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Direito Administrativo – André Barbieri CAPÍTULO 2: ATOS ADMINISTRATIVOS 1. Introdução – Atos Administrativos Primeiramente, é preciso entender que a hierarquia obedece à seguinte ordem: Constituição Federal, leis e atos administrativos (infralegais). O ato administrativo é uma declaração de vontade da Administração Pública ou de quem lhe faça as vezes (particular), investido de prerrogativa pública, em complemento à lei (por isso o AA é sempre infralegal). Em regra essa declaração é por escrito, mas pode ser oral (uma comunicação a um servidor) ou até mesmo por uma placa (placa de trânsito). O particular pode fazer as vezes de AP, por exemplo, os funcionários de concessionarias e permissionárias de serviço público; eles têm a seu favor o regime jurídico de direito público inerente à AP. Observa-se que o ato administrativo é diferente de ato privado, pois neste existe um regime jurídico de direito privado, bem como prepondera uma relação jurídica de igualdade. Ainda, ato material (ou fato administrativo) são aquelas situações em que a Administração Pública não declara vontade, mas sofre com suas consequências. Exemplo: alagamento em um hospital público, ventania derruba árvores sobre as calçadas e ruas. O ato político, por sua vez, é aquele praticado com alta margem de discricionariedade. A sanção ou o veto a projeto de lei é são atos políticos (são as formas mais cobradas em prova). O silêncio da Administração não é um ato administrativo, já que quem não declara vontade não pratica ato administrativo (entendimento majoritário). No entanto, pode ocorrer produção de efeitos, desde que esteja respaldado em lei, isto é, a lei deve determinar que o silêncio determinará efeitos. 2. Elementos e Requisitos – Finalidade – Forma – Competência DICA: animal de estimação. Conforme a doutrina clássica, estão elencados no art. 2º da Lei nº 4.717/65 os elementos ou requisitos dos atos administrativos: Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Antes das características ou atributos, é imprescindível que os atos administrativos estejam formados e, para tal, existe uma dica: FiFoCOM (finalidade, forma, competência, objeto e motivo). Primeiro se deve formar o AA, com seus requisitos/elementos, depois se busca as suas características, com seus atributos. O primeiro elemento do ato administrativo é a finalidade, que deve ser sempre pública. Cumpre esclarecer que o ato administrativo praticado com finalidade privada é ato nulo. Ainda, a finalidade mediata do ato administrativo é sempre o interesse da coletividade e o fim imediato deve ser observado a cada ato. Quanto à forma, este é o meio pelo qual o ato administrativo se exterioriza. Se um ato administrativo não foi produzido por uma forma mais adequada, porém, o resultado almejado foi atingido, o ato é mantido. Princípio da instrumentalidade das formas: é possível alcançar um resultado positivo mesmo que a forma não seja a mais adequada, desde que não proibida pela e lei e de que se tenha obtido o resultado almejado (convalidação), ou seja, produzindo efeitos. O vício na finalidade não necessariamente anulará o ato. A regra é que a forma seja escrita, mas não é absoluta. A competência é um poder e está exteriorizada na lei. Ver art.11 a 15 da Lei do Processo Administrativo (L.9784). Competência é poder, não basta querer; ela está exteriorizada na lei. A lei dá e retira a competência. A características da competência são: A primeira característica da competência é a de que esta é pública, já que decorre da lei (dessa característica, decorrem as demais). A segunda característica é a imprescritibilidade, ou seja, o não exercício da competência não retira o poder de exercê-la (quem é competente continua competente); só perderá a competência quando a lei a retirar. A terceira é a de que a competência é improrrogável, praticada ato por agente incompetente, ainda que não tenha sido questionado, não haverá prorrogação da competência, pois a lei dá os limites para exercício da competência. A quarta característica é a de que a competência é irrenunciável, o que significa que o agente não pode abrir mão da sua competência, justamente porque é pública, decorre da lei. 3. Elementos e Requisitos – Competência É necessário entender aqui a delegação e a avocação. Delegação é transferência do exercício (não se transfere a