ação popular

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TÍTULO III
AÇÃO POPULAR
	
O art. 5º, inciso LXXIII, prevê a ação popular, nos termos seguintes: 
“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”
1. Conceito 
A ação popular é uma ação constitucional coletiva voltada à tutela dos direitos de natureza não penal. Trata-se, pois, de um tipo de ação coletiv, onde o cidadão,de forma ligitima, pode atuar judicialmente, defendendo os direitos da coletividade onde está inserido. É um exercício do poder político do cidadão através da Ação, considerando o previsto no art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal: “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”
Como ação constitucional que é, a ação popular representa instrumento de participação política direta do cidadão na defesa de direitos coletivos diversos, de tudo aquilo que é essencial ao bem da coletividade; representa o exercício pleno da cidadania por intermédio do Poder Judiciário, o que consagra, em última análise, o Estado Democrático de Direito. 
Desde que adequadamente utilizada, considerando os reais objetivos de sua existência constitucional, a ação popular é um poder legítimo do povo, um poder da coletividade que representa verdadeiro exercício da democracia em seu sentido mais fundamental.
José Afonso da Silva, elucida o tema tratado nos seguintes termos: 
“Trata-se de um remédio constitucional pelo qual qualquer cidadão fica investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencialmente política, e constitui manifestação direta da soberania popular consubstanciada no art. 1 o , parágrafo único, da Constituição: todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente. Sob esse aspecto é uma garantia constitucional política. Revela-se como uma forma de participação do cidadão na vida pública, no exercício de uma função que lhe pertence primariamente. Ela dá a oportunidade de o cidadão exercer diretamente a função fiscalizadora, que, por regra, é feita por meio de seus representantes nas Casas Legislativas. Mas ela é também uma ação judicial porquanto consiste num meio de invocar a atividade jurisdicional visando a correção de nulidade de ato lesivo; (a) ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe; (b) à moralidade administrativa; (c) ao meio ambiente; e (d) ao patrimônio histórico e cultural. Sua finalidade é, pois, corretiva, não propriamente preventiva, mas a lei pode dar, como deu, a possibilidade de suspensão liminar do ato impugnado para prevenir lesão.”
2. Requisitos Específicos: binômio ilegalidade-lesividade
A ação popular, como toda ação judicial, está subordinada às determinações previstas na legislação processual. As condições gerais da ação popular são as mesmas exigidas para qualquer outra ação, portanto deverá conter, além dos requisitos específicos, também os requisitos gerais, ou seja, a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade para a causa.
É entendimento pacificado pelo STJ que, para a existência de uma ação popular, são necessários três pressupostos: a condição de eleitor do proponente, a ilegalidade ou ilegitimidade do ato e a lesividade decorrente do ato praticado.
Para o cabimento da ação popular, como foi dito acima, exigem-se alguns requisitos que são específicos, além dos requisitos gerais exigidos pelo Código de Processo Civil. Dentre esses requisitos está a comprovação da ilegalidade e a lesividade, pressupostos que geram muitas controvérsias no mundo jurídico atual, quanto a sua exigência para a validade do pedido de anulação do ato contido na ação popular.
A legalidade, assim como a moralidade, é um princípio básico da administração pública, e é de observância obrigatória por todo bom administrador. Está previsto no artigo 37, caput, da Constituição da República e significa que todo ato praticado pelo agente público, termo que abarca todos aqueles que desempenham a função estatal, sejam agentes políticos ou servidores estatais, deve estar de acordo com a lei.
Por ato ilegal, pode-se entender que seja todo aquele praticado em desconformidade com a lei vigente. O ato ilegal praticado pela Administração Pública pode ser nulo ou anulável por via judicial, e a ação popular é um dos meios apropriados para isso, ou administrativamente, quando a Administração reconhece que praticou um ato contrário à legislação.
Para corroborar a opinião do ilustre doutrinador, a Lei Ordinária 4.717 de 1965 traz em seu artigo 2º os casos em que são nulos os atos lesivos ao patrimônio público:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Além de ser ilegal, o ato objeto da ação popular deve ser lesivo ao patrimônio público, que poderá ser material ou imaterial, econômico ou não, por exemplo, nos casos de ação popular ajuizada em defesa da moralidade pública e do meio ambiente.
