Teoria geral da Prova no Direito Processual Penal

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Teoria geral da Prova no Direito Processual Penal Brasileiro
O presente artigo trata da teoria geral das provas no processo penal, tema este previsto nos artigos 155 a 157 do CPP.
1. CONCEITO DE PROVA
Prova pode ser compreendida como tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do juiz, ou seja, é tudo aquilo que levamos ao conhecimento do magistrado na expectativa de convencê-lo da realidade dos fatos ou de um ato do processo. Ela é inerente ao desempenho do direito de defesa e de ação.
"O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar"(NUCCI; Guilherme de Souza, 2014, p.338)
Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci (2014), há três sentidos para o termo prova, quais sejam: o ato de provar, que é o processo em que se verifica a verdade do fato alegado, como exemplo, temos a instrução probatória onde as partes utilizam os elementos disponíveis para descortinar a "verdade" do que se alega; o meio para provar, que é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo, um exemplo disso é a prova testemunhal; o resultado da ação de provar, que trata do produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos.
2. OBJETIVO E NATUREZA JURÍDICA
As provas possuem como objetivo obter o convencimento do julgador, que decide de acordo com o livre convencimento motivado ao apreciá-las, segundo o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, têm a natureza jurídica de direito subjetivo.
As normas referentes às provas são normas processuais, ou seja, de aplicação imediata, no qual os crimes ocorridos antes da vigência de uma nova lei poderão ser demonstrados pelos novos meios de prova.
3. DESTINATÁRIOS
Há dois tipos de destinatários das provas, sendo eles o destinatário direito e indireto.
O destinatário direito, também conhecido como destinatário imediato, trata-se da autoridade judiciária.
Já os destinatários indiretos ou mediatos são as partes, no qual quanto maior for o conteúdo probatório, maior será a probabilidade delas se convencerem e, se elas se convencem, conseqüentemente aceitarão com mais tranqüilidade a decisão, minimizando assim o risco da vingança privada.
4. OBJETO
Conforme estabelece Nestor Távora (2013), objeto é o que de fundamental deve estar conhecido e demonstrado para viabilizar o julgamento.
Há dois tipos de objeto, a seguir explicitados: o objeto da prova, que se refere aos acontecimentos relevantes ao desvendamento da causa e; o objeto de prova, que está relacionado ao que é pertinente provar, ou seja, aos elementos que a lei não desobriga de provar.
Com base no exposto acima, podemos analisar que não é objeto de prova, ou seja, não depende de prova, segundo Nestor Távora (2013):
a) o direito federal, tendo em vista que o juiz o conhece a sua existência e vigência, mas de forma excepcional poderá ser exigida a demonstração probatória quanto a vigência e também quanto a existência do direito estadual, municipal, consuetudinário (costumes) e estrangeiro;
b) os Fatos Notórios, também conhecidos como "Verdade Sabida", pois são de domínio de grande parte da população medianamente informada. Um exemplo de fato notório são os feriados nacionais, onde podemos observar que parcela significativa da população tem a informação de que o dia 25 de dezembro é Natal.
c) Fatos Axiomáticos ou Intuitivos, que se auto demonstram pela sua obviedade. Têm força probatória própria (a prova está no próprio fato). Como exemplo, temos o artigo 162 do CPP, que em seu parágrafo único dispensa o exame interno cadavérico quando as lesões externas presentes no cadáver permitirem precisar a causa da morte, como ocorre no caso da decapitação.
d) Fatos Inúteis, que são fatos irrelevantes para a demonstração da verdade. Exemplo: é desnecessário, em certos casos, provar a cor do chão do local onde ocorreu determinado homicídio.
e) Presunções legais, que são conclusões extraídas da própria lei. As presunções legais podem ser: presunções absolutas (juris et de jure), nas quais dispensam a produção de prova e não admitem prova em sentido contrário ou; presunções relativas (juris tantum), sendo que estas invertem o ônus da prova, ou seja, admitem prova em sentido contrário
Por fim, vale observar que fatos incontroversos, que são aqueles fatos alegados por uma parte e reconhecidos pela outra parte, dependem de prova, onde é preciso obedecer ao princípio da investigação oficial e da verdade material.
