Classificação das constituições DAMÁSIO

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Direito Constitucional
Professor: Flávio Martins
05/03/2013
Aula 02
Tema: Constituição (Parte II)
3 – Estrutura da Constituição
a) Preâmbulo: É uma espécie de carta de intenções. Embora presente em TODAS as Constituições brasileiras, o preâmbulo NÃO é obrigatório.
Segundo o STF, o preâmbulo NÃO é norma constitucional. Isso acarreta as seguintes consequências:
1ª) O preâmbulo NÃO é norma de repetição obrigatória nas Constituições estaduais;
2ª) O preâmbulo NÃO pode ser usado como PARÂMETRO no controle de constitucionalidade;
3ª) A palavra “Deus” no preâmbulo NÃO feri a laicidade do Estado brasileiro.
b) Parte permanente: Vai do artigo 1º a 250 da CF.
Essa parte é passível de reforma constitucional.
c) ADCT: Ato das disposições constitucionais transitórias.
P: O ADCT é norma constitucional?
R: Segundo o STF, o ADCT é norma constitucional. Sendo assim, PODE ser alterado por emenda constitucional.
A primeira vez que isso aconteceu foi numa alteração feita no artigo 2º do ADCT.
Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de PLEBISCITO, a FORMA (república ou monarquia constitucional) e o SISTEMA de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional nº 2, de 1992)
Pela emenda constitucional nº 2, o ADCT teve sua data alterada (antecipada para o mês de abril) a fim de não ficar tão próximo às eleições que naquele ano seriam realizadas em novembro.
Obs: A DIFERENÇA entre a parte permanente e o ADCT é que este é um conjunto de normas constitucionais TEMPORÁRIAS ou EXCEPCIONAIS. Ex: CPMF.
4 – Classificação das Constituições
4.1 – Quanto ao Conteúdo
a) Material: É aquela que possui EXCLUSIVAMENTE matéria constitucional. É aquela que dispõe sobre organização do Estado, direitos fundamentais e etc.
b) Formal: É aquela que, ALÉM de possuir matéria constitucional, possui OUTROS temas. Se chama de Constituição formal porque NÃO importa o seu conteúdo, mas sim a FORMA através da qual foi aprovada.
A CF/88 é uma Constituição FORMAL.
Ex: Art. 242, parágrafo 2º da CF.
§ 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
Obs1: A emenda constitucional nº 45/04 (reforma do poder judiciário) criou o artigo 5º, parágrafo 3º da CF. Esse dispositivo diz que os tratados internacionais sobre direitos HUMANOS, se aprovados nas 2 casas do Congresso Nacional, em 2 turnos, com quórum de 3/5, ingressam no direito brasileiro com força de emenda constitucional. Esse dispositivo adota um critério MATERIAL.
Por tal motivo, parte da doutrina sustenta que a Constituição brasileira adotou um critério misto, isto é, essencialmente seria formal, porém existiria esse aspecto material.
4.2 – Quanto à Forma
a) Escrita: É um documento SOLENE.
b) Não escrita, costumeira ou consuetudinária: É aquela Constituição que decorre dos COSTUMES da sociedade.
Ex: Constituição da Inglaterra.
Obs: Vale ressaltar que TODAS as constituições brasileiras foram ESCRITAS.
4.3 – Quanto ao Modo de Elaboração
a) Dogmática: É aquela que é fruto de um trabalho legislativo ESPECÍFICO, ou seja, o legislador se reúne num determinado momento para elaborar a Constituição. Ela reflete os dogmas de um momento da história.
b) Histórica: É aquela que é fruto de uma LENTA evolução histórica.
Ex: Constituição da Inglaterra.
Obs: TODAS as Constituições brasileiras foram DOGMÁTICAS.
4.4 – Quanto à Origem
a) Promulgada: É a Constituição DEMOCRÁTICA, feita LIVREMENTE pelos representantes do povo. É o caso da CF/88.
P: Quais foram as constituições brasileiras promulgadas?
R: Foram promulgadas as Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.
b) Outorgada: É aquela IMPOSTA ao povo pelo governante.
P: Quais foram as constituições brasileiras outorgadas?
R: Foram outorgadas as constituições de 1824 (D. Pedro I), 1937 (Getúlio Vargas – Polaca), e 1967 (militares).
c) Cesarista ou bonapartista: É aquela feita pelo GOVERNANTE e submetida à aprovação do POVO mediante REFERENDO.
d) Pactuada ou dualista: É aquela fruto do ACORDO entre duas forças políticas de UM país.
Ex: Carta Magna de 1215.