titularidade). Ainda, a delegação pode ser atribuída à outra pessoa que esteja em mesmo patamar de hierarquia, bem como a alguém que esteja abaixo. A delegação então pode ser vertical, ou seja, do agente superior para o inferior (ex. de um ministro para um assessor) ou delegação horizontal, ou seja, no mesmo patamar de hierarquia (ex. de um ministro para outro ministro). É preciso salientar que apenas se transfere o exercício, não a titularidade, logo, essa transferência pode ser retomada (avocação). A avocação é a retomada da competência anteriormente transferida, mas salienta-se que está é uma medida excepcional, pois ocorre quando o agente exerce mal a competência que recebeu, o que coloca em descrédito tanto o agente que agiu mal, quanto a própria AP. A avocação somente se dá de forma vertical, conforme disposto em lei (a lei até poderia ter previsto a avocação horizontal, mas não o fez, logo, não há). É preciso esclarecer que nem toda competência pode ser delegada. São indelegáveis: a competência exclusiva; a competência para editar ato normativo; e a competência para rever decisão em grau recursal (Lei do Processo Administrativo). Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. [cuidar em prova: competência exclusiva é indelegável, competência privativa é delegável] Sobre o exercício de competência delegado, importante o disposto na Súmula nº 510 do STF que dispõe que praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Exemplo: João delega para Paulo a realização de um ato; esse ato causa um dano a direito líquido e certo de um particular que pretende então impetrar MS; o MS será contra Paulo. SÚMULA 510 - PRATICADO O ATO POR AUTORIDADE, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA DELEGADA, CONTRA ELA CABE O MANDADO DE SEGURANÇA OU A MEDIDA JUDICIAL. Nota-se que quem responde em caso de eventual dano não é a autoridade delegante, mas, sim, a autoridade delegada, aquela que praticou o ato. 4. Elementos e Requisitos – Objeto – Motivo CAPÍTULO VI DA COMPETÊNCIA Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Delegação vertical e horizontal. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisãode recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. Será especificado o que o agente pode ou não fazer e por quanto tempo. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. É a ideia da Súmula 510 STF. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. É preciso observar que quem tem competência para demitir o servidor público federal é o chefe do poder. Exemplo: no Poder Legislativo, é o Presidente de uma das duas Casas. A lei 8112 no art.141 prevê as penalidades aplicáveis ao servidor público, dentre elas a demissão. A lei não diz se essa competência é exclusiva, por isso, manifestou-se o STF no sentido de que a competência para demissão de servidor público federal pode ser delegada, pois é privativa (delegável). Seguindo o estudo dos elementos do AA, chegamos ao objeto, que é o conteúdo material do ato administrativo, é o resultado prático do ato. O motivo, por sua vez, é a soma do pressuposto de fato e pressuposto de direito, exemplo: gravidez da servidora (pressuposto fático) e previsão de licença-maternidade (pressuposto de direito). Salienta-se que motivo é diferente de motivação, já que esta é a exposição dos motivos (é “contar a história”, é dizer que a servidora A, matrícula X, conforme atestado médico e exame juntados, está grávida e requer licença na forma da lei 8112...). Cumpre observar que vício na motivação atinge a forma do ato administrativo (não o motivo!). O vício na motivação significa que a forma que contaram a história (motivaram) foi equivocada. Por fim, a Teoria dos Motivos Determinantes traz que o motivo apresentado para determinado ato irá vincular a produção dos efeitos deste ato. Os motivos apresentados vinculam a produção dos efeitos do ato. Portanto, sendo o motivo verdadeiro, o ato produz todos os efeitos. E, sendo falso o motivo, o ato não produz efeitos. Trata-se da teoria dos motivos determinantes. Contudo, há alguns atos que não apresentam a necessidade de motivar. Sendo estes motivados, ainda que com motivo desnecessário, a teoria dos motivos determinantes também é aplicada. 