A lesividade em alguns casos específicos previstos no artigo 4º da Lei Ordinária 4.717 de 1965 é presumida de forma absoluta, ou seja, basta a configuração do ato para que ele seja considerado lesivo, e, consequentemente capaz de ensejar a propositura da ação popular.
O binômio ilegalidade/lesividade continua sendo, em muitos casos, considerado pela doutrina e jurisprudência essencial para que a ação popular seja considerada procedente. Exceção se observa na ação popular ambiental, pois, no caso, conforme salienta Rodrigues (2006, p.224) basta o dano ao meio ambiente e nexo de causalidade entre a conduta e o dano, independentemente de culpa.
Já a ação popular em defesa da moralidade administrativa traz muitas controvérsias no que se refere à exigência do binômio ilegalidade/lesividade, tendo em vista que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ampliou o alcance da ação popular erigindo a moralidade como um objeto autônomo. Existem correntes que defendem a necessidade da moralidade administrativa vir sempre conjugada com alguma infração a um dispositivo legal, portanto, necessário o binômio ilegalidade/lesividade, pois, caso contrário, o subjetivismo amplo daria possibilidade para disputas partidárias e abusos judiciais.
Quando o assunto é a exigibilidade do binômio ilegalidade/lesividade como requisito para o ajuizamento da ação popular em defesa da moralidade pública, os posicionamentos são diversos. Não existe um consenso no que se refere a este assunto. Existe opinião favorável à sua dispensa devido ao fato de a Constituição da República ter trazido a moralidade como fundamento autônomo para o ajuizamento da ação, e também há os que defendem que não é possível sem a presença do binômio. 
Por fim, apesar das diversas opiniões na doutrina o que vem prevalecendo em nossos tribunais é a exigência do binômio ilegalidade e lesividade.
3. Legitimidade Ativa
Legitimado ativo para a ação popular constitucional é o cidadão, isto é, aquele que, nos termos da Lei nº 4.717/65, é detentor do status de cidadania, a qual se comprova com o título eleitoral ou com documento que a ele corresponda. 
Cidadão, para os fins legitimidade para a ação popular é o eleitor, isto é, aquele inscrito na Justiça Eleitoral e habilitado para o exercício do direito de votar, ainda que não tenha aptidão para ser votado ou eleito. 
Assim, se o jovem de 16 a 18 anos de idade está inscrito como eleitor, tem legitimidade para ação popular, o que compreende, também o seu poder de constituir advogado através de mandato, ainda que não tenha ele plena capacidade civil. 
Há quem entenda que a capacidadede estar em juízo dependerá da capacidade civil, o que conduz à situação absurda de o jovem ser capaz de votar e escolher os seus representantes e não tenha capacidade de impugnar os atos que lesionem os bens protegidos pela ação popular. 
É aplicável a Súmula 365 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a pessoa jurídica não tem legitimidade para propor a ação popular, nem o terá órgão público, inclusive o Ministério Público, salvo a este o dever de atuar em substituição ao autor contumaz, como se prevê na lei específica da ação popular. 
A legitimidade constitucional para a ação popular é do cidadão, descabendo ao juiz cassar tal legitimidade sob o argumento de que o interesse a ser defendido pelo cidadão não se mostra com olímpica pureza de propósitos. 
Quanto às pessoas jurídicas, estas de fato não podem interpor ação popular, o que está expresso inclusive na Súmula 365 do E. STF. Mesma sorte segue os partidos políticos, que também não tem legitimidade ativa para essa ação.
Com relação ao Ministério Público, segue o texto de Marcelo Novelino:
 “O Ministério Público, apesar de não ter legitimidade para propor a ação, deverá acompanha - lá, cabendo-lhe a produção da proa e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.” (NOVELINO, 2015, p. 510)
4. Legitimidade Passiva 
É perfeitamente aplicável o disposto no art. 6º da Lei nº 4.717/65:
“ A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
 § 1º Se não houver beneficiário direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo. 
§ 2º No caso de que trata o inciso II, ítem “b”, do art. 4º , quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma. 