Obs: O Brasil não teve NENHUMA Constituição bonapartista ou pactuada.
4.5 – Quanto à Extensão
a) Sintética: É aquela Constituição CONCISA, ou seja, trata APENAS dos temas principais.
Ex: Constituição dos EUA de 1787.
b) Analítica: É aquela Constituição extensa, PROLIXA.
Ex: CF/88.
4.6 – Quanto à Ideologia
a) Ortodoxa: É aquela que fixa uma ÚNICA ideologia estatal.
Ex: A Constituição da China e da ex União Soviética.
b) Eclética: É aquela que combina as VÁRIAS ideologias existentes.
Ex: CF/88.
Obs: Canotilho chama a Constituição eclética de Constituição compromissória.
4.7 – Quanto à Função
Essa classificação foi feita por José Joaquim Gomes Canotilho:
a) Garantia: É aquela Constituição que LIMITA-SE a fixar os direitos e garantias fundamentais. É uma espécie de carta declaratória.
b) Dirigente: É aquela Constituição que, ALÉM de fixar os direitos fundamentais, fixa METAS estatais que devem ser seguidas.
Ex: Art. 3º, CF/88, que trata sobre os objetivos da república.
4.8 – Quanto à Sistematização
a) Unitária: É aquela formada por um ÚNICO documento. Alguns chamam de Constituição codificada.
b) Variada: É aquela formada por MAIS de um documento.
Obs: Até 2004 os doutrinadores entendiam que a CF/88 era unitária. No entanto, desde a emenda constitucional nº 45/04, que criou o artigo 5º, parágrafo 3º, há a figura dos tratados internacionais sobre de direitos HUMANOS com força de emenda constitucional.
O ÚNICO tratado aprovado nesses termos é a Convenção que trata dos direitos dos portadores de deficiência (assinado em 30 de março de 2007 em Nova York e promulgado pelo decreto 6.949/09).
Por tal motivo, hoje PREVALECE o entendimento de que a CF/88 é VARIADA, ou seja, possui 2 documentos.
4.9 – Quanto ao Sistema
a) Principiológica: É aquela que possui mais PRINCÍPIOS do que regras, isto é, PREDOMINAM os princípios.
b) Preceitual: É aquela que possui mais REGRAS do que princípios, ou seja, PREDOMINAM as regras.
	Princípios
	Regras
	São normas de conteúdo mais AMPLO, extenso e abstrato.
Ex: Direito à vida.
A grande maioria dos direitos fundamentais possui a natureza de princípio.
	São normas de conteúdo mais RESTRITO, determinado.
Ex: Art. 76 da CF, que dispõe sobre a eleição do Presidente da República.
	São “mandamentos de otimização”, isto é, os princípios devem ser cumpridos na maior INTENSIDADE possível (Robert Alexy).
	Devem ser cumpridas integralmente, ou seja, na base do “tudo ou nada” (Robert Alexy).
Obs: A DOUTRINA (Paulo Bonavides) entende que a CF/88 é PRINCIPIOLÓGICA.
4.10 – Quanto à Essência (Ontológica)
Foi criada por Karl Loewenstein.
a) Semântica: É aquela que ESCONDE a dura realidade de um país. Ela é comum em regimes ditatoriais.
Ex: A Constituição brasileira de 1824 previa a liberdade, porém não mencionava a palavra “escravidão”, que era permitida na época (“É a camisa que esconde a cicatriz”).
b) Nominal ou nominalista: É aquela que NÃO reflete a realidade ATUAL do país, pois se preocupa com o FUTURO (“é a camisa comprada com dois números abaixo do manequim”).
c) Normativa: É aquela que reflete a realidade ATUAL do país (“é a camisa comprada do tamanho certo”)
Obs: Nas provas de concursos públicos preferir classificar a Constituição de 1988 de NORMATIVA, apesar de grande DIVERGÊNCIA doutrinária.
Para Guilherme Pena de Moraes a Constituição de 1988 “pretende ser” NORMATIVA, pois é dotada de um aspecto educativo e prospectivo e embora não haja literal concordância entre as normas constitucionais e a realidade política, há aspiração de que seja alcançado no futuro.
4.11 – Quanto à Origem de sua Decretação
Quem trata dessa classificação é o professor português Jorge Miranda.
a) Heteroconstituição ou heterônoma: É aquela feita em um país para vigorar em OUTRO país.
Ex: Constituição do Chipre, em que foi feito um acordo entre a Grécia e aTurquia.
b) Homoconstituição ou autônoma: É aquela feita em um país para NELE vigorar.