5. Motivo – Atributos/Características – Presunção de Legitimidade Alguns atos administrativos necessariamente devem ser motivados, lembrando que a motivação deve ser feita antes ou concomitantemente ao ato. Pela Lei nº 9.784, art. 50, temos o rol de atos que precisam ser motivados: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [são hipóteses relacionadas à sanção, limitação] I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. A chamada “motivação aliunde” é aquela que é feita com base em parecer, que será parte integrante do ato, fazendo remissão à fundamentação lá constante. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. 6. Atributos/Características – Tipicidade – Coercibilidade – Exigibilidade – Executoriedade Falaremos, agora, das características, isto é, dos atributos dos atos administrativos. A primeira característica importante é a presunção de legitimidade: todo e qualquer ato presume-se legítimo, verdadeiro, legal. A presunção, que é relativa (ou seja, admite prova em contrário), é favorável ao Estado (não ao particular), ainda que o ato pareça absurdo. Esta característica está presente em todos os atos administrativos. Continuando, temos ainda a tipicidade. Trata-se, assim como a presunção de legitimidade, de atributo de todos os atos administrativos. O ato deve estar tipificado na lei, sempre. Lembre-se de que os atos são sempre infralegais: eles materializam o disposto na lei, enquanto mandamento geral e abstrato. Outro atributo é a coercibilidade: trata-se de característica presente nos atos restritivos, portanto, não está em todos os atos. Por ela, a Administração Pública pode impor, coercitivamente, um ato ou decisão contra o particular. É unilateral, independe de anuência do particular. Sinônimo de coercibilidade é a imperatividade. Outra característica é a exigibilidade, que é a coação ou coerção indireta: a Administração Pública cria, unilateralmente, uma obrigação ao particular. Veja, por exemplo, o caso da multa de trânsito. Ainda que exista a multa, ela, por si só, não obriga o proprietário a retirar o veículo estacionado em local proibido, mas o particular deixa de estacionar naquele local para não levar outras multas. Assim, a AP apenas cria a obrigação ao particular (de pagar a multa). A atuação aqui é de forma ameaçadora. Exigibilidade é o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Já a executoriedade é a aniquilação de uma irregularidade do ponto de vista material; a AP vai desconstituir materialmente a irregularidade. No exemplo do carro estacionado em local proibido acima, executoriedade seria a remoção, por um guincho, do carro. A Administração Pública pode fazer isto, ou seja, pode remover o veículo. Outro exemplo ocorre em ruas sem saídas nas quais os moradores resolvem colocar cancela ou impedir outras pessoas de transitarem ou estacionarem seus veículos; a AP manda retirar a cancela (exigibilidade) ou retira ela mesma (executoriedade). A atuação aqui é de forma direta. Executoriedade é o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao Poder Judiciário. Somando-se a exigibilidade com a executoriedade, temos a chamada autoexecutoriedade. A autoexecutoriedade decorre ou da lei ou de uma situação de emergência (ex. requisição). Então: Exigibilidade + Executoriedade = Autoexecutoriedade. O professor Celso Antônio B. de Mello traz o seguinte pensamento: a AP algumas vezes possui exigibilidade para realização de um AA, mas não tem executoriedade, logo, não há autoexecutoriedade, e exemplifica: calçada, a AP pode obrigar o particular a fazer a calçada (exigibilidade), masse o particular não fizer, não vai a própria AP fazer, logo, há exigibilidade e não há executoriedade. Então, pode haver casos em que a exigibilidade vem desacompanhada da executoriedade [não entendi porque a AP não pode fazer a calçada??] 7. Princípio da Autotutela – Anulação – Revogação Veremos agora o chamado Princípio da Autotutela, observando a Súmula nº 473 do STF e o art. 53 da Lei nº 9.784/1999. O Estado deve anular os atos quando ilegais ou pode revogar os atos quando inconvenientes ou inoportunos, independentemente da atuação do Judiciário. Observa-se, inicialmente, que a anulação é sempre um dever (e nunca um poder). Pode ser feita pela Administração Pública e pelo Judiciário. A anulação fundamenta-se em vício de ilegalidade e os efeitos são sempre ex tunc, ou seja, tudo que ocorrer depois da criação do ato será apagado (os efeitos da anulação retroagem). Anulação tem como sinônimo invalidação (Cespe). Por outro lado, a revogação somente pode ser