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1 Aula 01 – Direito Constitucional – Privacidade, Liberdade de Expressão, Direitos da Personalidade, Direito de Propriedade, Direitos Autorais Constitucionais. 1.1 – NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 1.2 – Princípios e Garantias Fundamentais TÍTULO I Dos Princípios Fundamentais Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: No Brasil a forma de estado adotada é a de uma Federação, que significa a coexistência pacífica em um mesmo território de unidades dotadas de autonomia pública, possuindo tipos de competências exclusivas e discriminadas no texto constitucional. O Brasil tem como forma de governa a República, esta forma é adotada desde 1889, e continuou por todas as conseqüentes Cartas Magnas. Uma das principais características desta forma de governo é a obrigatoriedade de alternância de poder. Em relação ao regime político, o caput do artigo 1º da Constituição versa: ... “constitui-se um Estado Democrático de Direito...”, a concepção de “Estado Democrático de Direito” é indissociável do conceito de “Estado Democrático”, o que nos leva a concluir que a expressão “Estado Democrático de Direito” vem traduzir a idéia de um Estado em que todas as pessoas e todos os poderes estão sob o manto do império da Lei e do Direito, e no qual os poderes públicos tenham de ser exercidos por representantes do povo, visando à tentativa de assegurar as pessoas uma igualdade em termos materiais, ou seja, condições materiais mínimas necessárias a uma vida digna. A Carta Magna determina que os alicerces da República Federativa do Brasil são: a) a soberania; b) a cidadania; c) a dignidade da pessoa humana; d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e e) o pluralismo político. III - a dignidade da pessoa humana; 2 Dita nossa Carta Magna que o Estado esta centrado no ser humano, e não em qualquer outro referencial. A razão do Estado Brasileiro não esta consubstanciado na propriedade, em classes, em corporações, em organizações religiosas, muito menos em si mesmo – como ocorre em regimes totalitários – mas sim na pessoa humana; esta concepção afasta a possibilidade de predomínio das idéias transpessoalistas do Estado e Nação, em detrimento da liberdade pessoal. Do ideal de “dignidade da pessoa humana”, vários outros valores constitucionais decorrem deste, como por exemplo, o direito à vida, à intimidade, à honra, a imagem etc. Duas posições jurídicas consubstanciam a questão da dignidade humana. A primeira apresenta-se como Direito de proteção individual, não só em relação ao Estado, mas também, frente aos demais indivíduos. A segunda constitui dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Nosso Estado fundamenta-se, também, no valor social do trabalho e da livre iniciativa. Nosso constituinte determinou que o Estado brasileiro configura-se como obrigatoriamente capitalista e, ao mesmo tempo, nas relações entre capital e trabalho, será, sempre, reconhecido o valor social do último. No artigo 170, CF 1 , a Constituição reforça e apresenta este fundamento, aos estatuir que a ordem econômica esta fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo pior fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 1 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) 3 Neste artigo temos a visão do legislador ao consagrar o princípio da separação dos poderes ou princípio da divisão funcional do poder do Estado. Esta divisão funcional consiste em atribuir independência entre estes órgãos, junto ao exercício das suas funções estatais essenciais. Neste caso, cabe ao Poder Executivo, tipicamente, exercer as funções de Governo e Administração; ao Poder Legislativo cabe principalmente a elaboração das leis; ao Poder Judiciário atribui-se, o exercício da jurisdição, significando isso, dizer qual o direito aplicável ao caso concreto, na hipótese de litígio. 1.3 – Dos Direitos e Garantias Fundamentais Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Este artigo enumera a maior parte dos direitos fundamentais constantes em nosso ordenamento jurídico constitucional – embora, alguns, não sejam somente individuais, mas também coletivos. Direito à Vida – o direito à vida é o mais elementar dos direitos fundamentais, pois, sem à vida nenhum outro direito pode ser cogitado. A Constituição protege a vida de forma genérica, não só a extra-uterina, mas também a intra-uterina. A proteção que o ordenamento jurídico brasileiro concede à vida intra-uterina tem como exemplo principal a proibição da prática do aborto, somente permitido em casos de aborto terapêutico – que é o caso em se tenta salvar a vida da gestante, ou o chamado aborto humanitário, no caso de gravidez resultante de estupro – Código Penal, artigo 1282. Assim, este direito individual fundamental à vida possui dois aspectos importantes: sob a ótica da biologia, ele traduz o direito à integridade física e psíquica, no direito a saúde, na vedação a pena de morte etc; em outra ótica, em sentido mais amplo, significa o direito e condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência com dignidade referente à natureza humana. Torna-se oportuno frisar que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela legalidade de pesquisas com a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de 2 Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 4 embriões humanos produzidos por fertilização “in vitro” e não utilizados, nos termos do artigo 5º da Lei 11.105/2005 3 . Nesta ocasião, entendeu a Corte Suprema que essas pesquisas não ofendem o direito à vida, tampouco violando a dignidade humana constitucionalmente assegurada. – VIDE ADI 3510 – relator Ministro Carlos Brito. 29/05/2008. Direito a liberdade – Trata os doutrinadores este direito como à própria essência dos direitos fundamentais de primeira geração – por isso mesmo também denominado liberdades públicas. A idéia de liberdade de atuaçãodo indivíduo perante o Estado vem carregada da ideologia liberal, na qual temos como expoentes as revoluções do final do século XVIII e do início XIX. Uma doutrina se destaca neste âmbito, a chamada “laissez faire”, que exigia a redução da atuação do Estado e de sua ingerência nos negócios privados a um mínimo absolutamente necessário. A Revolução Francesa – com seu lema liberdade, igualdade e fraternidade – tem na liberdade seu axioma mais nítido junto ao Liberalismo. Esta liberdade determinada no caput do artigo deve ser analisada da forma mais ampla possível; ela compreende não só a liberdade física, de locomoção, mas também de crença, de convicções, de expressão de pensamento, de reunião, de associação etc. I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. A base fundamental do princípio republicano é a igualdade e a democracia. A abrangência deste princípio é tão importante que dele inúmeros outros decorrem diretamente, como por exemplo, a proibição ao racismo – Artigo 5º, CF, XLII4, a proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil – Artigo 7º, CF, XXX5, a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalho do portador de 3 Art. 5 o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. 