"Consideram-se incontroversos os fatos incontestes, ou seja, que não foram refutados ou impugnados pelas partes. Estes, ao contrário do que ocorre no processo civil (art. 334, III, do CPC), não dispensam a prova, podendo o juiz, inclusive, a teor do art. 156, II, do CPP, determinar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. E não poderia ser diferente. Afinal, se a própria confissão do crime pelo acusado não é suficiente, por si, para um juízo condenatório, exigindo sempre confronto com os demais elementos de prova angariados ao processo (art. 197 do CPP), é evidente que a simples ausência de contestação quanto a atos, fatos e circunstâncias não tem força suficiente para elidir a produção probatória." (AVENA; Norberto, 2014, p.490)
5. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
As provas podem ser classificadas de acordo com os seguintes critérios.
(i) Quanto ao objeto (relação da prova com o fato a ser provado): a prova direta refere-se diretamente ao fato por si o demonstrando, como por exemplo, a testemunha visual. Já a prova indireta refere-se a um outro acontecimento que leva ao fato, como por exemplo, o álibi, que de acordo com Guilherme de Souza Nucci (2014) é a alegação feita pelo acusado, como meio de provar a sua inocência, de que estava em local diverso de onde ocorreu o crime, razão pela qual não poderia tê-lo cometido.
(ii) Quanto ao efeito ou valor (grau de certeza gerado pela apreciação da prova): a prova plena é aquela necessária para condenação e que imprime no julgador certeza quanto ao fato. Já a prova não plena ou indiciária é a limitada quanto à profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas cautelares.
(iii) Quanto ao sujeito ou causa: a prova real é aquela que resulta do fato, como por exemplo, as fotografias e pegadas do local do crime. Já a prova pessoal decorre do conhecimento de alguém, como por exemplo, a confissão e testemunha.
(iv) Quanto a forma ou aparência: a prova testemunhal está relacionada à afirmação de uma pessoa, independentemente dessa pessoa ser testemunha, com por exemplo, o interrogatório do réu. Já a prova material se trata de qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato, como por exemplo, o exame de corpo de delito e os instrumentos do crime. Também há a prova documental.
Guilherme de Souza Nucci (2015) aduz que as provas plenas consistem nas provas que possuem valor probatório suficiente para fundamentar por si só a decisão judicial sobre o fato que se pretende provar. Já as provas não plenas são as aquelas não são idôneas nem suficientes para fundamentar por si só a decisão judicial sobre os fatos que se pretende provar, senão que funcionam conjuntamente com outros mananciais probatórios, como um elemento a mais a permitir ao juiz inferir uma hipótese sobre esses fatos mediante um procedimento de prova indireta ou indutiva. Em razão do exposto, as provas não plenas somente podem coadjuvar a decisão em qualidade de indícios.
6. MEIOS DE PROVA
Os meios de prova são instrumentos utilizados para produzir a prova e levá-la ao conhecimento do magistrado. Ou seja, é tudo aquilo que pode ser usado, direta ou indiretamente, para demonstrar o que se alega no processo.
Quanto aos meios, as provas podem ser nominadas ou inominadas. As provasnominadas se referem aos meios de produção previstos em lei, mais especificamente, nos artigos 158 a 250 do CPP. Já as provas inominadas tratam dos meios de produção não disciplinados em lei, como por exemplo, o clichê fônico (identificação da voz).
Ambas as espécies de provas supracitadas são aceitas e podem ser usadas, pois o princípio da verdade real permite o uso de meios probatórios atípicos, desde que moralmente legítimos e legais (não afrontadores do próprio ordenamento).
Portanto, há um embasamento principiológico para a ampla utilização da prova e os princípios que autorizam essa ampla utilização da prova são: o principio da verdade real (ou material), que estabelece que o processo penal almeja reconstruir aquilo que realmente ocorreu quando o crime foi praticado, sendo que o juiz criminal não irá se conformar com meras ficções de verdade e, por isso, é possível utilizar vasto material probatório para demonstrar o que realmente aconteceu quando o crime foi praticado. A verdade real é importante porque no direito processual penal a sanção para o ilícito praticado é privação da liberdade do indivíduo; o principio da liberdade na produção da prova, no qual aduz que admitido às partes produzir provas nominadas e também provas inominadas, já que se está em busca da verdade real.