feita pela Administração Pública, em casos de atos inconvenientes ou inoportunos. Os efeitos aqui são ex nunc, ou seja, não retroagem, não afetam aquilo que já está consumado. É o que consta do quadro abaixo: Anular (Invalidar) Revogar Quem? Administração e Judiciário Administração Por quê? Ilegalidade Inconveniência e oportunidade Efeitos “Ex tunc” “Ex nunc” O art. 53 da Lei nº 9.784/1999 determina que: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.” Já na Súmula nº 473 do STF temos: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Veremos agora os desdobramentos destas regras: – o Poder Judiciário, excepcionalmente, poderá revogar atos administrativos, desde que o ato seja do próprio Judiciário e que o faça exercendo função atípica (é o Judiciário agindo na função de administrativa; então ele somente revoga o seu próprio ato, nunca do Legislativo e do Executivo); – há três hipóteses de atos não admitem revogação, são eles: atos consumados ou exauridos (isto porque, como a revogação só produz efeitos ex nunc, e os atos consumados já produziram todos os seus efeitos); atos que produzem direito adquiridos, inclusive ressalvada na súmula 473 STF e ainda os atos administrativos vinculados, porque neles não há análise de conveniência e oportunidade. Ainda, sobre a revogação, importante saber que não há prazo para revogar ato administrativo, tendo em vista que o ato pode se tornar inconveniente a qualquer tempo. Mas, em se tratando de anulação, se o ato trouxer benefício ao particular, o prazo será de cinco anos, sob pena de decadência, salvo comprovada má-fé. Art.54 Lei 9784: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 8. Ato Vinculado – Ato Discricionário Classificação dos atos administrativos: a) ato vinculado: todos os elementos do ato estão fixos na lei. Exemplo: quando a AP publica edital com um número de vagas em concurso público, ela fica vinculada (tem que chamar) os candidatos aprovados dentro do número de vagas. b) ato discricionário: apresenta certa margem de liberdade, no que tange à oportunidade e conveniência. Aqui se deve fazer duas análises: - Mérito do ato administrativo - Ato discricionário x ato arbitrário O Administrador deve analisar a melhor decisão para contribuir com os interesses da coletividade. Exemplo: construir uma escola ou um hospital, só tem dinheiro para um; não tem resposta prévia, deve-se analisar o caso concreto. O mérito do ato administrativo é justamente a parte do ato que pode ser alvo de análise de oportunidade e conveniência. Mérito é liberdade (discricionariedade), por isso o Judiciário não pode adentrar na liberdade (discricionariedade) do AA. Todavia a margem de liberdade não é absoluta. A liberdade no ato administrativo discricionário não é absoluta, mas estabelecida pela própria lei, de duas formas: atribuindo limites máximos e mínimos ou por conceitos conceitualmente abertos (boa-fé, bons costumes, dignidade da pessoa humana, por isso vai depender do caso concreto). Veremos agora a diferença entre um ato discricionário e um ato arbitrário. O ato discricionário tem uma margem de liberdade, e, enquanto o administrador está dentro desta margem, ele está dentro da lei. Já o ato arbitrário extrapola os limites da lei. É um ato que ofende a lei, e, portanto, não pode se manter no mundo jurídico. Exercícios 9. (Cespe – TC/DF – Procurador – 2013) Constitui exteriorização do princípio da autotutela a súmula do STF que enuncia que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Certo 10. (FCC – TRT/PE – Juiz do Trabalho – 2013) A União pretende implementar um grande programa de recuperação de rodovias e firmou convênio com diversos Estados, para repasse de recursos destinados a execução das obras necessárias. A opção da Administração federal foi contestada por diversos setores da opinião pública, que consideram que tal investimento não seria prioritário e sustentam que os recursos orçamentários correspondentes deveriam ser redirecionados para programas de melhoria da mobilidade nos grandes centros e regiões metropolitanas. Com base em tais argumentos, entidade representante da sociedade civil submeteu a matéria a controle do Poder Judiciário buscando a anulação dos atos administrativos de celebração dos convênios. 