4 XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 5 XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; 5 deficiência física – Artigo 7º, CF, XXXI6, a exigência de aprovação prévia em concurso público para investidura em cargo ou emprego público – Artigo 37, CF, II7, etc. O princípio constitucional da igualdade determina que se dê tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que se dê tratamento desigual, na medida de suas desigualdades. Este principio não proíbe que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que tenham distensões de grupo social, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, não se admitindo o parâmetro diferenciador seja de critério arbitrário, desprovido de razoabilidade. VIDE Sumula 683-STF. Detalhe importante é observar que não se pode cogitar de ofensa ao princípio da igualdade quando as discriminações são previstas no próprio texto da carta magna. Existem hipóteses que o próprio legislador constituinte determinou, de forma bastante clara, que um dado critério deve ser adotado para efeito de desigualdade jurídica entre as pessoas. Temos como exemplo o artigo 7º da Constituição Federal, em seu inciso XX 8 , aposentadoria da mulher com menor tempo de contribuição – CF, artigo 409, reserva de certos cargos públicos para brasileiros natos – CF, artigo 12, §3º10, previsão de favorecimento às micro e pequenas empresas – CF, artigo 17911. 6 XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; 7 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 8 XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; 9 Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) 10 Art. 12. São brasileiros: 6 II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Trata-se, neste inciso, do princípio da legalidade, uma das bases da própria noção do Estado de Direito, implantada com o advento do constitucionalismo, porquanto acentua a premissa de “governo das leis”, sendo assim a expressão da vontade geral, e não mais apenas o “governo dos homens”, em que o capricho e o arbítrio de um governante seria a vontade predominante. Assim, o citado inciso, em relação aos particulares, com como corolário a afirmação de que somente a lei pode criar obrigações. III – ninguém poderá ser submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante. - Liberdade de expressão § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) 11 Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá- las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. 7 IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; Nos incisos acima analisaremos suas referências sobre a questão do direito a liberdade de expressão. No inciso IV do artigo 5º da CF está consagrado que - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; trata-se de regra de grande amplitude e não dirigida a destinatários específicos.Toda e qualquer pessoa, a princípio, pode manifestar sua opinião, desde que não o faça sobre o manto do anonimato; esta proteção constitucional engloba não só o direito a expressar-se, oralmente, ou por escrito, mas também o direito de ouvir, assistir e ler. A proibição ao anonimato, que esta ligada a todos os meios de comunicação, ter o cerne de possibilitar a responsabilização de quem cause danos a terceiros em decorrência da expressão de juízo ou opiniões ofensivas, levianas, caluniosas, difamatórias etc. Esta proibição impede, também, como regra geral, o acolhimento de denúncias anônimas. Vide voto do Ministro, do STF, Celso de Mello no inquérito 1957/PR. Em aresto 12 , que acompanhou a orientação acima – HC 84.827 de 07/08/2007 – o Supremo Tribunal Federal, ao deferir “hábeas corpus”, para trancar, por falta de justa causa, notícia-crime instaurada, por requisição do Ministério Público, com base unicamente em denúncia anônima. Determinou a Corte Suprema que a instauração de procedimento de caráter criminal tendo como ponto de partida apenas uma denúncia anônima, seria contrária a ordem jurídica constitucional, ofendendo o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, que poderia permitir a prática de inescrupulosos denuncismos e a eventual impossibilidade de indenizações por danos morais ou materiais, contrariando, assim, princípios consagrados no artigo 5º, incisos V e X 13 , CF. 12 Apreensão judicial dos bens de um devedor, necessários à garantia de uma dívida, cuja cobrança foi ou vai ser ajuizada; embargo. 13 V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 8 Os direitos da pessoa que possa vir a sofrer um dano em razão de manifestação indevida por parte de outrem estão elencados no inciso V do artigo 5º da CF, nos seguintes termos: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; Em complemente ao inciso transcrito acima, acerca do direito de liberdade de expressão, outro inciso, do mesmo artigo 5º, estabelece a garantia de vedação à censura prévia: IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; Importante ressaltar que, a liberdade de expressão, mesmo com o fim de censura prévia, não dispõe de caráter absoluto, ou seja, pode encontrar limites em outros institutos protegidos constitucionalmente, sobretudo na inviolabilidade da privacidade e da intimidade do cidadão e, completando, por exemplo, na vedação ao racismo. Merece igual importância comentar o inciso XIV do artigo 5º, que versa: XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Este inciso nos remete ao direito constitucional do direito a informação, mas, como outros, esse direito não é absoluto. Sua real importância esta ligada essencialmente a informações que possam ser de interesse público ou geral, não cabendo dele cogitar quando se trate de informações de caráter particular, que digam respeito à intimidade e à vida privada da pessoa; as informações que são objeto de proteção estão elencadas – proteção constitucional – no artigo 5º, X14. Sendo assim, todos têm o direito de acesso à informação que possa ser de interesse geral, mas existe, juridicamente falando, um tipo de direito que permitiria acesso a informações que só interessem à esfera privada. A citada informação ao sigilo da fonte da informação – àquela de interesse público ou geral – esta assegurada na parte final do inciso XIV 15 do artigo 5º, tendo relação direta com a atividade jornalística, uma vez que possibilita a estes profissionais obter informações que, sem essa garantia, certamente não seriam reveladas. 