Human dignity - Criminal law
foundations - Legitimacy - Limits - Guarantee
Sumário:
1.Considerações iniciais - 2.Bem jurídico: conceito e evolução - 3.Bem jurídico: fundamento do direito
penal? - 4.Bem jurídico e Constituição - 5.Considerações finais - 6.Referências bibliográficas
1. Considerações iniciais
O objetivo do presente trabalho é analisar o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos desde
sua origem, compreendendo as bases e o contexto da elaboração e contínua reelaboração de seu
conceito.
A partir dessa análise, pretende-se verificar qual função esse princípio - também chamado de
ofensividade ou lesividade - exerce no direito penal, relacionando-a, em especial, com a função que
o próprio direito penal, a criminalização de condutas e a imposição de penas exercem na sociedade
ocidental contemporânea.
Pretende-se, então, compreender a relação que a ideia de proteção de bens jurídicos -
especialmente numa época de ampliação do papel do Estado como promotor de dignidade humana
e direitos fundamentais - guarda com o fenômeno de expansão do direito penal, antecipação da
criminalização e diminuição de garantias.
Definida tal relação, pretende-se entender que o princípio de exclusiva proteção de bens jurídicos
não pode funcionar como elemento de justificação ou legitimação do direito penal; que não se pode
colocá-lo como função ou fundamento do direito penal, sob pena de permitir uma crescente
expansão da criminalização de condutas, com prejuízo claro da liberdade e dos direitos
fundamentais.
Concluir-se-á, então, que o princípio da lesividade deve atuar como fator de deslegitimação da
criminalização de condutas - no âmbito legislativo - e da imposição de pena - no âmbito judicial -,
retirando a legitimidade e esvaziando aquelas tipificações e condenações que não se pautem numa
efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
Por fim, observar-se-á que apenas as lesões a bens jurídicos constitucionais e intimamente ligados à
preservação da dignidade de seres humanos poderão ser punidas com o sacrifício da liberdade de
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cidadãos num Estado Democrático de Direito.
2. Bem jurídico: conceito e evolução
Para uma efetiva compreensão do papel do princípio da lesividade no direito penal, faz-se imperiosa
a análise da gênese e evolução do conceito de bem jurídico. Mello 1 aponta que, no paradigma
pré-iluminista, se concebia o delito como " mero dever de obediência à norma", tendo a idade da
razão inaugurado a ideia de ofensa a um direito. A essa inversão paradigmática seguiu-se um
processo de redefinição do conceito material do crime sob o influxo de diversas correntes de
pensamento.
2.1 Teorias do bem jurídico
2.1.1 Iluminismo
2.1.1.1 Feuerbach
Feuerbach inaugura a concepção iluminista de delito ao associá-lo à violação de um direito subjetivo.
Segundo Coelho, 2 o autor oitocentista restringia a proteção penal do Estado somente àqueles casos
de violação de direitos subjetivos individuais ou interesses do Estado. Cabral, 3 por seu turno, aponta
para uma evolução a partir da subordinação do direito penal a um princípio material de preservação
da liberdade individual.
Prado 4 relaciona essa concepção à teoria contratualista. A ideia de direito subjetivo refletia a
exigência de garantia da liberdade - de contratar. Também Ferrajoli 5 endossa essa relação,
afirmando que a tutela contra a lesão ao direito subjetivo confirmava a função estatal lockiana de
preservação de liberdades.
2.1.1.1.1 Birnbaum
O segundo passo do Iluminismo, aponta Mello, 6 foi a evolução da noção de lesão a direito,
substituída por Birnbaum pelo conceito de bem jurídico. Segundo Prado, 7 esse "bem" seria,
necessariamente, " radicado no mundo do ser ou da realidade", seria um objeto material de
importância para o indivíduo ou para a coletividade. Uma vez que se tratava de objeto real, afirma
Coelho, 8 os bens jurídicos birnbaumianos estão situados fora do direito e do Estado; seu conteúdo
não seria definido pelo universo jurídico, senão pelo próprio contexto social.
2.1.2 Positivismo 304
2.1.2.1 Von Liszt
Von Liszt não abandona a concretude do bem jurídico. Para ele, como aponta Tavares, 9 o interesse
que origina o bem jurídico preexiste à norma. Também aqui enxerga Cabral 10 a ligação intrínseca
entre a noção de "bem" e o materialismo do capitalismo industrial. O positivismo de Von Liszt,
contudo, diferenciando-se da concepção que lhe precedeu, não dispensa a incidência do direito para
a configuração da noção de bem jurídico. Como aponta Prado, 11 a norma deve encontrar o bem
jurídico entre aqueles interesses - aspecto material - que permeiam a vida humana. Desse modo,
segue Prado, 12 " o bem jurídico se identifica com o sentido e o fim das normas penais". É essa a
concepção "sociológico-positivista" de Liszt que, para Coelho, 13 combina a existência material dos
interesses e a identificação com o fim da norma.
2.1.2.2 Binding
Binding, por seu turno, rompe com a ideia de existência material do bem jurídico. Para ele, diz
Coelho, 14 é a norma quem revela o bem jurídico. Com tal concepção formal, o autor positivista exclui
do conceito de bem jurídico tudo aquilo que não tenha sido tocado pela norma. É nessa linha, aponta
Tavares, 15 que o positivismo formalista reduz o bem jurídico a um elemento da norma,
confundindo-o com a própria ratio da lei penal.
2.1.3 Neokantismo
Com o neokantismo, o conceito de bem jurídico mantém sua perspectiva normativa. Porém, como
ressalta Tavares, 16 esse normativismo não é avalorativo, como no positivismo. Trata-se, em
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verdade, da substituição do substrato material por um substrato valorativo. Por sua vez, Prado 17
aponta que essa corrente situa o delito no "mundo valorativo" e não no " terreno social", como o valor
protegido pela norma.