11. O Poder Judiciário: Xa) Poderá anular os atos administrativos se identificar vício de legalidade, inclusive em relação aos motivos e à finalidade. b) Poderá anular os atos administrativos, se discordar dos critérios de conveniência e oportunidade da Administração. c) Poderá revogar os atos administrativos se identificar desvio de finalidade, consistente na afronta ao interesse público. d) Poderá alterar os atos administrativos, redirecionando os recursos orçamentários, com base na teoria dos motivos determinantes. e) Não poderá anular os atos administrativos e, na hipótese de identificar desvio de finalidade, deverá assinalar prazo para a Administração editar novo ato. 9. Ato Discricionário – Ato de Império – Ato de Gestão – Ato de Mero Expediente Comparando um ato discricionário com um ato vinculado, é importante ter em mente o que segue, conforme a doutrina clássica: o ato vinculado é aquele em que todos os requisitos (FiFoCOM) são vinculados, isto é, estão na lei, e, portanto, não existe qualquer margem de liberdade. Por outro lado, com relação ao ato discricionário, a liberdade existe, contudo, não em todos os elementos do ato. Finalidade, forma e competência continuam fixas, vinculadas. A liberdade encontra-se apenas no motivo e objeto, que compõem justamente o mérito do ato administrativo. Logo, FiFoC são sempre fixados na lei independentemente de ser ato vinculado ou ato discricionário. OM é que são livres no ato discricionário, pois integram o mérito administrativo, mas são fixos no ato vinculado. Outras classificações do ato administrativo: – ato de império: é aqueleque se exterioriza pelo regime jurídico de direito público da Administração Pública. Portanto, ela está em plano distinto dos particulares (verticalidade). A relação jurídica é vertical, e a Administração Pública prepondera sobre o particular. Há, em evidência, a supremacia do interesse público (primário) sobre o particular; – ato de gestão: aqui, a Administração Pública e o particular estão em pé de igualdade. A relação jurídica é horizontal, e vigora o direito privado; – atos de mero expediente: são os atos que se encontram em contexto interno da Administração. São atos do dia a dia, como encaminhamento de malotes, colocação de capas em processos administrativos, etc. Observa-se que, para estes atos, não há necessidade de publicação no Diário Oficial. 10. Ato Geral – Ato Individual – Ato Simples – Ato Composto – Ato Complexo Vejamos agora mais classificações do ato administrativo: – ato geral: os destinatários são indeterminados. O número de destinatários é imprevisível, mas todos os que estiverem sob o mesmo contexto fático sofrerão a incidência dos efeitos deste tipo de ato; ex. proibição de pesca num determinado lugar por um determinado tempo. – ato individual: os destinatários são determinados. Pode ser destinado a um único indivíduo, mas também a vários, desde que todos sejam conhecidos e determinados. A diferença, portanto, entre ato geral e ato individual é a determinação dos destinatários. Se determinados, o ato é individual; se indeterminados, o ato é geral. A próxima classificação leva em consideração a quantidade de órgãos necessários para que o ato produza seus efeitos, ou seja, a “quantidade de vontades”: [é a classificação mais cobrada em concursos] – ato simples: há apenas uma vontade, ou um órgão, que faz com que o ato exista, seja válido e produza efeitos; – ato composto: uma única vontade ou órgão faz com que o ato exista e seja válido, contudo, existe uma condição de exequibilidade. É necessária uma vontade secundária para produzir os efeitos; vontade principal dá existência e validade e a vontade secundária dá exequibilidade (produção de efeitos). Exemplo: a pessoa faz um requerimento e a AP concede, porém falta um carimbo, um visto, de uma autoridade específica. Então, enquanto não carimbar, o ato já existe e é válido, mas não pode ainda surtir efeitos. – ato complexo: exige, de início, mais de uma vontade ou órgão. Trabalha, necessariamente, com dois órgãos. A soma dessas duas vontades é imprescindível para a existência, validade e eficácia do ato. Precisa das duas vontades para que o ato exista, seja válido e eficaz. Atualmente, os atos que exijam de alguma forma uma confirmação são considerados complexos. OBS.: APOSENTADORIA. Em relação à aposentadoria, a professora Maria Sylvia de Zanella di Pietro é posição minoritária (para ela é ato composto). Hoje, o STF já se posicionou sobre o assunto: indivíduo, servidor público, que completar 70 anos de idade terá a documentação analisada pelo Tribunal de Contas, que, ao confirmar os requisitos, a aposentadoria será concedida. Tendo havido a necessidade de confirmação, aposentadoria é tida, hoje, como ato complexo. STF - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 844718 AL (STF) Data de publicação: 12/12/2011 Ementa: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. EXCLUSÃO DE VANTAGENS. DECADÊNCIA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULAS 284 E 287 . 