§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade civil ou criminal dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. 
§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.”
5. Objetivo
A açãoPopular tem como objetivo a prevenção ou correção de ato lesivo de caráter concreto praticado conta o patrimônio público, quando praticado contra entidade em que o Estado participe ou ainda contra o meio ambiente, ou também ato de caráter abstrato, sendo estes praticados ofendendo a moralidade administrativa e o patrimônio histórico cultural.
“A referida ação tem por objetivo a defesa de interesses difusos, pertencentes à sociedade, por meio da invalidação de atos dessa natureza lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. São tutelados, portanto, bens materiais pertencentes a órgãos estatais e pessoas jurídicas de direito público (patrimônio público) e bens imateriais (moralidade administrativa), inclusive aqueles pertencentes a toda a coletividade (meio ambiente e patrimônio histórico e cultural).” (NOVELINO, 2015, p. 512)
6. Objeto
Afirma Alexandre de Moraes que “O objeto da ação popular é o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, sem contudo configurar-se a ultima ratio, ou seja, não se exige esgotamento de todos os meios administrativos e jurídicos de prevenção ou repressão aos atos ilegais ou imorais e lesivos ao patrimônio público para seu ajuizamento.”
Além do que consta na Lei da Ação Popular, deve-se acrescentar o
“aditivo” previsto na Carta Maior de 88, que incluiu no objeto da ação popular a lesão à moralidade administrativa e ao meio ambiente.
 
Os atos administrativos e os atos de gestão privada da Administração são, sem dúvida, o objeto por excelência da ação popular. São elesos mais propícios a causar danos ao patrimônio público. A doutrina e a jurisprudência aceitam pacificamente a possibilidade de ação popular contra atos administrativos vinculados, entendidos estes como aqueles em que a administração está limitada de forma precisa e imperativa pela lei
O entendimento que limitava o controle dos atos administrativos discricionários pelo Poder Judiciário aos casos de manifesta ilegalidade tem sido revisto de forma a ampliar a proteção dos direitos dos cidadãos e permitir também a investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Entende-se que tal ampliação é medida que se faz necessária, em primeiro lugar, por respeito ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (artigo 5°, XXXV, CF). Assim, o Poder Executivo não pode, sob o simples argumento de que pratica um ato discricionário, ameaçar ou Iesionar direitos dos cidadãos e permanecer imune ao controle do Judiciário. 
Por fim, uma forte justificativa para admitir que o Judiciário investigue amplamente as circunstâncias do fato em razão do qual a Administração pratica um ato pretensamente discricionário é a de que tal qualidade é algo que depende do caso concreto, não sendo suficiente a análise somente da norma em abstrato.
Outro ponto é que, no tocante aos atos legslativos, a doutrina e jurisprudência têm aceitado estes atos apenas em sentido formal, que podem ser objeto de ação popular desde que lesivos ao patrimônio público. 
Em relação aos atos legislativos materiais, porém, o entendimento majoritário considera incabível a ação popular para a invalidação de ato normativo em tese, a exemplo do que ocorre no caso do mandado de segurança (súmula 266 do STF). Assim, entende-se que deva ser praticado algum ato concreto de execução fundamentado na lei, sendo este ato o possível objeto de ação popular, caso seja lesivo ao patrimônio público.
7. Procedimento
Inicialmente, para a propositura da ação popular é necessário formular uma petição inicial, devendo ser realizada pela parte legítima, sempre contendo os requisitos da ação, já abordados neste trabalho.
Poderá o autor, antes de propor a ação popular, requisitar das autoridades administrativas, quaisquer documentos ou informações necessárias, de modo a instruir sua peça inicial. 
Todavia, o fato de a autoridade pública se recusar a fornecer o requerido, não constitui óbice à propositura da ação, que será recepcionada da mesma forma. Recebida a inicial, o juiz deverá fazer uma análise primária. 
Em percebendo lesividade efetiva ou iminente a qualquer dos objetos da ação, poderá conceder a suspensão liminar do ato, como forma de defender o patrimônio público (redação dada pela Lei 6.513/77). 