14 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 15 XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; 9 Importante ressaltar que a garantia do sigilo da fonte não abre o conflito com o princípio constitucional à vedação do anonimato. O jornalista ou profissional que trabalhe com divulgação de informações, ao veicular a informação (notícia) em seu nome, está sujeito a responder pelos eventuais danos indevidos que ela possa vir a causar; apesar da fonte ser sigilosa, a divulgação da informação não será feita de forma anônima. - Liberdade de crença religiosa e convicção pública e filosófica. VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; No inciso VIII determina e consagra o direito à denominada “recusa de consciência”, possibilitando que a pessoa possa recusar-se a cumprir determinadas obrigações ou praticar atos que possam conflitar com suas convicções de caráter religioso, público ou filosófico, sem que essa recusa implique em algum tipo de restrição a seus direitos. Este instituto – “recusa de consciência” não permite, entretanto, que a pessoa simplesmente deixe de cumprir a obrigação legal a todos imposta e nada mais faça. Nesta situação – quando existe uma obrigação legal geral, cujo cumprimento afronta convicção religiosa, filosófica ou política – o Estado poderá impor a quem alegue imperativo de consciência uma prestação alternativa, compatível com suas crenças ou convicções, fixadas em lei. No caso do indivíduo que se recusar a cumprir esta prestação alternativa, estabelecida pela lei, estará sujeito à suspensão de seus direitos políticos, nos termos do artigo 15, inciso IV 16 , da Constituição Federal. Importante salientar que, tratando-se da questão referente ao serviço militar obrigatório, o artigo 143, §1º, CF determina: Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. § 1º - às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, depois de alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. 16 Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII. 10 A análise destes dispositivos reporta ao fato de que o Brasil é um Estado laico, conforme determinado no inciso I 17 do artigo 19 da Constituição Federal, que veda à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos Municípios subvenção junto a cultos religiosos ou igrejas. - Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; No quesito indenização, na hipótese de violação a um desses bens da pessoa, poderá ser cumulativo, o que significa que poderá ser reconhecido o direito de indenização pelo dano material e moral, casa a situação ensejar tal comprometimento. Um exemplo é a situação da perda de um ente querido; a dor sofrida por esta perda também é indenizável a título de danos morais, visto que a expressão “danos morais” não se restringe as hipóteses de ofensa a reputação, dignidade e imagem da pessoa. Cumpre destacar que, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o sigilo bancário é espécie do direito a privacidade, inerente a personalidade – VIDE RE 219.780/PE, relator ministro Carlos Velloso; MS 22.801, relator Carlos Alberto Menezes Direito. 1712/2007. Importante salientar que, considerando a inexistência de direitos absolutos em nosso ordenamento jurídico constitucional, o Supremo Tribunal Federal, afirmou que o sigilo deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da justiça, sendo, possível a quebra do sigilo bancário, observando os procedimentos estabelecidos em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade – VIDE RMS 23302/RJ, relator ministro Ilmar Galvão. AI-Agr 541.265/SC, relator ministro Carlos Velloso, 04/10/2005. 17 Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou suas representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; 11 Em resumo, na análise do texto constitucional, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a Lei Complementar que regula a matéria – Lei Complementar nº 105/2001 – são as seguintes hipóteses em que a garantia de inviolabilidade do sigilo bancário pode ser afastada: a) Por determinação judicial b) por determinação do Poder Legislativo, mediante aprovação pelo Plenário da Câmara dos deputados, do Senado Federal, ou do Plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito – CPI; c) por determinação do Ministério Público, desde que no âmbito de procedimento administrativo visando a defesa do patrimônio público. d) Por determinação das autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo Administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente – Lei complementar nº 105/2001 – Artigos 5º e 6º. - Inviolabilidade domiciliar – Artigo 5º, XI. XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Esta inviolabilidade não alcança somente a “casa”, residência do indivíduo. Ele compreende também qualquer outro recinto fechado, não aberto ao público, ainda que de natureza profissional – ex.: escritório de advocacia, consultório médico, dependências privadas de empresas etc. Este dispositivo colocou por terra à possibilidade de determinações administrativas de busca e apreensão de documentos; pratica, hoje, absolutamente inconstitucional. - Inviolabilidade de correspondência – Artigo 5º, XII. 12 XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996) Este inciso nos remete a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas, salvo, em último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. Embora a autorização expressa para a violação excepcional refira-se, tão somente, as circunstâncias telefônicas, a garantia da inviolabilidade das correspondências também não é absoluta, visto que não existem direitos e garantias fundamentais de caráter absoluto no Estado brasileiro. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal, em julgado, determinou ser possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que tais liberdades públicas estiverem sendo utilizadas no instrumento de salvaguarda para práticas ilícitas – VIDE HC 70.814/SP 18 , relator ministro Celso de Mello, 01/03/1994. Nestes termos, uma “carta confidencial” remetida por um seqüestrador à família do seqüestrado certamente poderá ser violada e utilizada em juízo como prova sem se considerar esta atitude um desrespeito ao sigilo das correspondências, pois, neste caso, quem desrespeitou primeiro os direitos fundamentais do seqüestrado e de sua família, foi o seqüestrado, não merecendo assim a tutela da ordem jurídica. Outro exemplo de circunstância excepcional que merece destaque em nosso texto constitucional e que, admitem a restrição dessas garantias são os chamados Estado de Defesa e Estado de Sítio – CF, artigos 136, §1º e 139 19 , III. 18 Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível encontrar, com freqüência, ainda que sem referência a uma teoria sobre o suporte fático dos direitos fundamentais, argumentos que se baseiam em uma exclusão, a priori, de alguma ação, estado ou posição jurídica do âmbito de proteção de alguns direitos. Em alguns casos, essa exclusão parece até mesmo trivial e intuitiva. Mas a intuição não é suficiente. Assim, por exemplo, quando o Min. Celso de Mello afirma, no HC 70.814, que "a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas",24 ou quando o Min. Maurício Corrêa sustenta, no HC 82.424, que "um direito individual não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas, tal como ocorre, por exemplo, com os delitos contra a honra",25 essas são exclusões de condutas a priori do âmbito de proteção de alguns direitos fundamentais (sigilo de correspondência - art. 5°, XII e liberdade de expressão - art. 5°, IV). 