1. A ausência de indicação dos dispositivos constitucionais supostamente violados pelo acórdão recorrido, conduz à inadmissão do recurso extraordinário (Súmulas 284 e 287 do STF). Precedentes : AI n. 786.680 - AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 29.06.2011 e AI n. 819.362 - AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21.02.2011. 2. A concessão de aposentadoria é ato complexo, que somente se concretiza após registro e homologação do TCU. Precedente: MS n. 25.552 , Plenário, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30.05.2008. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 665723 DF 2014/0286529-4 (STJ) Data de publicação: 20/04/2015 Ementa: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. LEGALIDADE. ATO COMPLEXO. CONTROLE EXTERNO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. DECADÊNCIA. OMISSÃO DO JULGADO REGIONAL AFASTADA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE REMANESCEU ÍNTEGRO (SÚMULA 283/STF). PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. Afasta-se a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, porquanto o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Remanesceu íntegro o fundamento do aresto regional segundo o qual a aposentadoria de servidor constitui ato administrativo complexo, que somente se torna perfeito e acabado após registro pelo Tribunal de Contas da União, mediante exercício do controle externo, cometido pelo art. 71, CF/88. Portanto, o ato de concessão está sujeito à condição resolutiva e contra ele não se operam os efeitos da decadência antes da manifestação da vontade final da Administração, não se lhe aplicando o prazo previsto no art. 54 da L. 9.784/99. Incidente, pois, a Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." 3. A jurisprudência deste STJ é firme no sentido de que a concessão de aposentadoria é ato complexo, razão pela qual descabe falar em prazo decadencial para a administração revisar o benefício antes da manifestação do Tribunal de Contas. (EREsp 1.240.168/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/05/2012, DJe 18/05/2012). 4. Está assentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não se aplica ao TCU, no exercício do controle da legalidade de aposentadorias, a decadência administrativa prevista na Lei nº 9.784/99 (AgRg no MS 27.580/DF, Rel. Ministro DIAS TOFOLLI, DJe de 7/10/2013). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Ainda sobre aposentadoria, devemos lembrar-nos da Súmula Vinculante n.03: Súmula Vinculante 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Outro exemplo é a nomeação de um Ministro do STF ou Tribunal Superior, pois o PR indica (primeira vontade) e o Legislativo faz a sabatina e aprova o candidato (segunda vontade); precisa da aprovação, senão não adianta a nomeação do PR. É ato complexo. Caso falte o ato confirmatório do Senado ou mesmo do ato de indicação do presidente da República, o ato nem sequer existe. Portanto, tem-se um ato complexo. Há uma reunião de atos. Por fim, importante saber que uma decisão emanada de colegiado é sempre ato simples. Isto porque embora exista mais de uma autoridade exteriorizando uma mesma decisão, o ato é simples, porque a vontade é única. É apenas um órgão que produz um ato que é existente, válido e produz efeitos (não importa a quantidade de autoridades, votos, que compõe a decisão). 