A liberdade probatória é regra no processo penal, porém ela não é absoluta, encontrando limites na demonstração do estado civil das pessoas, onde o artigo 155 do CPP, em seu parágrafo único, preleciona que: Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Portanto, conclui-se que devemos seguir as limitações do Código Civil, de forma que a demonstração do estado civil será feita por certidão, como por exemplo, no casamento será feita por certidão de casamento.
A respeito da menoridade do réu, o Enunciado 74 do STJ determina que ela deve ser provada por documento hábil.
A segunda exceção à liberdade na produção da prova é a vedação das provas ilícitas (artigos 5, LVI, da CF e 157 do CPP), que será tratada a seguir.
7. PROVAS ILÍCITAS
A doutrina diferencia os termos provas proibidas, provas ilícitas e provas ilegítimas.
As provas proibidas (ou vedadas ou inadmissíveis) são gênero e têm como espécies as provas ilícitas e ilegítimas.
As provas ilícitas violam princípios constitucionais penais ou normas de direito material, como o Código Penal e a Legislação Penal Especial. Um exemplo é a confissão obtida mediante tortura (Lei 9.455/1997)
As provas ilegítimas violam princípios constitucionais processuais ou normas de direito processual, como o Código de Processo Penal, a Legislação Processual Especial. Um exemplo é a realização do exame de corpo de delito, na falta de perito oficial, por somente uma pessoa não portadora de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, infringindo assim o artigo159, § 1 do CPP.
O artigo 157, "caput", do CPP indica que: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Esse dispositivo não distingue provas ilícitas de provas ilegítimas, mas tão somente considera como ilícita a prova que viola a norma constitucional ou infraconstitucional, pouco importando tratar-se de norma de direito material ou processual, englobando-se os princípios.
A respeito do tema, menciona a Magna Carta que: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5.º, LVI, CF).
Sobre a utilização das provas ilícitas temos as seguintes teorias:
a) Teoria da proporcionalidade ou razoabilidade ou do sacrifício
Conforme aduz essa teoria, na ponderação de bens jurídicos, o magistrado deve dar prevalência ao bem jurídico de maior importância. Logo, entre a formalidade na produção da prova e o "status libertatis do réu", este último deve prevalecer, sendo a prova ilícita utilizada para inocentá-lo.
Acerca da possibilidade de utilização da prova ilícita no processo penal, alguns doutrinadores admitem o uso da prova ilícita em favor do acusado, para demonstrar a sua inocência. Afirmam que entre o "jus puniendi estatal" e a legalidade na produção probatória, em conflito com o "status libertatis do réu", deve-se prevalecer o bem de maior importância, que é o "status libertatis" do acusado, sendo a prova, mesmo que ilícita, utilizada em seu benefício e para obtenção da sua inocência.
Nesse sentido, vale observar que a prova ilícita não pode ser utilizada para demonstrar a culpa de outrem, pois seus efeitos são limitados à obtenção da inocência do réu.
Para Nestor Távora (2013) a teoria da proporcionalidade deve ser invocada para preservar os interesses do acusado, em favor da absolvição (concepção da prova ilícita utilizada "pro reo").
De outra banda, há doutrinadores que admitem uso da prova ilícita para condenar o acusado.
A respeito do princípio da proporcionalidade "pro societate":
"(...) consiste na admissibilidade das provas ilícitas, quando demonstrada a prevalência do interesse público na persecução penal, a tendência atual da jurisprudência dos Tribunais Superiores é a da sua não adoção. De acordo com esse entendimento, a não admissão de mecanismos de flexibilização das garantias constitucionais tem o objetivo de preservar o núcleo irredutível de direitos individuais inerentes ao devido processo legal, mantendo a atuação do Poder Público dentro dos limites legais. As medidas excepcionais de constrição de direitos não podem, assim, ser transformadas em práticas comuns de investigação." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.185)
No caso de crime praticado por organizações criminosas adverte que "(...) desde que haja prévia, fundamentada e detalhada ordem escrita da autoridade judicial competente, sendo admitida como meio de obtenção de prova, cuja previsão encontra-se no inciso V, art. 3º, da Lei n. 12.850/2013. Não havendo autorização, a prova semente será admitida em hipóteses excepcionais, por adoção ao princípio da proporcionalidade pro societate." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p. 188)
b) Teoria dos frutos árvore envenenada ou "fruits of the poisonous tree" ou teoria da prova ilícita por derivação
A teoria dos frutos árvore envenenada se originou no Brasil através da jurisprudência do STF e encontra previsão no artigo 157 do CPP.