2.1.4 Funcionalismo
Na visão sociológica funcionalista, segundo Prado, 18 a funcionalidade do sistema, da organização
social, é colocada como critério principal para a análise científica. Nesse passo, Tavares 19 destaca
que são diversas as correntes funcionalistas, conforme se atribuam diversas funções ao direito e à
sociedade. Para a análise do conceito de bem jurídico, o autor destaca três modelos funcionais
preponderantes: o estrutural, o funcional próprio e o funcional impróprio.
2.1.4.1 Funcionalismo estruturalista
Para essaprimeira corrente, o direito é visto como um meio de controle social, concentrando seus
questionamentos no "modo de funcionar do sistema". 20 A proteção penal incidiria, pois, sobre
aqueles interesses necessários à preservação da vida social. O funcionalismo estruturalista
conceitua bens jurídicos, aponta Tavares, 21 como " aqueles de que a pessoa necessita para sua
autorrealização e o desenvolvimento de sua personalidade na vida social".
2.1.4.2 Funcionalismo próprio
Já o modelo funcional próprio, defendido por Jakobs, parte do pressuposto de que " à norma penal
só interessa assegurar a expectativa de uma conduta correta". Com isso, afirma Tavares, 22 reduz-se
a importância da noção de bem jurídico, substituída pela de danosidade social. O bem jurídico, pois,
confundir-se-ia com a própria validade da norma penal.
Nesse contexto, Coelho 23 observa que o conceito de danosidade social somente pode ser extraído
pelo nível de exposição de um bem jurídico a um dano ou lesão, de modo que a teoria de Jakobs
não se afastaria por completo na noção de lesividade. Também Ramos, González e Meliá 24
relacionam tais conceitos. Para esses autores, a ideia de danosidade social agiria como um filtro,
ligado às consequências da conduta, que selecionaria as normas destinadas à proteção de bens
jurídicos e da paz social.
2.1.4.3 Funcionalismo impróprio
Por fim, Tavares 25 caracteriza o modelo funcional impróprio, que, na linha de Roxin, associa o
conceito de bem jurídico " a partir de uma base de política criminal ancorada nos preceitos da
Constituição, como restrição ao poder de punir". Tal conceito é construído a partir da ideia de
utilidade ao funcionamento do sistema e ao desenvolvimento do indivíduo. Para Roxin, 26 bens
jurídicos seriam aqueles dados necessários à convivência em sociedade e a sua proteção " significa,
assim, impedir danos sociais".
2.2 Conceito de bem jurídico
A primeira questão que se põe acerca da definição de bem jurídico é aquela ligada à sua
necessidade: em face da existência de normas penais que lhe são absolutamente alheias, qual a
necessidade de um conceito de bem jurídico?
A essa pergunta, Tavares 27 responde que a delimitação de um conceito de bem jurídico tem
importância na medida em que está ele ligado intrinsecamente ao "processo de legitimação da
norma penal". Nesse passo, destaca o autor que o conceito de bem jurídico é muitas vezes
confundido com "os próprios fins da norma incriminadora". 28
Também Roxin 29 observa essa confusão. O jurista tedesco critica o conceito metodológico de bem
jurídico, que o identifica com a ratio legis. Para ele, apesar da utilidade no processo interpretativo,
essa identificação " não tem qualquer função limitadora da pena", motivo suficiente para enunciar sua
inadequação. O fim limitativo de tal conceito, por óbvio, é essencial para dar sentido ao princípio da
lesividade, uma vez que, como afirma Tavares, 30 um conceito que fundamente o propósito punitivo
do Estado não pode servir a uma teoria democrática do injusto.
Nesse contexto, Ferrajoli 31 aponta para um ponto fulcral na questão da conceituação do bem
jurídico: a proposta de um critério apriorístico de sua identificação. Isso porque se busca,
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incessantemente, um parâmetro ontológico de legitimação dos delitos. Esse parâmetro, afirma
Queiroz, 32 não existe. Para ele, não existe delito ontologicamente. O crime é identificado pela reação
social a uma determinada conduta.
O delito é fruto, na verdade, de uma valoração. Trata-se, como afirma Ferrajoli, 33 de um juízo de
valor atribuído a uma conduta. Também o bem jurídico, portanto, é o resultado de uma valoração que
recai sobre um objeto ou interesse qualquer. Para ele, "palavras como 'lesão', 'dano' e 'bem jurídico'
são claramente valorativas". Tal juízo, diz Prado, 34 é formulado primeiramente pelo constituinte, ao
eleger os valores superiores em um dado momento histórico-cultural. O legislador, então, com base
em tais valores eleitos, selecionará as condutas reprovadas em uma determinada sociedade. Com
essa concepção, o autor enuncia que "o conceito material de bem jurídico reside na realidade ou
experiência social".
Na mesma linha, observa Tavares 35 que o conceito de bem jurídico não é um dado objetivo e sua
evolução não se deu de forma mais ou menos neutra ou dissociada de um contexto político e
econômico. Ao revés, é produto desse contexto histórico.
Também Mello 36 aponta para esse fato. Segundo o autor, o direito penal nasceu residual, ao
reboque do ramo prevalecente - o direito civil -, tratando de cuidar dos bens por ele erigidos. Tal
seria a justificação para uma concepção individualista do direito penal clássico.
Cabral, 37 nesse contexto, relaciona as diversas concepções de bem jurídico com a evolução do
capitalismo. Deixando para trás a fase de produção em massa de bens, a economia de mercado
avança na oferta de serviços, ações humanas. Em virtude disso, o valor antes atribuído aos bens
materiais é depositado nas ações humanas, o que explica a tendência perniciosa de ampliação do
direito penal do perigo, com a concentração da punição nas " ações potencialmente danosas".
Como bem aponta a autora, deve-se conter a sanha legislativa por criminalizar condutas que apenas
potencialmente venham a causar lesão a bens jurídicos, sob pena de regredirmos à noção
pré-iluminista de pena pelo mero descumprimento de um dever. Não é outro o magistério de Queiroz,
38 para quem se deve exigir, no momento da criminalização de uma conduta, a referência a um
interesse concreto e específico. Deve, pois, esse interesse ser " definido, concretamente identificado
ou identificável". 39
Demais disso, acrescenta Roxin, 40 o conceito de bem jurídico deve abarcar apenas aqueles
interesses "pressupostos de um convívio pacífico entre os homens, fundado na liberdade e na
igualdade".