11. Espécies de Atos Administrativos – Atestado – Certidão – Licença Veremos agora as espécies de atos administrativos. – atestado: é a análisede uma situação de fato, ou seja, a exteriorização, em um documento, de uma situação que foi visualizada, fática. Atestados são, portanto, atos pelos quais a Administração Pública comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes; – certidão: é o espelho de um registro prévio. Certidões são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes em processo, livros ou documentos que se encontrem na repartição pública. A AP faz uma cópia (certidão) do registro que fica com ela. Observa-se que o que normalmente chamamos de certidão de oficial de justiça é, em verdade, um atestado, porque o meirinho verifica e materializa uma situação de fato, e não o espelho de um registro prévio (ex. Oficial vai até a casa da pessoa para realizar uma citação, ela não está, aí o Oficial coloca nos autos uma peça dizendo que foi lá na casa e a pessoa não estava, disso se diz: “o Oficial certifica”, na verdade ele atesta, essa peça não é uma certidão, mas um atestado. – licença: é um ato vinculado, sem qualquer margem de liberdade ou juízo de conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos, a Administração deverá licenciar. É ato vinculado e definitivo (não precário) em que a Administração concede ao Administrado a faculdade de realizar uma atividade, e, preenchidos os requisitos, não poderá a Administração se negar a fornecê-la. Exemplo: licença para construir. Lembra-se que esta licença é diferente da chamada licença ambiental, conforme será visto mais adiante. Cespe: X quer construir e vai à AP requerer licença para construir cumprindo para isso todos os requisitos; a AP, considerando que há várias construções em andamento na rua onde mora X nega a licença dizendo que como há várias construções o trânsito no local já está muito complicado, X deve esperar. Errado, X pode construir uma vez que a licença é ato vinculado, se ele cumprir o requisitos terá direito à licença. [OBS.: essa licença não é a mesma “licença ambiental”, pois nesta, apesar do nome “licença” há discricionariedade e a AP pode negar mesmo que o particular cumpra os requisitos exigidos.] 12. Espécies de Atos Administrativos – Autorização – Autorização de Uso de Bem Público – Permissão de Uso de Bem Público – Portaria – Circular Continuamos, nesta unidade, na análise das espécies de atos administrativos: – autorização: é ato discricionário e precário em que a Administração concede ao administrado a faculdade de exercer uma atividade determinada. É ato unilateral, e nela existe margem de liberdade do administrador. A Administração, com razões de oportunidade e conveniência, pode conceder ou não a autorização; – autorização de uso de bem público e permissão de uso de bem público: são atos unilaterais, discricionários e precários. Por ato precário entenda: se a Administração decidir revogar o ato, o particular não terá direito à indenização. A diferença entre os dois atos se dá em relação ao interesses, pois na autorização de uso de bem público, prepondera o interesse do particular (fechamento de rua para fazer quermesse ou feira em um domingo), enquanto que, na permissão, o interesse preponderante é o da coletividade (banca em Mercado Municipal, há interesse particular obter lucro, mas há interesse preponderante da coletividade em ter opções de comércio). Por fim, fica claro que independentemente do ato (autorização ou permissão), é impossível compelir a AP a deixar o particular utilizar um bem público. – portaria: é ato voltado a normas e atos internos, e as pessoas a serem atingidas são determinadas (individualizadas), p.ex., portaria que nomeia servidor (consta na Portaria o nome dele). Portarias são, portanto, atos emanados por chefes de órgãos públicos aos seus subalternos determinando a realização de atos gerais ou especiais; – circular: é também ato voltado a normas e atos internos, mas atingirão todos os que estiverem na mesma situação, p.ex., horário de funcionamento de uma repartição. As circulares são ordens escritas e uniformes expedidas para determinados funcionários ou agentes; – ordem de serviço: é um ato que ordena o serviço; o órgão ordena a prática da atividade, a realização do serviço. – ofício: é uma comunicação entre autoridades ou entre a autoridade e o particular. 