Essa teoria sugere que todas as provas que decorrem de uma prova ilícita também estarão contaminadas, já que a sua origem é ruim.
A prova ilícita criada é reproduzida na figura de uma árvore, sendo a fonte que tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes, que seriam os frutos. Logo, a ilicitude da obtenção da prova ilícita transmite-se às provas dela derivada.
Segundo dispõe o artigo 157, § 3 do CPP, as provas ilícitas devem ser desentranhadas dos autos do processo e preclusa a decisão de desentranhamento, haverá a destruição da prova na presença facultativa das partes. Nestor Távora (2013, p. 396) diz que "se a contaminação probatória for ampla, faltará verdadeira justa causa para a deflagração da ação penal, de sorte que a inicial acusatória deve ser rejeitada caso os elementos informadores sejam contaminados pela extensão da prova ilícita, com arrimo no art. 395 em nova redação dada pela Lei nº 11.719/08."
No artigo 157 do CPP, pode-se extrair outras quatro teorias, que são decorrentes da teoria da prova ilícita por derivação e constituem exceções à mesma. São elas: a teoria da prova absolutamente independente ou limitação da fonte independente (artigo 157, § 1, 1ª parte do CPP, que estabelece que: "São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (...)". Com isso, não havendo nexo de causalidade (relação de dependência) entre a prova ilícita e as demais provas que decorreram da ilícita, não haverá contaminação. O processo será aproveitado se houver outras provas válidas absolutamente independentes da prova ilícita, cabendo ao juiz deferir os limites de interdependênciada prova; a teoria da descoberta inevitável ou do curso hipotético de investigação ou "inevitable discovery"(art. 157, § 1, parte final e § 2, § 3 do CPP), que aduz que as provas que decorrem de uma prova ilícita não necessariamente estarão contaminadas e serão aproveitadas se ficar demonstrado que elas inevitavelmente seriam descobertas de outra maneira, por uma outra fonte autônoma e por meio válido. Por exemplo, não se deve reconhecer como ilícita as declarações de testemunha que foi descoberta mediante interceptação telefônica sem autorização judicial, se esta pessoa foi indicada por várias outras como testemunha do fato, também, não deve ser declarada a ilicitude de confissão obtida mediante tortura, quando inevitavelmente se chegaria ao autor do homicídio em razão de impressões digitais do mesmo no local do crime.
Nesse caso existe liame entre a prova ilícita e as demais, mas ele não é decisivo e cabe ao juiz definir se existia a inevitabilidade da descoberta, ou seja, se a prova derivada poderia ser descoberta de outra forma.
Além das teorias já mencionadas, há outras duas teorias: a teoria da contaminação expurgada ou da conexão atenuada, que indica que quando o vínculo entre a prova ilícita e a derivada for irrelevante ou tênue, não haverá contaminação; a teoria da boa-fé, onde busca-se evitar o reconhecimento da ilicitude da prova quando os agentes de polícia ou da persecução penal tiverem atuado destituídos do dolo de infringir a lei, pautados em situação de erro.
c) Teoria da exclusão da ilicitude da prova
A prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como lícita quando a conduta do agente na sua captação está amparada pelo direito (excludentes de ilicitude).
Por exemplo, caso o réu tenha que violar o domicílio de outrem, sendo tal conduta tipificada como crime nos termos do artigo 150 do CP, para produzir prova fundamental em favor de sua inocência, esta prova será tida como válida, pois o mesmo agiu em estado de necessidade (artigo 24, CP) ao suprimir bem jurídico alheio (tutela domiciliar) para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), em face de um perigo atual (existência de persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo sacrifício não era razoável exigir.
8. ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova se refere ao encargo atribuído as partes de demonstrar aquilo que alegou. Conforme preleciona o artigo 156, 1ª parte, CPP, aquele que alega é quem faz a prova da alegação.
Trata-se de uma faculdade, no qual a parte omissa assume as conseqüências de sua inatividade (aquele que não foi exitoso em provar, possivelmente não terá reconhecido o direito pretendido).
Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.595), há duas correntes acerca da distribuição do ônus da prova: a corrente minoritária aponta que, no processo penal, o ônus da prova é exclusivo da acusação; a corrente majoritária distribui o ônus da prova entre a acusação e a defesa no processo penal.
