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Página 2 de 9 Este material de apoio foi especialmente preparado por monitores capacitados com base na aula ministrada. No entanto, não se trata de uma transcrição da aula e não isenta o aluno de complementar seus estudos com livros e pesquisas de jurisprudência. MÓDULO I AULA 05 (ARBITRAGEM) PROFESSOR THIAGO RODOVALHO ASPECTOS POSITIVOS DA LEI FEDERAL N° 13.105/15 (NCPC), QUE JÁ SÃO UTILIZADOS PELA ARBITRAGEM: 1. Processo judicial menos formalista e mais preocupado com o julgamento do mérito (princípio da sanabilidade dos vícios formais), com a tendência de se tornar mais ágil, informal e preocupado com a realização do direito material. 2. “Expert witness” ou testemunho técnico (art. 464, §§ 2°, 3° e 4°): o juiz, por não ser “expert” na matéria pode ter dificuldade de entender o laudo pericial produzido no modelo clássico, pelo perito nomeado. Assim, a nova técnica consiste em chamar o perito para o que laudo seja feito oralmente e o juiz possa tirar suas dúvidas in loco sobre os aspectos técnicos. Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. (...) §2º De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade. §3º A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico. §4º Durante a arguição, o especialista, que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento, poderá valer-se de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa. 3. Negócio jurídico processual, desenhado com amplitude (art. 190): trata-se de uma realidade na arbitragem, porque ela nasce de um negócio jurídico processual (convenção de arbitragem) e se desenvolve a partir por um negócio jurídico processual Página 3 de 9 (termo de arbitragem), onde as partes irão disciplinar junto com o árbitro como elas querem que o procedimento transcorra (exs.: calendário dos prazos; quantas e quais as formas de manifestações; disciplina da produção de prova). Então, o procedimento arbitral não tem forma pré-estabelecida e possui maior campo de disposição para as partes do que o processo judicial. Isso porque, naquele, é possível que as partes criem obrigações para o árbitro, por exemplo, estabelecendo um prazo para que decida a controvérsia, o qual deve ser observado sob pena de nulidade da sentença arbitral. Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. 4. Saneamento compartilhado (art. 357, § 3°): uma audiência para que, em conjunto com as partes, o julgador possa sanear o processo e fixar os pontos controvertidos; Art. 357. (...) §3º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações. 5. “Direct examination” ou inquirição da testemunha diretamente pelo advogado (art. 459, caput e §1°): a testemunha, na arbitragem, é inquirida pelos advogados e o árbitro só atua para controlar os excessos, por exemplo, a condução da testemunha ou desvirtuamento daquele meio de prova; Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. §1º O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes. (...) Página 4 de 9 6. Possibilidade de o magistrado dispensar a produção de prova técnica, a qual poderá ser substituída por laudos ou pareceres quando se tratar de questão mais simples (art. 472). Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. Espera-se que, com essas mudanças que desburocratizam o processo civil no Brasil, haja celeridade processual. 2015 E AS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS ASSINALANDO MUDANÇA NA FORMA DE SOLUCIONAR OS CONFLITOS NO BRASIL: inaugurou-se um cenário de transformação no Brasil com o advento da Lei Federal n° 13.105/15 (Novo CPC), Lei Federal n° 13.129/15 (reforma na Lei de Arbitragem) e Lei Federal n° 13.140/15 (Dispõe sobre a mediação). Desse modo, instaurou-se, no Brasil, um modelo dos tribunais multiportas, isto é, com diversos meios adequados à resolução de conflitos. Essa nova ideologia conclama repensar o papel dos advogados, acostumados a recorrer imediatamente ao Judiciário, que deverão adotar postura mais construtivista no sentido de verificar, a partir do conflito, qual é o melhor meio de solucioná-lo, levando em conta o tempo, custo e expertise da decisão. Então, o advogado terá papel preventivo, auxiliando a negociação das partes. E, mesmo que, ao final, o conflito não se resolva entre as partes, ele poderá ir ao Judiciário ou à arbitragem. O NOVO CPC E SUAS TRÊS MATRIZES PRINCIPAIS, COM POTENCIAL MUITO GRANDE PARA MITIGAR ESSA CULTURA DO LITÍGIO: (i) desenvolvimento da cultura de precedentes, para conferir segurança jurídica e, como efeito secundário, desestimular a litigância em torno da loteria jurídica; (ii) maior coletivização das demandas (art. 139, X): Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. e (iii) incentivo a outras formas de solução de conflitos (arts. art. 3°, 139, V e 359). Página 5 de 9 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; (...) AS VARIADAS FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS: (i) a arbitragem; (ii) a conciliação; (iii) a mediação; (iv) a “new evolution”, que consiste na avaliação neutra do conflito. Assim, diante do conflito, as partes chegam de forma consensual a um avaliador neutro. Ela se difere da arbitragem, pois a opinião do avaliador não é substitutiva da vontade das partes. Porém, tem um efeito