13. Convalidação do Ato Administrativo Falaremos agora sobre a convalidação do ato administrativo. Importante, inicialmente, lembrar que nem todos os atos são passíveis de convalidação. Os atos administrativos podem ser eivados de vícios sanáveis ou vícios insanáveis. Somente poderá ser sanado se o vício for considerado “leve”, e, deste modo, nem todos os atos viciados podem ser convalidados. Convalidação é, portanto, uma providência realizada pela Administração Pública que visa, por um ato válido, suprir o vício existente no ato ilegal, dando ao ato efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Sobre a convalidação, importante sabermos que ela se dá por motivos de segurança jurídica e/ou economia processual. Assim, sendo sanável o vício, ele será convalidado. A convalidação está relacionada com dois elementos do ato administrativo: a competência e a forma, ou seja, o vício só poderá ser convalidado se ele for sanável na competência ou na forma. Se o vício estiver no objeto, no motivo ou na finalidade, a convalidação não será possível. FiFoCOM Mas, na competência, o vício não poderá ser sanado se ocorrer em relação à matéria e em relação à competência exclusiva (sendo competência privativa, poderá sim ser sanado). Exemplo: autoridade da Justiça do Trabalho realiza ato de competência da autoridade da Justiça Eleitoral ou se um Ministro realiza ato exclusivo do PR. No que se refere à forma, se o erro ocorrer em ato em que existe apenas uma forma permitida em lei, o ato não será sanável. Contudo, se a lei permitir que se pratique o ato por mais de uma forma, e houver vício, este será sanável ou passível de convalidação. Importante observar o art. 55 da Lei nº 9.784/1999: Art.55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Então há três requisitos: vício sanável, não acarretar lesão ao interesse público e não lesar direito de terceiro. Com relação aos efeitos da convalidação, eles sempre serão ex tunc, ou seja, convalidado o vício, tudo que ocorrer do ato viciado ficará convalidado. Até por que um dos principais objetivos da convalidação é conservar os efeitos do ato administrativo já praticado. Por fim, importante destacar que se o vício do ato for sanável, a nulidade será relativa e o ato não será nulo, mas anulável. 14. Extinção do Ato Administrativo Veremos, agora, as formas de extinção do ato administrativo: 1) anulação: o vício é de ilegalidade. Tanto a Administração Pública quanto o Poder Judiciário devem anular os atos ilegais. Os efeitos são ex tunc, ou seja, retroagem; 2) revogação: somente a Administração Pública atua, por questões de inconveniência e inoportunidade. Os efeitos são ex nunc, ou seja, não retroagem. Importante lembrar aqui de quais atos nunca podem ser anulados, conforme já vimos nas unidade anteriores; [sobre esse assunto vale ler os artigos 49 e 59 da lei 8.666] 3) cassação: o ato será extinto por culpa do particular, que deixa de preencher algum requisito para o ato administrativo, momento em que a Administração cassa seu ato. É, portanto, retirada do ato em virtude do descumprimento pelo beneficiário de uma condição imposta pela Administração; 4) caducidade: não há culpa do particular, mas uma leinova que surge e altera uma situação consolidada no passado, de modo que o particular é atingido. É a retirada do ato administrativo em razão da superveniência da norma jurídica que impede a sua manutenção. exemplo: um bairro onde há comércio é atingido pelas normas do novo Plano Diretor (lei) que estipula que o bairro seja exclusivamente residencial. [Não confundir com a caducidade dos serviços públicos, que tem caráter sancionatório, é instituto em resolve-se o contrato por meio de uma declaração do poder concedente que deve ser precedido de um processo administrativo no qual é assegurado o direito de ampla defesa (art. 38, § 2º). A declaração caducidade não depende de indenização prévia, sendo que essa, calculada no próprio decurso do processo, constitui-se como a aquela prevista na forma do art. 36 da lei 8987/95 deduzidos os valores das multas e dos danos causados pela concessionária (art. 38, § 5º)] 5) contraposição ou derrubada: não existe culpa do particular e nem ilegalidade, mas um novo ato administrativo declara a oposição ao ato antigo. O novo AA é contrário ao antigo AA. É, portanto, a retirada em virtude da edição de um ato que impede a manutenção do ato até então vigente; 6) natural: a extinção natural ocorre por conta de que o ato administrativo já produziu todos os efeitos ou, ainda, que atingiu o termo final; 7) desaparecimento: não existe ilegalidade, inconveniência, inoportunidade, falta de requisito essencial, lei nova ou ato novo e nem mesmo de termo final. Trata-se, em verdade, da perda do objeto do ato. É o exemplo de um ato de tombamento que se extingue porque o bem tombado desaparece (ex. chuva e vento destruíram completamente a casa).
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