Ex: CF/88.
4.12 – Segundo Raul Machado Horta
a) Expansiva: É aquela que trata de NOVOS temas e AMPLIA temas antes tratados.
Ex: CF/88.
b) Plástica: É aquela que permite sua ampliação por meio de lei INFRACONSTITUCIONAL.
4.13 – Constituição Simbólica
Quem criou essa classificação foi o doutrinador Marcelo Neves.
Constituição simbólica é aquela Constituição cujo simbolismo é MAIOR do que seus efeitos práticos.
Esse autor sustenta que a CF/88 é SIMBÓLICA com base nos seguintes argumentos:
1º) A CF/88 tem um número excessivo de normas PROGRAMÁTICAS de DIFÍCIL realização;
2º) Alguns dispositivos constitucionais reafirmam valores altamente ABSTRATOS.
Ex: Soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana e etc.
4.14 – Quanto ao Papel Exercido Junto à Atividade Legislativa
Quem trouxe essa classificação para o Brasil foi Virgílio Afonso da Silva.
a) Constituição-lei: A Constituição é tratada como uma lei QUALQUER, dando ao legislador ordinário AMPLA liberdade.
b) Constituição-fundamento: A Constituição tenta disciplinar DETALHES da vida social. Ela restringe EXCESSIVAMENTE a liberdade do legislador ordinário. É também chamada de constituição TOTAL.
Obs: ALGUNS doutrinadores entendem que seria o caso da CF/88.
c) Constituição-moldura: A liberdade do legislador ordinário é INTERMEDIÁRIA, pois a Constituição fixa os LIMITES (a moldura) de sua atuação. O professor JJ Gomes Canotilho chama de Constituição-quadro.
Segundo Virgílio Afonso da Silva, a CF/88 seria uma Constituição MOLDURA.
4.15 – Segundo Jorge Miranda
a) Provisória ou pré-constituição: É aquela Constituição elaborada para durar um tempo DETERMINADO ATÉ a elaboração da Constituição definitiva.
Ex: Decreto nº 1 de 1889 (proclamação da república – os militares tomaram o poder instituindo a república) a próxima constituição republicana era de 1891 e, nesse interim, o decreto nº 01 serviu como Constituição.
b) Definitiva: É aquela Constituição que NÃO tem prazo determinado de duração.
Ex: CF/88.
4.16 – Quanto ao Conteúdo Ideológico
Essa classificação é feita por André Ramos Tavares.
a) Liberal: É aquela Constituição inspirada no liberalismo, ou seja, prevê APENAS direitos INDIVIDUAIS, que alguns chamam de liberdades públicas.
b) Social: É aquela que prevê direitos SOCIAIS, isto é, o Estado tem o DEVER de agir.
Obs: A Constituição brasileira é SOCIAL desde a Constituição de 1934.
4.17 – Quanto à Rigidez ou Estabilidade
a) Imutável: É aquela que NÃO pode ser alterada.
Ex: A Constituição de 1824 foi imutável nos primeiros 4 anos.
b) Rígida: É aquela que possui um procedimento de alteração MAIS rigoroso que o destinado às outras leis.
Ex: CF/88.
c) Flexível: É aquela que pode ser alterada pelo mesmo processo legislativo existente para as demais normas infraconstitucionais.
d) Semirrígida ou semiflexível: É aquela que pode ser alterada em parte por um processo legislativo mais simplificado, e em parte por um processo legislativo mais rigoroso.
Ex: Constituição de 1824.
Para PARTE da doutrina (Alexandre de Moraes), a Constituição de 1988 é vista como uma Constituição SUPER-rígida, pois ALÉM de possuir um procedimento MAIS rigoroso de alteração, possui um conjunto de matérias que NÃO podem ser SUPRIMIDAS, que são as chamadas cláusulas pétreas.
5 – Cláusulas Pétreas (Art. 60, § 4º da CF)
As cláusulas pétreas PODEM ser alteradas em casos de AMPLIAÇÃO, porém NÃO podem ser modificadas para SUPRIMIR direitos.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º - NÃO será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a ABOLIR:
I - a forma FEDERATIVA de Estado;
II - o voto DIRETO, SECRETO, UNIVERSAL e PERIÓDICO;
III - a SEPARAÇÃO dos Poderes;
IV - os direitos e garantias INDIVIDUAIS.
5.1 – Forma Federativa de Estado
Federação é a união de vários Estados, cada qual com uma PARCELA de autonomia.
Segundo o artigo 60, parágrafo 4º da CF, é VEDADA emenda constitucional tendente a ABOLIR cláusula pétrea.