Conclui-se, desse modo, que o bem jurídico, a par das diversas discordâncias acerca de sua
definição, assume no direito penal contemporâneo o papel de um fator de limitação do direito de
punir. Tal limitação se baseia na impossibilidade de o Estado proibir condutas que, de um lado, fujam
àquele grupo de valores escolhidos pela sociedade como essenciais ao seu convívio, e, de outro,
que não tenham caráter concreto, cuja lesão não possa, de fato, ser sentida pelo tecido social.
2.3 Ofensividade, lesividade e exclusiva proteção de bens jurídicos
A par da discussão acerca do seu conceito, é extreme de dúvida a asserção de que a lesão ou
perigo de lesão a um bem jurídico é uma exigência para a configuração do delito. Esse consenso
levou Prado 41 a afirmar o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos como um " verdadeiro
axioma".
Esse princípio, também chamado de lesividade ou ofensividade, enuncia, primeiramente, uma
vedação dirigida ao legislador. Para Cabral, 42 fica, em virtude dele, o Poder Legislativo impedido de
criar tipos penais que proíbam " condutas concretas não violadoras de bens jurídicos". Essa seria a
função político-criminal do princípio da lesividade, apontada por Gomes. 43 O autor relaciona, ainda,
uma função interpretativa ou dogmática. Tal função, dirigida ao juiz, quer resguardar de punição
efetiva aquelas condutas que, ainda que subsumidas formalmente no tipo penal, não revelem efetiva
lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
O significado desse "axioma", 44 para Queiroz, 45 é a restrição do direito do Estado de intervir
penalmente ali onde não haja dano ou perigo de dano efetivo, concreto, sob pena de, não
protegendo qualquer bem jurídico, punir-se a mera desobediência à norma. Com isso, o autor
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repudia aquilo que chama de "delitos de perigo abstrato".
Nesse passo, impende ressaltar o pensamento de Roxin, 46 para quem a legitimidade e a idoneidade
do princípio da ofensividade para limitaro poder punitivo se podem deduzir das "finalidades do direito
penal" e caso " a proteção dos direitos humanos fundamentais e de liberdade for nele integrada".
Já Ferrajoli 47 enxerga na lesividade um " limite axiológico externo" do direito penal. Esse limite
externo, nas palavras do autor, condiciona qualquer tentativa de justificação da norma penal como "
instrumento de tutela". Por fim, Ferrajoli 48 afirma que não faz sentido nenhuma política penal de
tutela de bens jurídicos que não seja subsidiária. Negando legitimidade à proteção penal que não
seja precedida de medidas administrativas e cíveis, o autor relaciona intimamente os princípios da
lesividade e subsidiariedade.
Impõe-se, destarte, relacionar o conceito de bem jurídico e o princípio da lesividade com as
finalidades do direito penal para concluir como se pode colocá-lo como limite externo do processo de
criminalização de condutas e imposição de penas. Impende, pois, verificar como pode esse princípio
se colocar em sua função restritiva diante da expansão do poder punitivo.
3. Bem jurídico: fundamento do direito penal?
Num contexto de absoluto consenso acerca da existência e importância do princípio da lesividade,
Prado 49 relaciona o bem jurídico e a sanção penal em uma "dupla perspectiva: a de delimitação do
âmbito do injusto penal e a de potencialidade da função da pena".
O objetivo do presente tópico é exatamente confrontar essas duas perspectivas, analisando a
compatibilidade de se utilizar a exclusiva proteção de bens jurídicos ao mesmo tempo como
fundamento e limite do direito de punir do Estado. A questão que se põe é saber se a atribuição ao
direito penal da função de proteção de bens jurídicos é idônea para conter a expansão do poder
punitivo ou se, ao contrário, será ela um meio de justificar e legitimar uma crescente expansão da
tutela penal e uma lamentável inflação legislativa.
3.1 Funções da pena e do direito penal
Longe de fazer aqui uma profunda análise e discussão acerca do fundamento da pena, pretende-se,
apenas, rever quais são as teorias apontadas como legitimadoras da punição e sua relação com a
função limitadora do princípio da lesividade.
Roxin, ao elaborar sua teoria dialética unificadora da pena estatal, faz uma análise pormenorizada de
cada uma das principais vertentes de justificação da sanção penal, resumindo as críticas a elas
apontadas. Começando pelas teorias retribucionistas, que defendem a punição como a retribuição do
mal com o mal, Roxin 50 aponta para a irracionalidade de uma doutrina que não esclarece quais são
os pressupostos e fundamentos para a criminalização e, principalmente, que se baseia na "profissão
de fé" de que o delito pode ser expurgado do criminoso e da sociedade com a punição.
Criticando as teorias preventivas, Roxin 51 observa que a prevenção especial, vista como meio de
ressocialização, inocuização ou intimidação do indivíduo, não oferece qualquer limite à punição, já
que justifica a manutenção do " particular ilimitadamente à mercê da intervenção estatal".
Já a prevenção geral - tanto na perspectiva positiva, de manutenção das expectativas do sistema,
quanto na negativa, de intimidação geral -, continua Roxin, 52 não consegue fundamentar os
pressupostos do direito penal, muito menos limitá-lo, já que tende ao terror da criminalização de
bagatelas. Por outro lado, além de não ter sua efetividade comprovada, é criticada por
instrumentalizar o ser humano, ao utilizá-lo como meio de política criminal.
Resumindo as críticas, Roxin 53 aponta que as teorias monistas "convertem o direito penal, em lugar
de uma força protetora e construtiva, num instrumento de opressão que escraviza a mentalidade". No
bojo de sua crítica às teorias de fundamentação da pena, Roxin 54 refuta a defesa de uma retórica
idealista de trazer benefícios ao delinquente, reconhecendo a realidade de que o fim da pena "é a
salvaguarda da ordem da comunidade".