positivo, conferindo um padrão objetivo sobre o qual as partes podem negociar; (v) “dispute review board”: muito comum para as obras de engenharia, pois sua conclusão dentro do prazo é vantajosa para ambas as partes (empresa de engenharia e a pessoa interessada na obra). Assim, uma forma encontrada para que as obras não sejam paralisadas,apesar dos contratempos que podem existir ao longo da construção, é atribuir a um corpo diretivo o poder de dirimir, de forma rápida, os conflitos que ocorrem durante a fase de execução das obras. Essa decisão do corpo diretivo pode ser discutida posteriormente no Judiciário ou dentro de um processo arbitral com ampla dilação probatória e contraditório. É um meio de resolução de conflito com utilização incipiente no Brasil (exs. obras no metrô em São Paulo ou obras decorrentes das Olimpíadas). ARBITRAGEM E O PROCESSO JUDICIAL: (i) pontos comuns: ambas são formas de composição do litígio; além disso, hoje, majoritariamente, se diz que a arbitragem é jurisdição, porque também proporciona a composição da lide de forma definitiva (o Judiciário não revê o mérito da decisão arbitral); (ii) pontos divergentes: o CPC de 73 disciplinou de modo insatisfatório a arbitragem, não conferindo efeito vinculante à convenção de arbitragem (possibilidade de descumprimento da convenção de arbitragem e resolução em perdas e danos). Além disso, se exigia, após o procedimento arbitral, a homologação da sentença arbitral pelo Judiciário. Esse panorama foi alterado com a Lei de Arbitragem (Lei Federal n° 9.307/96) e o reconhecimento de sua constitucionalidade pelo STF em 2001, tornando a arbitragem uma realidade no Brasil. Hoje, o desafio é democratizá-la, tornando mais acessível à população (e não concentrada nos grandes centros econômicos); (ii.a) lado negativo da arbitragem: o seu alto custo se comparado com o Judiciário, que é subsidiado pelo Poder Público. Hoje, já é possível escolher câmaras de arbitragem de médio porte ou 100% (cem por cento) eletrônicas, que são mais econômicas; (ii.b) aspectos atrativos da arbitragem: - a celeridade, pois, de maneira geral, os processos arbitrais duram cerca de um ano; Página 6 de 9 - o conhecimento específico do julgador e sua familiaridade com o tema. Isso não é uma crítica aos juízes, pois, pela ampla estrutura do Judiciário, os magistrados tiveram que se tornar grandes generalistas; - a maior informalidade do procedimento arbitral, porque as partes constroem, em conjunto com os árbitros, o procedimento, dentro dos limites dos princípios cardeais do devido processo legal; - tem como regra a confidencialidade, que está presente em quase todos os regulamentos das câmaras arbitrais, mas também pode ser instituída pelas partes, exceto nos processos arbitrais que envolvem a Administração Pública. Então, se torna um procedimento mais vantajoso, por exemplo, a empresas parceiras que não querem que o conflito se torne público, pois a parceria será mantida. Ex.: a British American Tobacco queria vender a sua divisão de roupa e concentrar sua atividade no tabaco. Teve uma proposta interessante de outra empresa, mas elas não conseguiram chegar a uma conclusão comum sobre avaliação do ativo. Então, se valeram da arbitragem em conjunto com a mediação no prazo de um dia. Na parte da manhã, as partes apresentaram o caso ao árbitro e ele proferiu uma sentença arbitral até o meio dia. Na parte da tarde, elas participaram de uma mediação, sabendo que, se não chegassem a um consenso, estariam vinculadas à decisão do árbitro, que estava em um envelope lacrado. Com esse estímulo, as partes conseguiram chegar ao consenso sobre a avaliação do ativo da empresa e nunca abriram o envelope com a sentença arbitral. LIMITES DA ARBITRAGEM: essa ampla liberdade para convencionar sobre o processo arbitral é chamada de “liberdade vigiada” pela doutrina, pois encontra limites nos princípios cardeais do devido processo legal, quais sejam: o contraditório, a igualdade entre as partes, a imparcialidade dos árbitros e o livre convencimento motivado. INTERLOCUÇÃO ENTRE A ARBITRAGEM E O NCPC: o código de processo civil não se aplica em sua integralidade ao procedimento arbitral, porque é realizado com vistas a regular a jurisdição estatal. Porém, suas normas fundamentais (arts. 1° a 12) incidem na arbitragem, além da necessidade de interlocução quando há cooperação entre o árbitro e o poder judiciário. O art. 3° do NCPC aponta a arbitragem como forma de resolução de conflito, o que, no entender do professor, significa o reconhecimento da função jurisdicional da arbitragem. Art. 3° Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1° É permitida a arbitragem, na forma da lei. Página 7 de 9 (...) O juiz poderá empregar os métodos de solução consensual na audiência de instrução e julgamento. A arbitragem não é propriamente um meio de resolução consensual de conflito, pois a decisão arbitral é substitutiva. A par dessa atecnia legislativa, considera- se salutar prescrever ao julgador postura que estimule outras formas de resolução de conflito quando ele percebe que serão mais adequadas ao problema apresentado (ex.: complexa lide societária ou ilícitos concorrenciais). Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem. Positivou-se que o juiz não poderá conhecer de ofício a convenção de arbitragem, o que inclui o compromisso arbitral e a cláusula compromissória. Existia uma discussão a esse respeito, pois o CPC de 1973 (art. 301, § 4°) delineava que o juiz não poderia conhecer de ofício o compromisso arbitral, deixando a dúvida se isso seria possível em relação à cláusula compromissória. A doutrina e jurisprudência majoritária lecionava que caberia à parte alegar tanto o compromisso quanto a cláusula arbitral, não sendo matérias reconhecíveis de ofício. E essa corrente foi positivada no CPC de 2015. Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...) X - convenção de arbitragem; (...) Assim, se o réu não alega a convenção de arbitragem na contestação, isso significa a renúncia tácita à arbitragem e o conflito será dirimido no Judiciário; Há previsão de cabimento do agravo de instrumento contra a decisão que rejeita a alegação de convenção de arbitragem (art. 1.015, III). Sabe-se que o NCPC reduziu as hipóteses do cabimento do agravo, mas era essencial tal hipótese, pois não era possível aguardar o fim do processo judicial para depois se descobrir que a parte tinha direito a resolução de seu conflito pela arbitragem (perderia a sua razão de ser). Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: (...) III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; (...) Por outro lado, na hipótese de decisão que aceite a convenção de arbitragem, haverá extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, VII) e, dessa decisão, só caberá Página 8 de 9 apelação com efeito devolutivo. Desse modo, a arbitragem começa a se instaurar, conferindo efetividade a esse meio de resolução de conflito. Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; (...) Perdeu-se a oportunidade de positivar uma grande inovação em matéria de arbitragem. Na versão do projeto do NCPC aprovada na Câmara, previa-se a criação de um procedimento específico para alegação da convenção de arbitragem: o réu, após citado, poderia alegar apenas a convenção de arbitragem, o que interromperia o prazo para contestar o mérito. Assim, tal seria decidido pelo juiz e, na hipótese de sua rejeição, se abriria o restante do prazo para contestação. Era uma medida salutar, pois evitava que a parte adiantasse suas defesas de mérito e tornasse pública situação que desejava ser sigilosa. Porém, tal dispositivo não foi aprovado na versão do projeto no Senado Federal.Há previsão de segredo de justiça nos casos de judicialização da matéria arbitral, como a execução de sentença arbitral, decisão arbitral que demanda auxílio do Judiciário (ex.: para trazer coercitivamente testemunha), a ação anulatória da sentença arbitral. Com a antiga sistemática, ao ser judicializado, o processo arbitral perdia a sua confidencialidade. Com o NCPC, quando o processo judicial versar sobre essa relação de cooperação, execução, homologação ou anulação da decisão arbitral e houver confidencialidade naquela seara, o processo transcorrerá em segredo de justiça. Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: (...) IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. Ressalta-se um avanço do NCPC, que criou um instituto novo para disciplinar essa relação de cooperação entre o Judiciário e a arbitragem, superando as dificuldades de sua instrumentalização: a carta arbitral, que é meio de comunicação entre o árbitro e o juiz. Assim, será preciso instruí-la com a convenção arbitral, o termo de nomeação e aceitação do árbitro e a decisão proferida a ser cumprida. Art. 260. São requisitos das cartas de ordem, precatória e rogatória: I - a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato; Página 9 de 9 II - o inteiro teor da petição, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado; III - a menção do ato processual que lhe constitui o objeto; IV - o encerramento com a assinatura do juiz. (...) §3º A carta arbitral atenderá, no que couber, aos requisitos a que se refere o caput e será instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função. A disciplina normativa não deixou claro a quem incumbe implementar a carta arbitral. Para o professor, caberá à parte que requereu a diligência promover a distribuição da carta arbitral perante o Judiciário e dar continuidade às diligências (ex.: caberia a ela pagar eventuais custas). Também é incumbência da parte sanar os vícios apontados pelo juiz. E diante de uma decisão que recuse a dar cumprimento à carta arbitral, a parte é quem deve recorrer. Essas condutas são incompatíveis com a postura do árbitro. No cumprimento da sentença arbitral, o NCPC a manteve no rol dos títulos executivos judiciais (art. 515, VII). Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: (...) VII - a sentença arbitral; (...) Ademais, introduziu como uma novidade a possibilidade de promover a fase executória da sentença arbitral no local onde estiverem situados os bens sujeitos à execução ou onde ela deva ser executada, facilitando a satisfação do direito nela contemplado. Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: I - os tribunais, nas causas de sua competência originária; II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição; III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
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