Da decisão favorável à liminar, cabe recurso de Agravo de Instrumento, como veremos adiante. Em seguida, preceder-se-á a citação dos réus, na forma do artigo 6º da Lei 4.717/65, onde deverão figurar em litisconsórcio necessário. 
Também será intimado o Ministério Público, interveniente obrigatório na ação popular. Válido lembrar que, se forem descobertos novos responsáveis ou beneficiários do ato impugnado, estes deverão ser citados para oferecer contestação e produzir provas, sendo-lhes restituído o prazo legal, em virtude do direito ao contraditório e a ampla defesa, razão pela qual, o processo ficará temporariamente suspenso. 
Em relação à modalidade de citaçãoadotada no procedimento da ação popular, o artigo 7º, II, da Lei 4.717/65 dispõe:
“Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com prazo de 30 (trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3 (três) dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado”.
Realizada a citação dos réus e a intimação do Ministério Público, será a vez do juiz atuar diretamente dentro do processo, inclusive de forma inquisitória, no sentido de exigir das autoridades, salvo em casos de segurança nacional, quaisquer certidões ou documentos que possam ser importantes para o esclarecimento dos fatos, inclusive os requisitados pelo autor em sede de inicial e que foram anteriormente negados.
 O juiz fixará prazo para que sejam atendidas as requisições e caberá ao Ministério Público fiscalizar a sua observância. Se a juiz entender que os documentos são sigilosos, deverá determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, cessando esta condição, com o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 1º, §7º da Lei 4.717/65). 
Não poderá, no entanto, deixar de apreciar todos os meios de provas aptos a elucidar a questão. O prazo para contestação é de 20 dias, prorrogável por igual prazo, a requerimento dos interessados, quando for particularmente difícil a produção de prova documental (art. 7º, IV, da Lei 4.717/65). Esse prazo será comum e a resposta deverá ser oferecida no prazo assinalado, ainda que os litisconsortes tenham advogados diferentes. Na ação popular não é cabível a reconvenção, tendo em vista o fato de o autor não postular direito próprio contra o réu. Do mesmo modo, não há que se falar em revelia quando os sujeitos do ato impugnado forem entes públicos ou privados. Ficam sujeitos a tais efeitos os demais réus. 
Apresentada a resposta, o juiz determinará as providências preliminares, podendo ouvir o autor no prazo de 10 dias, sempre que o réu alegar matéria preliminar ou fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito.
Em seguida à resposta e às medidas preliminares, será a hora de se verificar a necessidade de produção de provas, a pertinência do requerimento das partes e se estas optaram por não apresentar provas. Se houver o desenrolar da fase probatória, o processo observará as regras do art. 331 e os parágrafos do Código de Processo Civil, tomando o procedimento ordinário. Ao Ministério Público, na fase probatória, segundo definido no art. 6º, §4º da Lei de Ação Popular, cabe acompanhar a ação, apressando a produção de provas e auxiliando o juiz na observação dos prazos arrolados em lei, para cumprimento das diligências.
8. Competência
A matéria é regida pelo art. 5º. da Lei 4717/65 e seus parágrafos. 
Observa-se que no âmbito territorial, onde se leva em conta a origem do ato impugnado. Estabelece como competente para julgar os atos ou contratos efetuados pela União, a seção judiciária competente da Justiça Federal (CF, art. 109,I). Para se determinar a seção competente, é preciso analisar o §2º do art. 5º da Lei de Ação Popular: “as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou ainda, no Distrito Federal”, cabendo a escolha ao autor. Se o ato tiver seu nascedouro na esfera estadual, a competência para julgar a causa será da Comarca da Capital, onde é o domicílio do Estado. Deverá ser intentada a ação na Vara da Fazenda Pública.
Finalmente, se a ação for contra ato praticado pelo Município, será proposta no Foro da respectiva Comarca, em Vara da Fazenda Pública, se houver, ou, na falta desta, em qualquer Vara Cível. 
Já no âmbito hierárquico, o §2º do art. 5º da Lei 4717/65 estabelece claramente solução para conflito de competência que possa haver em caso de interesses recíprocos entre os entes federativos, estabelecendo:
“Quando o pleito interessar simultaneamente à União, e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver”.