A respeito da primeira corrente, tem-se que o artigo 386, II, V e VII, do CPP aduz que a debilidade probatória da acusação em demonstrar os elementos que caracterizam o crime implica na absolvição do réu.
De acordo com Nestor Távora (2014), em que pese a distribuição do ônus de provar estar reconhecida legalmente, a defesa não tem ônus probatório algum. Afinal, se a defesa for absolutamente inerte em provar e a acusação não for integralmente exitosa, no final do processo, havendo dúvida, está militará em favor do réu e o juiz deverá absolvê-lo, em obediência ao principio da presunção da inocência. Pois o ônus da prova deve ser analisado à luz do princípio da presunção de inocência e do favor réu, sendo que se a defesa ficar inerte durante todo o processo, o juiz, na dúvida, deverá absolver o acusado.
De acordo a última corrente, cabe a acusação demonstrar a autoria ou participação, materialidade (existência da infração), elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa), causas de exasperação de pena e cabe à defesa provar as causas excludentes de ilicitude, causas excludentes de culpabilidade, causas de extinção da punibilidade e
Elementos de mitigação da pena.
O ônus da prova possui dois aspectos, quais sejam o objetivo e o subjetivo.
"No aspecto objetivo, o ônus da prova funciona como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz quando permanecer em dúvida no momento do julgamento" (LIMA; Renato Brasileiro de, 2015, p.593)
Além disso, menciona podemos observar que:
"Em seu aspecto subjetivo, o ônus da prova deve ser compreendido como o encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova capazes de comprovar as afirmações por elas feitas ao longo do processo, introduzindo-as no processo através dos meios de prova legalmente admissíveis. Ao contrário do ônus da prova objetivo, cujo destinatário é o juiz, o ônus subjetivo é voltado para as partes, a fim de que se saiba qual delas deve suportar o risco da prova frustrada. Sob esse aspecto subjetivo, as disposições sobre o ônus da prova funcionam, portanto, como regras de conduta das partes" (...) "No âmbito processual penal, o ônus da prova subjetivo é atenuado por força da regra da comunhão da prova e dos poderes instrutores do juiz". (LIMA; Renato Brasileiro de, 2015, p.594)
9. PAPEL DO MAGISTRADO
O juiz, no processo penal, não possui ônus probatório, pois é inerente às partes a atribuição de provar.
Quanto à iniciativa probatória, o magistrado pode determinar de ofício a produção de prova nas hipóteses do art. 156 do CPP, quais sejam: pode determinar a produção antecipada de prova, mesmo durante a fase preliminar investigativa, desde que seja necessário adequado e proporcional e haja urgência e relevância; pode determinar a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, no curso do processo.
Vale observar que a atividade do magistrado na determinação da prova é complementar, não podendo o mesmo construir todas as provas que são levadas aos autos, sob pena de incorrer em impedimento (art. 254, CPP) ou suspeição (art. 252, CPP).
A determinação de prova "ex officio pelo juiz" é permitida pelo princípio da busca da verdade real, que busca revelar o que realmente aconteceu quando da ocorrência do delito. Mas a constitucionalidade do artigo 156 do Código de Processo Penal é, segundo Nestor Távora (2014), questionada por parcela da doutrina, que afirma que o mesmo infringe o sistema acusatório adotado no ordenamento jurídico brasileiro e é incompatível com o princípio da imparcialidade.
10. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA
Podemos observar os seguintes sistemas probatórios de valoração:
a) Sistema da íntima convicção ou certeza moral do juiz
De acordo com o sistema da certeza judicial o juiz é absolutamente livre para decidir, podendo inclusive se basear em elementos que não estão nos autos e julgar com base em seus pré-conceitos e crenças pessoais.
O juiz não precisa motivar a sua decisão e a lei não atribui valor às provas.
Em regra é afastado no direito processual brasileiro, porém como resquício desse sistema tem que no Tribunal do Júri os jurados julgam de acordo com a sua íntima convicção e votam os quesitos sem fundamentar, conforme o art. 5, XXXVIII, CF. Assim, afirma Fernando Capez (2015, p.180): "Esse sistema vigora entre nós, como exceção, nas decisões proferidas pelo júri popular, nas quais o jurado profere seu voto, sem necessidade de fundamentação."
b) Sistema da certeza legislativa ou da prova tarifada ou da certeza moral do legislador
Segundo o sistema das regras legais, a lei estipula previamente o valor e a aplicação de cada prova e o magistrado, como se fosse um matemático, aplica as regras, estando destituído de senso crítico.