Ex: Será inconstitucional a emenda constitucional que reduzir EXCESSIVAMENTE a competência dos Estados. Isso porque está TENDENDO (caminhando no sentido de) a abolir a federação.
P: O presidencialismo (sistema de governo) e a república (forma de governo) também são cláusulas pétreas?
R: O presidencialismo NÃO é cláusula pétrea, portanto, em TESE, poderia adotar o parlamentarismo. No entanto, o povo brasileiro já se manifestou duas vezes em favor do presidencialismo.
A forma de governo republicana NÃO é uma cláusula pétrea EXPRESSA na CF, uma vez que o art. 2º do ADCT convocou um plebiscito em 1993 em que o povo brasileiro escolheu entre república e monarquia.
Naquele plebiscito, na eventualidade dos eleitores terem escolhido pela monarquia, seria um contrassenso constar expressamente que a república seria uma cláusula pétrea e a monarquia ter sido escolhida como forma de governo.
Obs1: Prevalece na DOUTRINA o entendimento de que a REPÚBLICA é uma cláusula pétrea IMPLÍCITA.
Obs2: Segundo o STF a REPÚBLICA é uma cláusula pétrea IMPLÍCITA (entendimento firmado em mandado de segurança em controle preventivo de constitucionalidade – PEC monarquista).
5.2 – Voto
O voto que é cláusula pétrea é o voto direto, secreto, universal e periódico.
a) Voto direto: É aquele que o povo escolhe DIRETAMENTE o seu representante SEM intermediários.
Exceção: Há na CF/88 a possibilidade de voto INDIRETO, que ocorre no caso de o Presidente da República e o Vice Presidente deixarem o cargo nos ÚLTIMOS dois anos do mandado, razão pela qual haverá eleição INDIRETA no Congresso Nacional no prazo de 30 dias.
Obs1: Pelo princípio da simetria, essa regra também se aplica aos Estados, DF e Municípios.
b) Voto secreto: É o voto SIGILOSO.
c) Voto periódico: De tempos em tempos o eleitor tem direito de votar.
d) Voto universal: TODOS tem o direito de votar, desde que preenchidos requisitos MÍNIMOS previstos na CF (alistamento eleitoral, idade mínima de 16 anos e etc.).
Obs2: O voto no Brasil NEM sempre foi universal.
Ex1: A MULHER só pode votar a partir de 1932.
Ex2: Na Constituição de 1824 o voto era censitário.
P: O voto obrigatório é cláusula pétrea?
R: NÃO. Portanto, a CF poderá alterar de obrigatório para FACULTATIVO.
5.3 – Separação dos Poderes
A característica principal da separação dos Poderes é a independência e a harmonia entre os 3 poderes.
Independência significa que um poder NÃO pode ser subordinado ao outro.
P: O CNJ, que foi criado pela emenda constitucional de 45/04, é constitucional?
R: Segundo o STF, a emenda constitucional de 45/04 ao criar o CNJ é CONSTITUCIONAL. Os argumentos utilizados foram os seguintes:
a) O CNJ NÃO é um controle externo do Poder Judiciário, já que é UM de seus ÓRGÃOS (Art. 92, I, “a” da CF). Portanto, exerce um controle INTERNO.
Art. 92. São ÓRGÃOS do Poder Judiciário:
I-A o Conselho Nacional de Justiça;
b) A participação de advogados e membros do Ministério Público no CNJ NÃO fere a CF.
Obs1: O CNJ é composto por 15 membros (9 do Poder Judiciário; 2 do MP; 2 advogados e 2 cidadãos).
5.4 – Direitos e Garantias Individuais
P: Esses direitos e garantias individuais estão previstos APENAS no artigo 5º da CF?
R: NÃO, pois estão espalhados por TODA a CF.
Ex1: Art. 150 da CF, que dispõe sobre a anterioridade tributária (STF).
Ex2: Art. 16 da CF, que dispõe sobre a anterioridade ELEITORAL (STF). É um direito individual do eleitor e, portanto, uma cláusula pétrea. Por tal motivo, a lei da ficha limpa NÃO foi aplicada nas eleições de outubro de 2010.
P: A maioridade penal de 18 anos, prevista no artigo 228 da CF, é cláusula pétrea?
R: Existem duas posições:
1ª) Sustenta que seria direito individual do ADOLESCENTE, portanto, a maioridade penal de 18 anos É cláusula pétrea.
2ª) O tratamento diferenciado ao inimputável é cláusula pétrea, mas a IDADE em si NÃO seria.