Para que não haja confusão quanto à determinação da competência do juízo, é útil destacar uma peculiaridade contida no §1º do art. 5º da Lei 4717/65. Segundo o dispositivo legal, se equiparam a atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios aqueles dos entes criados ou mantidos por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por ela subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.
 A propositura da ação popular prevenirá a competência para o processamento de outras posteriores que forem intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos (art. 5º, § 3º, da Lei 4717/65). As ações populares correm em primeira instância, ainda que delas participem autoridades contra as quais, a competência originária seja de superior instância.
Competirá ao STF, julgar ação popular na qual a decisão possa criar um conflito entre entes federados, por força do disposto no art. 102, I, "f", da Constituição Federal; nesse caso, repita-se, a competência será originária do STF, a fim de resguardar o equilíbrio federativo.
 Estabelece o art. 102, I, "f", da Constituição Federal que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta.
 Portanto, só nesta hipótese o STF dispõe de competência originária para julgar ação popular.
9. Decisão 
A sentença deverá ser proferida no prazo de 15 dias, sob pena de ficar o juiz impedido de promoção durante dois anos e, na lista de antiguidade, ter descontados tantos dias quantos forem os do retardamento da decisão (art. 7º, §2º, IV, parágrafo único). 
As sentenças poderão ser de cunho definitivo, ou seja, com resolução do mérito, ou de cunho terminativo, sem resolução do mérito. 
A sentença terminativa por desistência, por exemplo, não pode ser aplicada de plano, devendo primeiramente, se fazer cumprir a determinação do art. 9º da Lei 4.717/65, providenciando a publicação de editais, que assegurem a qualquer cidadão a possibilidade de assumir o pólo ativo. 
Os editais serão realizados na forma e prazo exigidos para a citação dos réus, qual seja, três publicações no prazo de 30 (trinta) dias, no diário oficial. Se ninguém se interessar, será facultado ao Ministério Público, no prazo de 90 (noventa) dias, contados da última publicação, assumir a ação.
 No entanto, o órgão ministerial pode se abster de figurar no pólo ativo por entender que a ação não é pertinente. Se o juiz, ainda assim, entender por seu seguimento, deverá remeter os autos para o Procurador-Geral de Justiça. Este terá a faculdade de adotar duas posturas. Pode delegar outra Promotoria de Justiça para dar seguimento ao processo, ou poderá reiterar o desinteresse, razão pela qual o juiz extinguirá o processo sem julgamento de mérito. 
No que tange ao acolhimento de perempção, parece também afastada a hipótese de sua ocorrência, ao passo que precisaria o autor dar causa a três extinções do processo por abandono. Enquanto os casos de desistência e perempção sejam de pouca aplicação, outras formas de sentença terminativa não podem ser, em nenhum caso, aplicadas à ação popular, devida total incompatibilidade que possuem com a natureza desta.
Nas sentenças definitivas, com julgamento do mérito, ficam afastadas as hipóteses de transação ou renúncia, considerando que a naturezada ação popular não coaduna com esses institutos, dada a natureza indisponível e inegociável de seus interesses, que são de ordem coletiva;
Em caso de procedência da ação popular, o juiz deverá tomar duas medidas, quais sejam, decretar a invalidade do ato impugnado e condenar os responsáveis e beneficiários direitos do ato ao pagamento de perdas e danos. A sentença de invalidação do ato impugnado o torna nulo desde o seu início, possuindo eficácia ex tunc. 
Ao condenar os responsáveis e beneficiários direitos do ato impugnado, a sentença abrangerá ainda, as indenizações devidas, as custas e despesas com a ação feitas pelo autor, bem como honorários de seu advogado (art. 12 da Lei 4.717/65). 
Cabe assinalar que os responsabilizados em sede de ação popular, serão os superiores que ordenaram ou praticaram o ato lesivo, e os beneficiários direitos, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários culpados pelo ato lesivo, onde deverá ser comprovado o dolo ou a culpa. 
Como forma de encorajar o cidadão a exercer efetivamente o direito a ele concebido, a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIII, parte final, isenta o autor do pagamento de custas judiciais e de ônus de sucumbência, salvo comprovada má- fé, no caso da ação popular ser julgada improcedente.