A relação entre o fim da pena apontado com a ideia de proteção a bens jurídicos é bem trazida por
Ferrajoli. 55 Pontua o autor fiorentino que ambas as questões envolvem a justificação da intervenção
penal, que deve ser considerara " de acordo com os benefícios que com ela se pretendem alcançar".
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Essa análise, contudo, somente pode ser feita numa perspectiva limitativa do alcance da pena. Isso
porque, como se verá adiante, os 'benefícios' trazidos com a pena devem sempre ser sopesados
com os custos por ela trazidos. Não se justifica, destarte, uma desmedida expansão da
criminalização com base nos eventuais benefícios para a comunidade. Impõe-se, desse modo, uma
legitimação limitada do direito penal, encarada com a fria e crua realidade de que este serve à
sociedade como meio de controle social e garantia mínima da convivência.
É esse o dever do direito penal na visão de Roxin: 56 "garantir os pressupostos de uma convivência
pacífica, livre e igualitária entre os homens, na medida em que isso não seja possível através de
outras medidas de controle sociopolíticas menos gravosas". Também Queiroz 57 pontua que esta é a
função do direito e do Estado: "viabilizar a convivência social por meio da ordenação pacífica dos
conflitos".
Não é outra a posição de Beccaria, 58 que, já em seu tempo, restringia o direito do soberano de punir
à estrita "necessidade de defender o depósito da salvação pública de usurpações particulares".
Por fim, cabe relatar a clareza de Mir Puig, 59 segundo quem o direito penal é um instrumento de
controle social por meio da ameaça de imposição de sanções. É exatamente esse caráter drástico de
intervenção que justifica a sua monopolização pelo Estado, motivo suficiente para impor a
necessidade de sua contenção e resguardo das liberdades individuais.
Justamente na necessidade Roxin 60 deposita o limite dessa atuação estatal. Já que a lei penal
funciona como uma garantia da convivência social por meio de limitação da liberdade individual, "não
se pode proibir mais do que seja necessário para que se alcance uma coexistência livre e pacífica".
3.2 Expansão do direito penal
Impende recordar a lição de Ferrajoli, 61 quando descreve a incessante tentativa de definir os
interesses 'protegidos' pela norma penal. A doutrina tenta, por meio de uma conceituação, encontrar
um " fundamento objetivo ou ontológico" dos bens jurídico-penais e de sua tutela. Nessa saga,
enxerga o italiano uma crescente expansão do próprio significado dos bens jurídicos e um
progressivo esvaziamento de sua função limitadora. A expansão do conceito de bem jurídico, enfim,
permite uma maior legitimação da punição estatal.
Também Cabral 62 aponta para essa crise. Uma expansão da abrangência material do bem jurídico,
sua utilização como fundamentação da tutela penal e, em especial, o emprego de um conceito
metodológico que se confunda com o próprio fim da norma são especialmente prejudiciais porque
não contribuem com a função limitadora do princípio da lesividade. A ideia de proteção de bens
jurídicos apenas cumpriria um papel legitimante da pena.
Gomes 63 também aponta para um perigoso fenômeno de criminalização de condutas que não
despertam reprovação social, mas que, por causar lesão a um determinado bem, são tipificadas.
Trata-se de uma inversão que Silva Sánchez 64 denuncia: as condutas não se criminalizam porque
são reprovadas, mas para que sejam reprovadas.
Conforme preleciona Roxin, 65 isso parte da crença geral de que a lei penal pode efetivamente
motivar as pessoas a se comportar de determinada forma, assumindo o direito penal uma forma
administrativizada, de verdadeira ordenação social.
Por trás dessa ordenação social, sempre se defende a função do Estado e do direito de proteger
bens jurídicos, de resguardar a vida, a propriedade, a segurança dos cidadãos mediante a
ordenação de condutas e da antecipação da intervenção punitiva. Pretende-se efetivamente proteger
o bem de forma preventiva,proibindo não a conduta danosa, mas aquela que oferece risco ao bem.
Tudo isso feito pelo direito penal.
Como bem aponta Silva Sánchez, 66 parte-se da perspectiva de que "o direito penal é um instrumento
qualificado de proteção de bens jurídicos especialmente importantes". Nesse contexto, a aparição de
novos bens jurídicos e a revaloração daqueles que já se encontravam na vida social não só permite
como impõe - geralmente por pressão social - a criminalização de qualquer conduta que possa vir a
afetá-los.
Numa época em que se defende um Estado mais intervencionista, de promoção e resguardo dos
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direitos fundamentais, critica-se um direito penal de raízes liberais, as penas são consideradas leves,
o processo é visto como permissivo. A norma penal é chamada para 'proteger' o cidadão por meio de
uma perigosa inflação legislativa e da criminalização e efetiva punição de bagatelas.
Essa expansão já era criticada por Beccaria, 67 segundo quem " proibir grande quantidade de ações
diferentes não é prevenir delitos que delas possam nascer, mas criar novos; é definir ao bel-prazer a
virtude e o vício, conceituados como eternos e imutáveis".
O direito penal perde sua função de garantia justamente porque se lhe é atribuída a função de tutela
de bens jurídicos. A norma penal é o 'super-herói' que protegerá os fracos, as vítimas, uma
população insegura, do fenômeno da criminalidade. 68
Quanto à questão da fundamentação da pena, esta é posta de lado. Assume-se que a tutela penal
pode e deve proteger o cidadão e, como bem observa Roxin, 69 o direito penal, "tal como se
apresenta na sua aplicação diária, não se vê confirmado nem dificultado seriamente" pelas longas
elucubrações acerca de sua função e fundamento. O que se pretende é proteger os bens jurídicos,
ainda que a custo da liberdade geral e da punição dos "malfeitores".
Diante desse desalento, é necessário concluir com a simplicidade do próprio Prado, 70 que nota:
"Nem todo bem jurídico requer proteção penal. Isto é, nem todo bem jurídico há de ser convertido em
um bem jurídico-penal".