19 Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. I - restrições aos direitos de: b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; 13 - Direito a propriedade – Artigo 5º, XXII e XXXI XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; A Constituição Federal no que se refere ao direito de propriedade consagrou o Brasil como um Estado capitalista. Assim, o inciso XXII do Artigo 5º tem como mensagem clara sobre o instituto: “é garantido o direito de propriedade”. Da mesma forma, o inciso II 20 do artigo 170, CF, enumera princípio fundamental da ordem econômica do país a “propriedade privada”. Na época do Liberalismo a propriedade privada era considerada um dos mais importantesdireitos fundamentais; era o direito a propriedade então, visto como um direito absoluto, consubstanciado nos poderes de usar, fruir, dispor da coisa, bem como reivindicá- la de quem indevidamente a possuísse e oponível a todas as demais pessoas. Entretanto, no âmbito do nosso Direito Constitucional, não é mais cabível essa concepção de propriedade como um direito absoluto. Por isso, nossa constituição consagra o Brasil como um estado Democrático Social de Direito, o que implica dizer que a propriedade deve atender a uma função social. Por este parâmetro, o ordenamento constitucional impõe ao proprietário deveres de exercitar o uso adequado da propriedade – mormente no que concerne a sua exploração econômica. Assim, não pode o proprietário de um terreno urbano mente-lo não edificado, ou seja, subutilizado – CF, Artigo 182, §4º21. § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; 20 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II - propriedade privada; 21 Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. 14 Por tudo isso, o direito de propriedade deverá ceder quando for necessário à tutela do interesse público, como ocorre nas hipóteses de desapropriação por utilidade ou necessidade pública, de aquisição administrativa – Artigo 5º, XXV22 - e de requisição de bens no Estado de Sítio –Artigo 139, VII23, CF. - os Direitos Autorais são referidos nos incisos XXVII e XXVIII, Artigo 5º, CF XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; A proteção dos chamados Direitos Autorais tem sua regulamentação junto a Lei 9610 de 1998, que no seu artigo 7º determina: Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro,.. – dentre elas, os textos e obras literárias, artísticas e científicas, composições musicais, as obras áudios-visuais, os programas de computador (grifo nosso) etc. Já a proteção a propriedade indústrias está contida no inciso XXIX, do artigo 5º, CF. XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; A regulação dos direitos de propriedade industrial esta fundado na lei 9279, de 1996, que no seu artigo 2º assegura a: § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: 22 XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; 23 Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: VII - requisição de bens. 15 Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: Aula 02 – Direito Penal Digital e Criminal I e II - Inviolabilidade de Informação, segredo pessoal e segredo profissional. - furto e roubo de informação, crimes contra a honra praticados em ambiente virtual. Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos DECRETO-LEI N o 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. 16 Código Penal. 2.1 – Do Crime – Artigo 18, I (crime doloso) e II (crime culposo) Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O conceito de dolo esta ligado à vontade e consciência do agente dirigidas a realizar a conduta prevista no Artigo 18, I; toda ação consciente é conduzida pela decisão da ação, quer dizer, pela real consciência do que se quer pela decisão de realizar um ato. Conduta é um comportamento voluntário que tem como fim causar um resultado, sendo indispensável a verificação do conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, o fim que estava contido na ação. Toda ação está intimamente ligado a realização de uma vontade, vontade este dirigida pela consciência. Crime culposo (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A conduta humana que interessa ao Direito Penal só pode ocorrer de duas formas: ou o agente atua com a intenção, ou seja, dolosamente desejando e assumindo todos os riscos de produzir o resultado, ou, ele, se comporta culposamente e causa esse mesmo resultado, agindo com imprudência, imperícia ou negligência. Estas modalidades de culpa, ou seja, as situações de dever de cuidado objetivo são, como citadas acima, a imprudência, a negligência e a imperícia. A imperícia caracteriza-se quando o agente atua com precipitação, afoitamente, sem as devidas cautelas. A negligência é a inércia psíquica, a indiferença do agente, que, mesmo podendo tomar os cuidados e cautelas exigíveis, não o 17 faz por displicência ou preguiça mental. Já a imperícia é a falta de conhecimento teórico ou prático no exercício de arte ou profissão. Exemplos: Imprudência – motorista que acelera de forma excessiva em seu veículo ou que desrespeita o sinal vermelho em um cruzamento. A imprudência esta condicionada a uma ação, um fazer. Negligência – neste caso é o deixar de fazer que o cuidadonormal impõe. É o caso do motorista que tem os cuidados necessários com os freios já gastos de seu automóvel; é o pai que deixa arma de fogo ao alcance de seus filhos menores. Imperícia – ocorre a imperícia quando há o caso de uma inaptidão, momentânea ou não, do agente para com suas atribuições e no exercício de arte, ofício ou profissão, assim, basicamente ligada à atividade profissional do agente. Situação, hipotética, seria o caso de um cirurgião plástico, durante o ato cirúrgico, realizar procedimentos fora de sua especialidade. Outra situação seria de um motorista de goza de excelente reputação, conceito profissional, mas, em determinada manobra pode ter atuado sem sua reconhecida habilidade. 