Conforme estabelece Fernando Capez (2015, p.180), a lei impõe ao julgador o rigoroso acatamento a regras preestabelecidas e não deixa para o mesmo qualquer margem de discricionariedade. Não há convicção pessoal do magistrado na valoração do contexto probatório, mas obediência estrita ao sistema de pesos e valores imposto pela lei. Desse sistema se origina o absurdo brocardo testis unus,testis nullus, pelo qual o depoimento de uma só testemunha, por mais detalhado e verossímil que seja, não tem qualquer valor.
No Brasil vigora como exceção, em casos como o do artigo 158, CPP, onde os crimes que deixarem vestígios necessitam de realização de exame de corpo de delito para demonstrar a materialidade da infração, sendo que nem a confissão do réu supre a falta do exame de corpo de delito, estando o juiz limitado à prova pericial e do artigo 155, parágrafo único do CPP (o estado de pessoas somente é provado mediante certidão, não se admitindo a prova testemunhal).
c) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional
De acordo com o sistema da verdade real, o juiz tem a liberdade para decidir, mas precisa motivar a sua decisão.
Não há hierarquia entre as provas, cabendo ao magistrado imprimir na decisão o grau de importância das provas que lhe são apresentadas. Explicita Fernando Capez (2015, p.181) que esse sistema atende as exigências da busca da verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo pleno do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige fundamentação da decisão.
É o sistema adotado pelo Brasil, nos termos do artigo 93, IX, CF c/c art. 155, CPP.
Conforme estabelece o artigo 155 do CPP, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo buscar como fundamento elementos estranhos aos autos ("o que não está nos autos não está no mundo").
Igualmente, não pode o julgador fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na fase do inquérito, tendo em vista que esses elementos não foram passíveis de contraditório, nem ampla defesa. Porém há duas exceções à imprestabilidade dos elementos colhidos na fase preliminar na prolação da sentença, sendo elas: as provas cautelares (realizadas em razão da necessidade e urgência, para que os elementos não venham a se esvair, como por exemplo, a busca e apreensão); as provas não repetíveis (são de fácil perecimento e não podem ser refeitas na fase processual, como por exemplo, a perícia em infrações que deixam vestígios); as provas antecipadas (visam evitar o perecimento probatório e tramita perante o magistrado, com colaboração das futuras partes, resguardando-se contraditório e a ampla defesa, eliminado com isso qualquer obstáculo para utilização dos frutos do incidente na fase processual).
11. PROVA EMPRESTADA
Prova emprestada é "aquela que, produzida originariamente em um determinado processo, vem a ser apresentada, documentalmente, em outro. Para que seja admissível, é preciso que ambos os feitos envolvam as mesmas partes e que, na respectiva produção, tenha sido observado o contraditório. Satisfeitas estas duas condições, terá a prova emprestada o mesmo valor das demais provas realizadas dentro do processo. Ausentes, contudo, perderá muito de seu valor probatório, devendo ser considerada como simples indício" (AVENA; Norberto, 2014, p.509)
Conforme o conceito estabelecido acima, podemos compreender que os requisitos para a admissibilidade da prova emprestada no processo penal são: a existência das mesmas partes em ambos os processos, o mesmo fato probatório, o respeito à disciplina normativa que rege a produção probatória e o respeito ao contraditório no processo emprestado.
Com base no último requisito pode-se concluir que não há empréstimo de prova de um inquérito a um processo, em razão de o procedimento investigativo preliminar ser regido pela inquisitoriedade.
12. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
O procedimento probatório compreende as seguintes etapas:
(i) Proposição da prova
A proposição se refere ao requerimento das provas a serem produzidas na instrução processual ou ao lançamento aos autos das provas pré-constituídas.
Normalmente a acusação (Ministério Público ou querelante) propõe a prova na inicial acusatória (artigo 41 do CPP) e a defesa faz a propositura na resposta escrita à acusação (artigo 396 e 396-A do CPP).
Mas no curso do processo as partes podem requerer a produção de provas ou o juiz determinar a sua realização de ofício, com exceção da prova testemunhal, que deve ser indicada na inicial ou na defesa preliminar, sob pena de preclusão.