Mas, e é exatamente isto que se questiona no presente trabalho, se a fundamentação do direito
penal é a proteção de bens jurídicos, se é dessa tarefa que a intervenção penal tira sua própria
legitimidade, como limitá-la a partir de tal perspectiva?
A resposta bem nos oferece Ferrajoli, 71 para quem a legitimidade, a justificativa de uma punição, não
se pode extrair da proteção de bens jurídicos. Bem verdade que a proteção de bens jurídicos é
condição necessária para a criminalização de condutas, para a imposição de sanções penais. Mas
isso apenas implica uma função deslegitimadora do princípio da lesividade. Tal princípio somente
pode funcionar como limite da norma penal, nunca como seu fundamento de legitimidade. A proteção
de bens jurídicos não é suficiente para a criminalização de uma conduta.
Bem verdade que, como conclui Silva Sánchez, 72 existe um âmbito razoável de expansão do direito
penal - notadamente no que toca à imposição de penas não privativas de liberdade. Mas esse âmbito
deve sempre encontrar o princípio da lesividade como barreira, como fronteira externa, e nunca
como elemento propulsor de expansão.
3.3 Princípio da lesividade como fator deslegitimante do direito penal
Como visto alhures, parte-se, neste trabalho, da perspectiva de que o fim do Estado é assegurar a
convivência pacífica dos cidadãos numa determinada sociedade. O fim do direito penal, como faceta
dessa organização político-jurídica, também é resguardar o convívio no grupo social.
Nessa perspectiva, ressalta Bobbio, 73 o que caracteriza um poder soberano, nos limites do território
de um Estado, é o monopólio da força. Um ordenamento jurídico, portanto, é aquele que, em virtude
do poder que lhe é investido, detém, dentro de um âmbito espacial de validade, a prerrogativa de
usar a violência de forma legítima, com a imposição de sanções pelo descumprimento das normas
postas.
O ordenamento jurídico, para Bobbio, 74 é aquele que pode impor sanções organizadas. Isso não
implica que todas as normas por ele postas sejam sancionadas, ou que tenham a elas associadas
uma sanção. Mas tal impõe concluir que o sistema jurídico em si está baseado na possibilidade de
imposição de sanções coativas, e que a maioria das normas jurídicas está, para sua garantia,
associada a uma sanção.
Nesse passo, forçoso é concluir que o direito penal é, por excelência, a manifestação desse
ordenamento coativo. Não se pode imaginar melhor instrumento para garantir a imperatividade e,
pois, a juridicidade das normas de um ordenamento que não aquele ramo do direito que confere ao
Estado o direito de punir o indivíduo, restringindo direitos que lhe são caros, em especial a liberdade
e a vida - registre-se: ainda se pune com a privação da vida!
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Considera-se, assim, na linha de Mir Puig, 75 o direito como uma forma de controle social, por meio
de sanções e normas coativas, fundadas na monopolização pelo Estado da edição normativa e do
exercício da violência legítima. A força, ainda que não seja a única, é uma parcela fundamental do
poder estatal. Não significa isso, esclarece Bobbio, 76 reduzir o direito à força, "mas simplesmente
reconhecer que a força é necessária para a realização do direito".
Essa visão impõe uma restrição, um limite a esse poder, que, por óbvio e desde o constitucionalismo
clássico, não pode ser exercido em bases absolutas. O poder deve ser sempre encarado, já nos diz
Ferrajoli, 77 de uma maneira pessimista. Isso porque, diz o jurista fiorentino, "o pressuposto de todo
totalitarismo é sempre uma visão finalista e otimista do poder como bom".
O Estado não pode ser enxergado como um ente abstrato, isento e objetivo. Não deve ser concebido
como um ser ontológico dissociado dos homens que detém o poder. O Estado é formado por
pessoas, pelas relações jurídicas e políticas que definem o jogo e o exercício do poder num
determinado território. Impende, portanto, ressaltar, com Miaille, 78 que "o Estado não é um
instrumento mais ou menos dócil e eficaz entre as mãos da classe dominante: ele é a forma
sociopolítica dentro da qual esta exerce seu poder".
Essa característica é perfeitamente apreensível no direito penal e, notadamente, na eleição dos bens
jurídicos. Conforme leciona Carvalho, 79 os interesses protegidos pela norma penal serão escolhidos
exatamente entre aqueles que servem às classes dominantes, apesar de sempre reputados ao bem
comum, ao interesse coletivo.
Na mesma linha, pontua Ferrajoli 80 que termos como "democracia", "liberalismo" e "socialismo" são
utilizados como " ideologias de legitimação", com as quais se justificam o Estado e as relações reais
de poder. Confundem-se, assim, as funções ideais do Estado com aquelas efetivamente exercidas,
legitimando um poder exercido de forma segregacionista e arbitrária. Essa legitimação, afirma
Ferrajoli, 81 baseada numa ideia de justificação externa das proibições, não seria uma doutrina
jurídica, mas política, estruturada como política criminal.
Exatamente nessas bases se expande o direito penal: a função ideal de proteção dos bens jurídicos -
notadamente num contexto de expansão da intervenção estatal na economia e sociedade - é
utilizada como 'ideologia de legitimação' para a incriminação. O Estado é chamado a agir para
garantir prestações positivas ao cidadão, para prover-lhe a subsistência, o desenvolvimento de sua
personalidade e, também, sua segurança.
Nesse aspecto, impende verificar, com Alexy, 82 que o direito penal, apesar de sua gênese científica
ter-se dado num paradigma liberal, é uma prestação positiva, qual seja, um direito à proteção estatal.
Concebido um direito à proteção de bens jurídicos, o Estado se vê forçado, na atualidade, por
pressões populares e midiáticas, a intervirpenalmente em diversas condutas criadoras de risco, num
claro fenômeno de antecipação da punibilidade e quebra de garantias. A exigência de democracia e
do cumprimento da função precípua do direito penal - proteção de bens jurídicos - não só justificaria,
mas legitimaria a expansão da criminalização de condutas.