2.2 – Da Ação Penal – Artigo 100, §1º e §2º Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O Código Penal – e subsidiariamente o Código de Processo penal – prevê duas formas de ação penal: a ação penal pública e ação penal privada. Em linhas gerais previstas no artigo 100, CP, determina que toda a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Ação Penal Pública – È a hipótese em que são lesados direitos dos indivíduos e da sociedade, assim devendo ser o crime reprimido, cabendo ao Estado e exercício do “jus puniendi”, ou seja, o direito de punir. A ação penal é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo. No caso de praticado algum ilícito, o 18 Estado fica investido do direito de acusação, assim, em regra toda ação penal é pública. Em nossa Constituição Federal encontramos mandamento que diz competir privativamente ao Ministério Público promover a ação penal pública – Artigo 129, I24, CF, mediante denúncia. Ação Penal Privada – Embora o direito de punir seja exclusivo do estado, este, casuisticamente possibilita, transfere, ao particular o “jus acusationis” (direito de acusar), quando o direito do ofendido se sobrepõe ao interesse público. As ações penais de iniciativa privada são aquelas promovidas mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Exemplo de representantes do ofendido: os pais, tutores e curadores, segundo dispõe legislação civil. 2.3 – Dos crimes contra a Honra – Artigos 138, 139 e 140 do Código Penal. Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Calúnia – Sujeito do delito – crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, nada impedindo a co-autoria ou participação. O sujeito passivo é o ser humano, pois apenas ele pode praticar fato definido como crime e a ele se imputar falsamente essa conduta delituosa. Desta forma, não existe a possibilidade de se praticar o crime de calúnia contra pessoa jurídica. O crime é praticado por quem imputa a outrem, ou seja, afirma, falsamente, que o sujeito passivo praticou determinado delito. Este crime tem ação livre, pois, pode ser cometido por meio de palavra escrita ou oral, por gestos e até meios simbólicos. Outro detalhe importante é que quem sabe ser falsa a imputação, pratica o crime quando propaga (espalha, propala) ou divulga (torna pública) a calúnia; mas, com um detalhe, é importante que o agente tenha consciência que a imputação é falsa. 24 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; 19 Difamação Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Difamação – Assim como a Calúnia a Difamação é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito passivo é qualquer pessoa, inclusive menores e doentes mentais. Em relação ao texto legal a questão referente a “alguém”, o entendimento é de que não é abrangida pelo Código Penal a difamação contra a pessoa jurídica. Não há crime de difamação quando a ofensa atinge pessoalmente dirigentes da pessoa jurídica. A principal característica do crime de difamação consiste na atribuição a alguém de um fato danoso, mas não constante da lei como crime. Diferentemente do crime de calúnia, na difamação não é necessário que haja falsidade da imputação. Mesmo assim, é necessário que seja feita uma imputação de um fato determinado, embora não seja necessário um detalhamento minucioso do fato. O dolo do crime de difamação é imputar, por qualquer forma – pela palavra oral, escrita, por meio simbólico etc – fato desonroso a alguém, seja ele verdadeiro ou não. Diferentemente da calúnia, não se exige que o agente tenha consciência da falsidade da imputação na difamação o que se procura punir é tão-somente aquilo que é chamado popularmente de “fofoca”, imputando a alguém fato que pode vir a denegrir sua reputação, sendo falso ou verdadeiro o fato. Exemplo: difamação ocorre quando um indivíduo atribui a outro fato ofensivo à sua reputação, não precisa ser definido como crime. Exemplo: Se “A” disser que “B” foi trabalhar bêbado estará afetando sua reputação. Difamação é um termo jurídico que consiste em atribuir a alguém fato determinado ofensivo à sua reputação, honra objetiva, e se consuma, quando um terceiro toma conhecimento do fato. Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; 20 II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. A injúria, de todas as infrações penais tipificadas no Código Penal que visam proteger a honra – é a considerada a menos grave. Mas, a injúria poderá se transformar na mais grave infração penal contra a honra quando consistir na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, tendo a denominação de “injúria preconceituosa”. A Injúria esta diretamente ligada a palavra ou gesto de ultraje com que o agente ofende o sentimento de dignidade do outro. Esta dignidade é definida como o sentimento que tem o indivíduo do seu próprio valor social, de seu decoro e de sua respeitabilidade perante terceiros. Por exemplo, dizer que uma pessoa é trapaceira seria ofender sua dignidade; já, chamá-lo de burro ou de corno seria atingir seu decoro. O crime de injúria é considerado crime comum, pois, pode ser praticado por qualquer pessoa; por exemplo, afirmar que alguém é marido traído, filho de prostituta etc. Qualquer pessoa pode ser vítimada ação de injúria, apenas excluídas aquelas que não tem capacidade de entender e, também, de injúria contra pessoa jurídica, já que a esta está totalmente despida de sentimento pessoal; somado a isso, não devemos esquecer, que este crime esta inserido no capítulo dos crimes praticados contra a pessoa. Não há crime de injúria contra pessoa morta. A pratica da injúria pode ser praticada de forma imediata, sendo proferida pelo agente diretamente; ou mediata, quando este se vale de uma forma de reprodução (criança, gravação, papagaio etc); não é necessária a presença física da vítima, o crime ocorrerá se o agente faz com que o insulto a ela seja comunicada. 2.4 – Dos crimes contra a inviolabilidade de Segredo – Artigos 153, §1º, §1º-A; violação de segredo profissional – Artigo 154. Divulgação de segredo Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. 21 § 1º Somente se procede mediante representação. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1 o -A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Este tipo Penal – crimes contra a inviolabilidade de segredos – encontra-se na seção II do capítulo VI do Título I. O Artigo 153 responsabiliza criminalmente aquele que divulga, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, que tenha a possibilidade de produzir dano a outrem. Temos como sujeito ativo do delito o destinatário ou detentor, e, atenção, legítimo ou ilegítimo, da correspondência ou do documento. Sujeito passivo é o remetente, o autor do documento, o destinatário. A conduta típica é divulgar, por qualquer forma, o segredo inscrito no documento ou correspondência. O objeto material é o documento particular, qualquer escrito fixado por uma pessoa para transmitir algo juridicamente relevante; exigi- se que trate de matéria de caráter confidencial, um segredo, algo sigiloso a um número limitado de pessoas. É necessário que a divulgação possa acarretar dano material ou moral à pessoa, importante é que não é necessário que o dano se efetive. No parágrafo §1º-A, passou a incriminar a conduta de divulgação de informações sigilosas ou reservada da Administração Pública. Trata-se de crime comum, podendo o sujeito ativo ser qualquer pessoa, servidor público ou não. O sujeito passivo é sempre o Estado. Violação de Segredo Profissional – Artigo 154 Violação do segredo profissional Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Este artigo tipifica o comportamento do agente que, sem justa causa, revela a alguém segredo que teve ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão; sendo 22 que esta revelação tenha a capacidade de produzir dano a outrem. Algumas atividades profissionais, conforme as descritas pelo reproduzido artigo, requerem uma relação de confiança entre as pessoas. Quando esta confiança é quebrada sem motivo justo, abre-se a possibilidade de se responsabilizar criminalmente aquele que não cumpriu com os seus deveres de fidelidade e lealdade. São vários os dispositivos legais que resguardam o dever de sigilo, por exemplo: Artigo 207 25 do Código de Processo Penal, o Artigo 406 26 do Código de Processo Civil, o Artigo 229 27 do Código Civil, o Artigo 7º, XIX 28 ,Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Assim, podemos extrair os seguintes elementos da redação contida no Artigo 154 do Código Penal, que constituem o delito de violação de segredo profissional: 1) a existência de um segredo; 2) o fato de ter esse segredo chegado ao conhecimento do agente em virtude de função, ministério, ofício ou profissão; 3) revelação a alguém; 4) ausência de justa causa; 25 Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. 26 Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos: II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. 27 Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato. 28 Art. 7º São direitos do advogado: XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional; 23 5) potencialidade de dano a outrem; Entende-se por função toda determinação de encargos imposta pela lei a uma pessoa, esteja ou não ligada ao exercício de um cargo, haja ou não remuneração; assim o tutor, o curador, e escrevente de sala de juiz que “toma conhecimento, em razão de sua função”, de segredos narrados durante uma audiência de divórcio, que corre em segredo de justiça, revelando-os a terceiros estará cometendo o tipo penal. Por ministério, como regra, entende-se aqueles que exercem atividades religiosas, a exemplo dos pastores e padres. Entende-se por ofício aquelas atividades habituais, consistentes na prestação de serviços manuais ou mecânicos, como acontece com os empregados domésticos, costureiras etc. Profissão diz respeito a toda atividade que, como regra, tenha finalidade de lucro, exercida por quem tenha habilitação. Dissemos em regra, pois em algumas situações, mesmo que o trabalho seja voluntário, aquela determinada atividade somente poderá ser exercida por um profissional, como é o caso dos médicos e advogados. No artigo estudado dita a expressão “sem justa causa” querendo demonstrar que a revelação não foi amparada por um motivo que possa ser justificado. Em regra, a justa causa fundamenta-se na existência de estado de necessidade, é a colisão de dois ou mais interesses, devendo um ser sacrificado em benefício do outro; no caso, a inviolabilidade dos segredos deve ceder a outro bem ou interesse mais importante, de caráter público. O dolo é a vontade de revelar o segredo, tenha o agente conhecimento da possibilidade de dano a qualquer pessoa. Não contempla a lei a forma culposa, não praticando o crime o profissional que, por negligência, deixa o documento a vista de terceiros. 2.5 – Dos crimes contra o patrimônio – Artigo 155, §3º e Artigo 157. Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 24 Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenhavalor econômico. O Artigo 155 do Código Penal prevê o delito de furto, isto é, a subtração patrimonial não violenta. O crime de furto pode ser praticado por qualquer pessoa, não se exigindo qualquer circunstância especial ou específica. Só não pode praticar o furto o proprietário, que pode ser responsabilizado pelo crime previsto no Artigo 346 29 , CP, se a posse estiver com outrem, e legítimo detentor da coisa. È essencial para o estudo da infração que o seu objeto seja coisa alheia móvel. Ao contrário do Direito Civil, o Direito Penal trabalha com o conceito natural de coisa móvel. Coisa móvel, portanto, será tudo aquilo passível de remoção, ou seja, tudo o que puder ser removido, retirado, mobilizado. Assim, até mesmo uma casa poderá ser subtraída, desde que possível a sua locomoção, ou seja, a sua retirada do local na qual estava afixada, como é a hipótese das casas de madeira, que podem ser transportadas de um lugar para outro, sem que ocorra sua destruição. Os animais também são considerados coisa móvel para efeito de aplicação da lei penal, da mesma forma que os cadáveres que estiverem sendo utilizados em pesquisas em universidades. O ser humano vivo jamais poderá se amoldar ao conceito de coisa, razão pela qual qualquer remoção forçada poderá configurar crime de seqüestro ou cárcere privado. Além de móvel, ou seja, passível de remoção, a coisa, obrigatoriamente, deverá ser considerada “alheia”, ou seja, pertencente a alguém que não aquele que a subtrai. Desta forma, não se configurará no delito de furto a subtração de: 1) coisa de ninguém, que jamais teve dono; 2) coisa abandonada; 3) coisa de uso de todos. Por exemplo, aquele que percebendo que numa lata de lixo deixada do lado de fora de uma residência se encontrava um guarda-chuva, o retira daquele lugar, levando-o consigo, não pratica crime de furto, uma vez que se cuida de coisa abandonada. Coisa de uso de todos como o ar, a luz ou o calor do sol, a água dos mares e rios, não são suscetíveis 29 Exercício arbitrário das próprias razões Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. 