(ii) Admissibilidade da Prova
Trata-se de ato processual do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não a sua produção. O magistrado decidirá se autoriza ou não a realização das provas requeridas pelas partes e também se admite ou não a introdução aos autos das provas pré-constituídas.
(iii) Produção da prova e submissão ao contraditório
"É o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.180)
(iv) Valoração
A prova produzida será valorada na respectiva decisão judicial.
Assim, o magistrado deve nesse momento afastar as provas ilícitas ou ilegítimas, determinado o desentranhamento das mesmas (artigo 157, § 3, CPP) e caso venha a amparar a sua decisão em prova que contraria a lei, poderá haver nulidade, em razão de evidente error in procedendo.
Se o julgador valorar mal a sua decisão, ela poderá ser reformada em fase recursal, em razão de error in judicando.
13. PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA PENAL
São princípios que regem a produção probatória:
13.1. Princípio da auto-responsabilidade das partes
As partes assumem as conseqüências de sua inércia, erro ou negligência relativamente à prova de suas alegações. Logo, a frustração ou o êxito no processo estão ligados à conduta probatória do interessado.
13.2. Princípio da audiência contraditória
Toda prova produzida por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela parte contrária.
Todo o manancial probatório produzido deve ser submetido ao crivo do contraditório e este princípio está relacionado com a expressão "audiatur et altera parte" (ouça-se também a parte contrária), o que importa em conferir ao processo uma estrutura dialética.
13.3. Princípio da aquisição ou comunhão
A prova pertence ao processo e não à parte que a produziu, logo ela pode ser utilizada por qualquer das partes.
Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.632 e 633), a aquisição da prova somente existe após a sua realização. Em outras palavras, enquanto a prova não foi produzida, a parte pode desistir de sua produção. Sendo assim, durante o curso de uma audiência, caso a parte não tenha interesse em ouvir testemunha por ela arrolada, que ainda não foi ouvida, ela poderá desistir de sua oitiva, independentemente da anuência da parte contrária. Nesse sentido, o artigo 401, § 2 do CPP, autoriza que a parte desista da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, mas há possibilidade do juiz determinar a oitiva de ofício, ouvindo o indivíduo como testemunha do juízo.
13.4. Princípio da oralidade
O princípio da oralidade encontra guarida no artigo 62 da Lei 9.099/1995 (Lei Juizados Especiais) e por ele compreende-se que deve haver a predominância da palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída.
Da adoção desse princípio decorrem os seguintes sub princípios: princípio da concentração, no qual busca-se centralizar a produção probatória em audiência única ou no menor número delas (art. 400, § 1, CPP); princípio do imediatismo, no qual o magistrado deve proceder diretamente à colheita de todas as provas, em contato imediato com as partes. Todavia, isso não impede a produção de provas por videoconferência; o princípio da identidade física do julgador, no qual o juiz que preside a instrução é necessariamente aquele que irá julgar o processo, salvo exceções previstas em lei, como a promoção ou aposentadoria (art. 399, § 2, CPP); princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.
13.5. Princípio da publicidade
A regra no processo penal é a publicidade dos atos, em razão da importância das questões atinentes a esse processo. Os atos que compõem o procedimento, inclusive a realização de provas, não devem ser praticados de formasecreta.
Um exemplo da aplicação do princípio da publicidade é a Súmula vinculante nº 14 STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Porém o princípio em tela encontra exceções, nas quais a CF e a legislação infraconstitucional asseguram o segredo de justiça, como é o caso do art. 1º da Lei 9.296/1996 (interceptação telefônica), art. 234-B do CP ("Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título - crimes contra a dignidade sexual- correrão em segredo de justiça"), art. 93, IX, da CF ("todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e, fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação"), art. 792, § 1.º, do CPP: ("Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes"), art. 201, § 6.º, do CPP: ("O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação").
13.6. Princípio do livre convencimento motivado
O princípio do livre convencimento motivado é reconhecido no item VII da Exposição de Motivos do CPP.
Estabelece que o magistrado tem a liberdade para decidir o caso, desde que o faça de forma motivada.
13.7. Princípio da não auto-incriminação ("nemo tenetur se detegere")
Em face desse princípio o indivíduo acusado de alguma infração não pode ser obrigado a produzir provas contra si.
14. BIBLIOGRAFIA
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