Isso somente nos leva a concluir que, numa sociedade em que se tenta impor limites e estabelecer
garantias contra a expansão do direito penal, a ciência penal não pode conceber o princípio da
exclusiva proteção de bens jurídicos como fator justificante e legitimante do delito. Ao revés, somente
pode a lesividade ser compreendida como limite, como fator de deslegitimação e, portanto, como
barreira externa do fenômeno de expansão do direito penal.
É isso que conclui Ferrajoli 83 quando afirma, in verbis:
"(...) uma teoria do bem jurídico dificilmente pode nos dizer positivamente - e não adiantaria nada que
nos dissesse - que uma determinada proposição penal é justa enquanto protege um determinado
bem jurídico. Pode nos oferecer, unicamente, uma série de critérios negativos de deslegitimação -
que não são somente a irrelevância ou o esvaziamento do bem tutelado, senão também, a
desproporção com as penas previstas, a possibilidade de uma melhor proteção por meio de medidas
destituídas de caráter penal, a inidoneidade das penas na consecução de uma tutela eficaz, ou,
inclusive, a ausência de lesão efetiva por ocasião da conduta proibida carecem de justificação, ou a
tem escassamente".
Não é outro o pensamento de Tavares, 84 que é claro e enfático ao concluir que "a noção de bem
Princípio da lesividade e deslegitimação do direito penal
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jurídico não pode ser posta como legitimação da incriminação, mas como sua delimitação", sem o
que se justificaria a expansão desmedida do direito penal a propósito de protegê-los.
Para Tavares, 85 a função de promoção da convivência no seio social deve ser vista num viés de
solução pacífica dos conflitos, o que somente permite que a barreira externa do bem jurídico seja
transposta em casos de "extrema necessidade". Em vez de base de legitimação da pena, o princípio
da lesividade funciona como fator de deslegitimação. Trata-se de verdadeiro critério para definir que
determinada conduta não deve ser criminalizada e que determinada pena não deve ser aplicada.
Nunca deverá funcionar como fator de justificação da criminalização de condutas ou de imposição de
penas.
Esse fator, prossegue o autor, está condicionado e intimamente relacionado à preservação dos
direitos humanos insculpidos nas cartas constitucionais, o que exige a próxima análise que se fará
no presente trabalho.
4. Bem jurídico e Constituição
Diante das bases até então definidas, estabeleceu-se, na linha de Ferrajoli, 86 que o princípio da
lesividade, mais que um fundamento, funciona como um fator de deslegitimação do direito penal.
Esse princípio " atua como uma afiada navalha descriminalizadora", que pretende limitar a
criminalização de condutas e a imposição de penas quando não se verifique, no caso, uma ofensa
ou perigo de lesão a um bem jurídico determinado e essencial ao convívio social. Mas persiste a
questão de como selecionar os bens jurídicos merecedores de proteção, uma vez que, como já se
concluiu, nem todos eles são dignos de tutela penal.
4.1 Direito penal e ordem constitucional
Sabe-se que o direito penal, por óbvio, não é um ramo isolado, um sistema fechado que opera
unicamente dentro de suas concepções. Muito pelo contrário, sempre se construiu a noção de que a
tutela penal é subsidiária, o que leva Queiroz 87 a afirmar que esse ramo do direito não constitui
ilícitos próprios. Em verdade, assinala o autor, limita-se a reforçar a proteção de " bens jurídicos
fundamentais ou pretendidamente fundamentais" já protegidos por outros ramos do ordenamento.
Assim é que, como afirmado alhures, a tutela penal nasce como um satélite do direito civil, ramo
predominante na época das codificações, permeado, então, de princípios reforçadamente
individualistas. Também aqui, Mello 88 descreve a transição do centro de gravidade do ordenamento
jurídico: do direito civil para o direito constitucional. A Constituição passa, desde o fim do século XIX
e, notadamente, após o período das guerras europeias, a ocupar o centro dos sistemas jurídicos
ocidentais. Nada mais óbvio que, então, passe o direito penal a tutelar bens jurídicos
necessariamente resguardados pelo Texto Maior.
Na mesma linha, Coelho 89 afirma que a Constituição, ao encerrar "o consenso de uma dada
sociedade", exerce o papel de "suporte de natureza material do direito penal". Não é outra a
conclusão de Prado, 90 que repousa na Carta Magna (LGL\1988\3) o fundamento da ilicitude material
de uma conduta. Dessa forma, o conceito de bem jurídico exerce sua função restritiva, uma vez que
não cabe ao legislador criar valores e neles fundar a criminalização. Os valores que embasam o tipo
já foram eleitos pelo constituinte. Assim, Mello 91 arremata: "Só devem ser tuteladas penalmente as
mais graves lesões aos bens jurídicos mais importantes, com dimensão constitucional".
Disso se extrai, novamente, aquela conclusão de que os bens jurídicos passíveis de tutela penal não
constituem um dado objetivo, um corpo ontologicamente formado que pode ser apreendido pelo
legislador ou pelo intérprete. Somente a consulta à Constituição de um determinado país pode nos
dizer quais os valores - e, como concluímos, bem jurídico é um conceito valorativo - são
fundamentais para aquela determinada sociedade.
Carvalho 92 é precisa, então, ao qualificar a Constituição como "a expressão dos princípios
fundamentais que inspiram o ordenamento jurídico", de modo que o legislador sempre estará
vinculado ao seu texto. Carvalho 93 complementa apontando os processos de penalização e
despenalização que se processam a partir do vértice valorativo que a Constituição representa numa
dada sociedade. Prado, 94 na mesma linha, observa que esse "processo
criminalização/descriminalização", uma vez vinculado ao parâmetro constitucional, "subordina-se às
regras axiológicas imperantes em cada momento histórico".
Princípio da lesividade e deslegitimação do direito penal
Página 9
Ressalte-se, ainda nas palavras de Carvalho, 95 que esse processo de definição do conceito material
de bem jurídico e da extensão de sua proteção reflete não só um fenômeno normativo. Significa, em
verdade, "o resultado da atuação prática das classes sociais relacionadas no complexo da estrutura
jurídica, política, econômica e ideológica".