25 de ocupação na sua totalidade. Entretanto, parcialmente captada e aproveitada como força ou energia, neste caso, incidindo essa parte especializada na propriedade de alguém, pode- se tornar objeto adequado de furto. Outra situação é a chamada “coisa perdida” . Imagine a hipótese em que o agente, no interior de um veículo coletivo, encontre, caído próximo ao seu assento, um relógio de pulso. Aproveitando-se da oportunidade, o agente toma o relógio e o coloca no bolso, apropriando-se dele. Poderia o sujeito, neste caso, responder por delito de furto? A resposta só pode ser negativa, pois que, aqui, seu comportamento se enquadra no inciso II, do Artigo 169 do CP 30 , que prevê o delito de apropriação de coisa achada. Furto de energia - § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico., com esta redação ficam eliminadas as discussões sobre a não possibilidade de subtração de energia, não somente a elétrica, como também a calor, a térmica, a sonora, atômica, mecânica etc; ou seja, qualquer energia que tenha valor econômico poderá ser objeto de subtração, nos moldes preconizados pelo mencionado parágrafo. Merece destaque, no que diz respeito à energia elétrica, que o fato poderá se configurar no delito de furto, ou mesmo no crime de estelionato. Dessa forma, aquele que desvia corrente elétrica antes que ela passe pelo relógio comete o crime de furto. È o que ocorre, normalmente naquelas hipóteses em que, o agente traz a energia para sua casa diretamente do poste, fazendo aquilo que popularmente é chamado de “gato”, ao contrário, se a ação do agente consiste em modificar o medidor, para acusar um resultado menor do que é consumido, há fraude, e o crime é de estelionato. Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. 30 Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: Apropriação de coisa achada II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias. 26 A figura típica do roubo é composta pela subtração, característica do crime de furto, conjugada com o emprego de grave ameaça ou violência à pessoa, portanto, são os elementos que compõem a figura típica do roubo: 1) o núcleo subtrair; 2) o especial fim de agir caracterizado pela expressão para si ou para outrem; 3) coisa alheia móvel; 4) emprego de violência ou grave ameaça. O núcleo subtrair diz respeito a retirar, tomar de alguém a coisa alheia móvel que deve ser conjugado com a finalidade especial do agente de retê-la para si ou para outrem. A violência deve ser empregada contra pessoa, por isso denominada física, que se consubstancia na prática de lesão corporal ou mesmo vias de fato, como por exemplo: empurrões, tapas etc. A violência pode ser entendida, ainda, como direta ou imediata e indireta ou mediata. Direta é a violência física exercida contra a pessoa de quem se quer subtrair os bens. Assim, por exemplo, o agente agride violentamente a vítima com socos para que possa levar a efeito a subtração de seu relógio. Indireta é a violência empregada contra pessoas que são próximas da vítima. Na verdade, a violência entendida como indireta se configura mais como “grave ameaça” do que propriamente violência, pois sua pratica interfere no espírito da vítima, fazendo que se submeta por medo, pavor, receio de também ser agredida. Grave ameaça é aquela capaz de determinar temor à vítima, permitindo que seja subjugada pelo agente que, assim, subtrai-lhe os bens. A ameaça deve ser verossímil, vale dizer, o mal proposto pelo agente, para fins de subtração dos bens da vítima, deve ser crível, razoável, capaz de infundir temor. Sujeito ativo do roubo é qualquer pessoa, trata-se de crime comum e não especial. O dolo é à vontade de subtrair, com o emprego de violência ou grave ameaça. 2.6 – Dos Crimes Contra Propriedade Intelectual – Artigo 184 Violação de direito autoral 27 Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) § 1 o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) § 2 o Na mesma pena do § 1 o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectualou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) § 3 o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Para que se possa compreender não somente s conduta prevista no caput do Artigo 184, bem como seus parágrafos, será preciso que o interprete, obrigatoriamente, recorra a Lei 9610, de 19 de fevereiro de 1998, que tive por finalidade alterar, atualizar e consolidar a legislação sobre os Direitos Autorais; tratando-se, portanto, de norma penal em branco. A Constituição Federal, a seu turno, ressaltou, por intermédio do inciso XXVII, do seu Artigo 5º, que: XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; O núcleo “violar” é utilizado pelo texto legal no sentido de transgredir, infringir. Os direitos autorais possuem a natureza jurídica de bens móveis, conforme salienta o Artigo 3º da Lei 9610/88, sendo considerado como autor a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica – VIDE artigo 11, lei 961031, pertencendo-lhe os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou, Artigo 22, Lei 9610 32 , cabendo-lhe o direito exclusivo 31 Art. 11. Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica. 32 Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. 28 de utilização, fruir e dispor das mencionadas obras, Artigo 28, Lei 9610 33 . Os direitos de autor poderão, entretanto, ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele (autor) ou seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão ou por outros meios admitidos em direito, obedecidos as limitações constantes dos incisos previstos no Artigo 49 da Lei 9610 34 . A transgressão ao direito contratual pode dar-se de variadas formas, desde a simples reprodução não autorizada de um livro por fotocópias até a comercialização de obras originais, sem a permissão do autor. Uma das mais conhecidas formas de violação do direito de autor é o “plágio”, que significa tanto assinar como sua obra alheia, como também imitar o que outra pessoa produziu. O plágio pode dar-se de maneira total (copiar e assinar como sua a obra de terceiro), ou parcial (copiar ou dar como sua apenas trechos da obra de outro autor). Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa que viole o Direito Autoral de outrem. Sujeito passivo é o autor da obra, seus herdeiros ou sucessores, ou seja, o detentor da obra autoral. O dolo do delito é a vontade de violar o direito autoral. O erro do agente, supondo, por exemplo, supondo que a obra estivesse em Domínio Público, exclui o dolo. 2. 7 – Criminal de delitos informáticos; - “ Lei Carolina Dieckmann “ 33 Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica. 34 Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações: 29 Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI Nº 12.737, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2012. Vigência Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; e dá outras providências. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos e dá outras providências. Art. 2o O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, fica acrescido dos seguintes arts. 154-A e 154-B: “Invasão de dispositivo informático Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 1o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. § 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico. § 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. § 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos. 30 § 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: I - Presidente da República, governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo Tribunal Federal; III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.” O agente ativo dessa conduta pode ser uma pessoa física ou jurídica. Apesar de a lei não tratar essa matéria de forma especial, pois em nosso entender, deve haver uma legislação especial sobre o assunto, acreditamos ser esta uma espécie de crime próprio, pois para o cometimento de crimes eletrônicos, cibernéticos, exige-se do agente ativo que tenha certa habilidade no campo da informática, por mínima que seja, por isso esse não é um crime comum. Não é qualquer pessoa que o pratica, o chamado “analfabeto digital”, aquele que não tem contato algum com aparelhos eletrônicos. Sem conhecimento técnico, mesmo que seja o simples fato de saber ligar e desligar um dispositivo informático, a conduta se torna impossível. O agente passivo é o proprietário do aparelho. Também poderá ser pessoa física ou jurídica. A administração pública também pode figurar como agente passivo. Não esquecendo que a sociedade será sempre a vítima permanente dessascondutas, portanto o Estado estará sempre presente como agente passivo, já que ele é o titular do direito de punir (jus puniendi). “Ação penal Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.” Art. 3o Os arts. 266 e 298 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: “Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública Art. 266. ........................................................................ 31 § 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento. § 2o Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública.” (NR) “Falsificação de documento particular Art. 298. ........................................................................ Falsificação de cartão Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito.” (NR) Aula 03 – Direito Civil e do Trabalho – Contratos, Teletrabalho e e-mail funcional. 32 Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 3.1 – Definição de Empregador – Artigo 2º Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. A expressão empregador a empresa, individual ou coletiva é muito criticada.Empresa é o conjunto de bens materiais, imateriais e pessoais para a obtenção de certo fim. Juridicamente a empresa é uma universalidade, compreendendo duas universalidades parciais, a de pessoa e a de bens, funcionando em direção a um fim. Individual e coletiva - a primeira é a pessoa física ou material, que não se constitui em sociedade com outrem mediante patrimônio diferenciado; a coletiva – de direito público ou privado, a de direito privado pode ser sociedade anônima limitada 35 , em comandita 36 etc, as de direito público são a União, Estados, Municípios, Autarquias e os partidos políticos. Assumindo o risco da atividade econômica - que não trabalha por conta alheia; o quer arca com os lucros e perdas do empreendimento. 35 A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço da emissão das ações subscritas ou adquiridas 36 Os sócios comanditários tem responsabilidade limitada em relação às obrigações contraídas pela sociedade empresária, respondendo apenas pela integralização das cotas subscritas. Contribuem apenas com o capital subscrito, não contribuindo de nenhuma outra forma para o funcionamento da empresa, ficando alheio, inclusive, da administração da mesma. Já os sócios comanditados contribuem com capital e trabalho, além de serem responsáveis pela administração da empresa. Sua responsabilidade perante terceiros é ilimitada, devendo saldar as obrigações contraídas pela sociedade. A firma ou razão social da sociedade somente pode conter nomes de sócios comanditados, sendo que a presença do nome de sócio comanditário faz presumir que o mesmo é comanditado, passando a responder de forma ilimitada. 33 Definição de empregado – Artigo 3º. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. a) considera-se empregado: ou seja, sujeito de uma relação de trabalho subordinado, protegido pelo Direito do Trabalho; b) pessoa física – o direito social ampara apenas o trabalho humano pessoal, os serviços prestados por pessoa jurídica não podem ser objeto de um contrato de trabalho. c) prestação de serviço – para que se inicie a aplicação de todas as conseqüências jurídicas previstas, não é suficiente a celebração do contrato de trabalho (verbal ou escrito), é necessário o efetivo trabalho. d) não eventual – permanente ou por tempo determinado. Eventual: ocasional, esporádico. e) sob dependência – a subordinação do empregado à ordens do empregador, colocando a disposição deste sua força de trabalho. f) mediante salário – o salário, basicamente, pode ser por unidade de tempo (Poe hora, dia, semana, quinzena ou mês). 3.2 – Questões relativas ao e-mail funcional. – Desídia, Artigo 482, alínea “e” e “g”. Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: e) desídia no desempenho das respectivas funções; g) violação de segredo da empresa; Justa causa: efeito emanado de ato ilícito do empregado que, violando alguma obrigação legal ou contratual, explicita ou implícita, permite ao empregador à rescisão do contrato sem ônus (pagamento de indenizações ou percentual sobre o depósito do FGTS, 13º salário e férias, estes últimos proporcionais). Desídia – é a falta culposa, e não dolosa, ligada a negligência; costuma caracterizar-se pela prática ou omissão de vários atos (comportamento inadequado, ausências, produção imperfeita), excepcionalmente poderá estar configurada em um só ato culposo muito grave, se doloso ou querido, pertencerá a outra das justas causas. 34 Violação de Segredo - segredo é todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tomado tornado público, sob pena de causar um prejuízo. É desnecessário seja declarado como segredo, basta que assim possa ser deduzido. VIDE DECISÃO JUDICIAL 37 (Fonte: PROC. Nº TST-RR-613/2000-013-10-00.7 . 3.4 – Lei do Teletrabalho 37 Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. (Fonte: PROC. Nº TST-RR-613/2000-013-10-00.7 35 Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI Nº 12.551, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2011. Altera o art. 6o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O art. 6o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle
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