A Constituição não é um fenômeno meramente jurídico, tampouco uma construção a-histórica.
Segundo bem afirma Bobbio, 96 os direitos do homem têm um caráter histórico, sendo a Constituição
o fruto das diversas forças sociais que compõem o jogo político de uma época. Os direitos nela
cristalizados são sempre concebidos em face de modelos pretéritos que se pretende questionar.
São, pois, produzidos num processo lento e gradual, "não todos de uma vez e nem de uma vez por
todas".
Dessas conclusões se extrai uma perplexidade na definição do âmbito material da tutela de bens
jurídicos: sendo a Constituição o produto de um contexto histórico que reflete as forças políticas em
jogo numa dada sociedade e num dado momento, o que poderia garantir à lesividade o tom de
verdadeira barreira contra a incriminação? Não seria o critério de simples previsão constitucional ou,
ainda, de fundamentalidade na ordem constitucional muito vago e impreciso para um conceito que se
pretende limitativo e garantidor?
Afinal, bem se sabe que a Constituição Imperial brasileira, 97 de 1824, resguardava como valor
fundamental a religião católica, oficial, e os valores cristãos. Poder-se-ia, na atualidade, conceder a
tutela penal a valores religiosos específicos e particulares, ainda que cultuados pela maioria?
4.2 Proteção da dignidade humana?
A tais questões deve-se responder,sem medo de errar, que o princípio da lesividade não pode, no
atual contexto da evolução humana, se conformar com esse nível de violação dos direitos humanos.
Nesse aspecto, Mello 98 é claro ao afirmar que a pertinência da tutela penal no âmbito de tutela
constitucional não implica a afirmação recíproca: "nem todo bem jurídico-constitucional demanda
tutela penal".
A justificativa quem nos traz é Gomes. 99 Para esse autor, com o advento do neoconstitucionalismo e
o reconhecimento de que o eixo do Estado de Direito pós-moderno são os direitos fundamentais, o
panorama formalista foi superado. Desse modo, a proteção dos direitos fundamentais e, pois, da
dignidade humana é o critério que rege a eleição dos bens jurídicos dignos de tutela penal. A
proteção à pessoa, em sua afirmação tanto individual como social, é o parâmetro de criminalização e
punição.
Veja-se que, afirma Tavares, 100 o bem jurídico constitucional, como valor, condiciona a própria
validade da norma, subtraindo-lhe legitimidade quando não satisfeita a proteção da pessoa. Isso não
implica, contudo, afirmar que qualquer ameaça à pessoa deva ser criminalizada, já que a lesividade
atua como barreira externa e não impulso propulsor da criminalização.
As proibições devem agir, segundo Ferrajoli, 101 como "instrumentos de minimização da violência".
Não se concebe, pois, que o direito penal aja para reproduzir ou incrementar a violência ou a
desigualdade. Pelo contrário, Ferrajoli 102 realça os direitos fundamentais como a lei do mais fraco,
que se impõe como alternativa à lei do mais forte, própria do estado de natureza, da barbárie, do
Estado absoluto e arbitrário que se instalaria ali onde não houvesse o direito como meio de defesa
dos indivíduos.
O direito penal é, conclui Mello, 103 permeado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, uma
vez que, não só parâmetro de legalidade e segurança, deve ser ele encarado como "o direito que
disciplina e limita a violência estatal, exercida contra os direitos fundamentais do indivíduo".
É essa a perspectiva por meio da qual se deve entender o princípio da exclusiva proteção de bens
jurídicos: uma função deslegitimadora da criminalização de condutas e imposição de penas que
fujam aos valores centrais e fundamentais da Constituição destinados à proteção da pessoa
humana.
5. Considerações finais
De tudo quanto exposto, verificou-se, no presente trabalho, primeiramente, que o conceito de bem
Princípio da lesividade e deslegitimação do direito penal
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jurídico e a função do princípio da lesividade evoluiu, no decorrer do tempo, ao sabor da própria
concepção de sociedade e Estado adotada em cada época. Observou-se, ainda, que, na atualidade,
o bem jurídico somente pode ser concebido em uma perspectiva axiológica, ligada aos valores
fundamentais de cada sociedade, insculpidos em cada Constituição.
Pôde-se perceber que o direito e o Estado, agindo como instrumento de controle social e garantia de
convivência pacífica, devem ser limitados por princípios que lhes retirem a legitimação quando não
satisfeitos os pressupostos de sua atuação e, notadamente, quando não ajam para a garantia e
preservação de direitos fundamentais.
Nessa perspectiva, concluiu-se que o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos não pode ser
utilizado como critério de legitimação ou justificação do direito penal, sob pena de, num contexto de
clamor social e midiático, contribuir para a expansão do poder punitivo. Deve, ao revés, funcionar
como fator de deslegitimação do sistema penal, como limite externo que contenha a criminalização e
a imposição de pena, nunca como seu propulsor.
Para cumprir com tal desiderato, viu-se que o princípio da ofensividade deve ser compreendido sob o
vértice axiológico constitucional, selecionando somente aqueles bens jurídicos fundamentais,
constitucionalmente previstos e, em especial, que digam respeito à proteção da dignidade de seres
humanos.
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2. Coelho, Yuri Carneiro. Bem jurídico-penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 37.
3. Cabral, Juliana. Os tipos de perigo e a pós-modernidade: uma contextualização histórica da
proliferação dos tipos de perigo no Brasil contemporâneo. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 76.
4. Prado, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1997. p. 28.
5. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006. p.
428-429.
6. Mello, Sebástian Borges de Albuquerque. O conceito... cit., p. 79.
7. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 29-30.
8. Coelho, Yuri Carneiro. Op. cit., p. 39-40.
9. Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 188.
10. Cabral, Juliana. Op. cit., p. 76.
11. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 32.
12. Idem, p. 31.
13. Coelho, Yuri Carneiro. Op. cit., p. 43.
14. Coelho, Yuri Carneiro. Op. cit., p. 43.
15. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 187.
16. Idem, p. 189.
17. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 34-35.
18. Idem, p. 38-39.
19. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 195.
20. Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal y control social. Bogotá: Temis, 1999. p. 26. Apud
Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 38-39.
Princípio da lesividadee deslegitimação do direito penal
Página 12
21. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 196.
22. Idem, ibidem.
23. Coelho, Yuri Carneiro. Op. cit., p. 91.
24. RAMOS, Enrique Peñaranda; GONZÁLEZ, Carlos Suárez; MELIÁ, Manuel Cancio. Um novo
sistema do direito penal: considerações sobre a teoria de Günter Jakobs. Barueri: Manole, 2003. p.
39.
25. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 197.
26. Roxin, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 35.
27. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 181.
28. Idem, p. 185.
29. Roxin, Claus. Estudos... cit., p. 37.
30. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 185.
31. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 432.
32. Queiroz, Paulo. Funções do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 30.
33. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 428.
34. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 82.
35. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 183.
36. Mello, Sebástian Borges de Albuquerque. Direito penal: sistemas, códigos e microssistemas
jurídicos. Curitiba: Juruá, 2004. p. 96.
37. Cabral, Juliana. Op. cit., p. 66.
38. Queiroz, Paulo. Do caráter subsidiário do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p.
108-110.
39. Idem, p. 110.
40. Roxin, Claus. Estudos... cit., p. 35.
41. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 28.
42. Cabral, Juliana. Op. cit., p. 168.
43. Gomes, Luis Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 28.
44. Não se pretende, neste trabalho, defender o direito como um sistema axiomático. Muito pelo
contrário, como já exposto alhures, sustenta-se aqui que o direito é uma ciência predominantemente
axiológica, permeada por valores históricos, construídos por cada sociedade. A referência ao termo
'axioma' se faz apenas no sentido já apontado por Prado de que não se vê, na doutrina penalista
contemporânea, grande dissenso acerca da necessidade de respeito ao princípio da exclusiva
proteção de bens jurídicos.
45. Queiroz, Paulo. Do caráter... cit., p. 112.
Princípio da lesividade e deslegitimação do direito penal
Página 13
46. Roxin, Claus. Estudos... cit., p. 53.
47. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 428.
48. Idem, p. 434.
49. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 19.
50. Roxin, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 19.
51. Idem, p. 21.
52. Idem, p. 25.
53. Idem, p. 44.
54. Idem, p. 34.
55. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 428-429.
56. Roxin, Claus. Estudos... cit., p. 32.
57. Queiroz, Paulo. Funções... cit., p. 26.
58. Beccaria, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos delitos e das penas. São Paulo: Ed. RT, 1999. p.
28.
59. Puig, Santiago Mir. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 33.
60. Roxin, Claus. Estudos... cit., p. 33.
61. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 428-429.
62. Cabral, Juliana. Op. cit., p. 167.
63. Gomes, Luis Flávio. Op. cit., p. 83.
64. Silva Sánchez, Jesús-María. A expansão do direito penal. São Paulo: Ed. RT, 2002.
65. Roxin, Claus. Problemas... cit., p. 23.
66. A respeito da formação de uma sociedade de vítimas, Silva Sánchez relaciona o processo de
vulneração da sociedade com o aumento da demanda por criminalização e apenação, pressionando
o fenômeno da expansão do direito penal (Silva Sánchez, Jesús-María. Op. cit.).
67. Beccaria, Cesare Bonesana, Marchesi di. Op. cit., p. 128.
68. Silva Sánchez, Jesús-María. Op. et loc. cits .
69. Roxin, Claus. Problemas... cit., p. 25.
70. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 89.
71. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 432-433.
72. Silva Sánchez, Jesús-María. Op. cit., p. 28, 139.
73. Bobbio, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Brasília: UnB, 1995. p. 25.
74. Idem, p. 29.
Princípio da lesividade e deslegitimação do direito penal
Página 14
75. Puig, Santiago Mir. Op. cit., p. 33.
76. Bobbio, Norberto. Teoria... cit., p. 66.
77. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 816.
78. Miaille, Michel. Introdução crítica ao direito. 3. ed. Lisboa: Estampa, 2005. p. 135.
79. Carvalho, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre:
Fabris, 1992. p. 34.
80. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 818.
81. Idem, p. 433.
82. Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 456-461.
83. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 432.
84. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 202.
85. Idem, p. 201-202.
86. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 437-438.
87. Queiroz, Paulo. Do caráter... cit., p. 67.
88. Mello, Sebástian Borges de Albuquerque. Direito penal... cit., p. 104-105.
89. Coelho, Yuri Carneiro. Op. cit., p. 21.
90. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 76.
91. Mello, Sebástian Borges de Albuquerque. Fraude para recebimento do valor do seguro em face
dos princípios da dignidade, lesividade e intervenção mínima. In: Föppel, Gamil (coord.). Novos
desafios do direito penal no terceiro milênio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 871.
92. Carvalho, Márcia Dometila Lima de. Op. cit., p. 36.
93. Idem, p. 38.
94. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 79-80.
95. Carvalho, Márcia Dometila Lima de. Op. cit., p. 34.
96. Bobbio, Norberto. A era dos direitos. 15. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5.
97. A Constituição Imperial previa, em seu art. 179, V, o respeito à religião católica - oficial do império
- como requisito do exercício de liberdade religiosa (Brasil. Constituição [1824]. Constituição Política
do Império do Brazil: Outorgada em 25.03.1824. Disponível em:
[www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm]. Acesso em: 09.06.2010).
98. Mello, Sebástian Borges de Albuquerque. Direito penal... cit., p. 106.
99. Gomes, Luis Flávio. Op. cit., p. 73.
100. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 199.
101. Ferrajoli, Luigi. Direito e razão... cit., p. 428.
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102. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 54.
103. Mello, Sebástian Borges de Albuquerque. O conceito... cit., p. 57.
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